{"id":227,"date":"2021-03-23T19:33:54","date_gmt":"2021-03-23T17:33:54","guid":{"rendered":"https:\/\/blogs.uab.cat\/dretcultural\/?page_id=227"},"modified":"2021-03-23T19:33:54","modified_gmt":"2021-03-23T17:33:54","slug":"artes-plasticas","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/webs.uab.cat\/derechocultural\/artes-plasticas\/","title":{"rendered":"Artes Pl\u00e1sticas"},"content":{"rendered":"

Ocho a\u00f1os y 10 ministros despu\u00e9s\u2026. Los t\u00e9rminos del arrendamiento de la colecci\u00f3n Carmen Cervera Thyssen por parte del Estado espa\u00f1ol.<\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n

CARLOS PADR\u00d3S REIG<\/em>
\nCatedr\u00e1tico (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea<\/em>
\nUniversitat Aut\u00f2noma de Barcelona<\/em>
\ncarlos.padros@uab.cat<\/em><\/p>\n

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15 julio 2021<\/p>\n

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I. Antecedentes.<\/p>\n

En abril de 1988, el bar\u00f3n Hans Heinrich von Thyssen-Bornemisza y el Estado espa\u00f1ol firmaron un acuerdo de cesi\u00f3n de 775 obras de su colecci\u00f3n de arte, por nueve a\u00f1os y medio, con vistas a una futura adquisici\u00f3n. Se cre\u00f3 una fundaci\u00f3n para gestionar la colecci\u00f3n, remodel\u00e1ndose el Palacio de Villahermosa en Madrid para alojarla. Dicha adquisici\u00f3n se llev\u00f3 a cabo finalmente en 1993, previa aprobaci\u00f3n del Real Decreto-ley 11\/1993, de 18 de junio, sobre medidas reguladoras del contrato de adquisici\u00f3n de la Colecci\u00f3n Thyssen-Bornemisza. El precio satisfecho por el Estado para dicha adquisici\u00f3n fue de 350 millones de USD.<\/p>\n

Las obras adquiridas correspond\u00edan a la pr\u00e1ctica totalidad de la colecci\u00f3n de Maestros Antiguos, y a m\u00e1s de la mitad de la colecci\u00f3n de Maestros Modernos. Todas ellas pasaron a integrar la Colecci\u00f3n Permanente del Museo Nacional Thyssen-Bornemisza. Las pinturas restantes fueron distribuidas por el Bar\u00f3n entre sus herederos tras la firma de la compra definitiva por parte del Estado.<\/p>\n

Entre las obras repartidas, pasaron entonces a la Colecci\u00f3n Carmen Thyssen-Bornemisza (quinta esposa del bar\u00f3n) cuatro de los siete grupos en m\u00e1rmol que August Thyssen hab\u00eda comprado a Auguste Rodin a comienzos de siglo. Por lo que respecta a las pinturas, de un total de 125, un quinto correspond\u00eda a Maestros Antiguos de pintura flamenca y holandesa del XVII y a pintores vedutistas italianos. Cerraba el conjunto un delicado lienzo de Fragonard, obra predilecta del Bar\u00f3n Thyssen-Bornemisza durante sus \u00faltimos a\u00f1os de vida. Las restantes pinturas correspond\u00edan al siglo XIX y al primer tercio del XX. Al primero, cabe adscribir obras del paisajismo americano del siglo XIX, del paisajismo realista franc\u00e9s y brit\u00e1nico, as\u00ed como del impresionismo y el posimpresionismo, con una selecci\u00f3n m\u00e1s nutrida incluso que la del propio Museo Nacional Colecci\u00f3n Thyssen-Bornemisza. Entre los cuadros del siglo XX, un cap\u00edtulo destacado lo compon\u00eda el expresionismo alem\u00e1n, cerrando el conjunto obras de Picasso y Juan Gris.<\/p>\n

Si bien desde entonces la Colecci\u00f3n Carmen Thyssen-Bornemisza se ha orientado principalmente a adquirir y promocionar la pintura espa\u00f1ola del siglo XIX y comienzos del XX, tambi\u00e9n ampli\u00f3 significativamente su colecci\u00f3n de pintura internacional. En los a\u00f1os noventa ampli\u00f3 muy significativamente la presencia en su colecci\u00f3n de obras situadas en el arco que se extiende entre el paisajismo naturalista de mediados del siglo XIX y las diversas corrientes expresionistas de principios de siglo. Todo ello hace de la Colecci\u00f3n Carmen Thyssen-Bornemisza el complemento imprescindible de la Colecci\u00f3n Permanente del Museo Nacional Thyssen-Bornemisza; encontr\u00e1ndose en la actualidad la Colecci\u00f3n en el propio Museo, en virtud de un contrato de pr\u00e9stamo gratuito suscrito el 15 de febrero de 2002, de una duraci\u00f3n de 11 a\u00f1os y sucesivamente prorrogado hasta hoy (2013-2021). La intenci\u00f3n inicial era fusionar las dos colecciones pero el Ministerio de Cultura siempre prefiri\u00f3 mantenerlas separadas.<\/p>\n

Desde hace algunos a\u00f1os, la baronesa hab\u00eda insistido en la necesidad de transformar ese pr\u00e9stamo gratuito en un alquiler lo que le permitir\u00eda gozar de cierta liquidez para afrontar los numerosos gastos que debe soportar. Constan declaraciones p\u00fablicas de Carmen Thyssen que gr\u00e1ficamente describen la situaci\u00f3n: \u201cyo me he arruinado coleccionando para los museos espa\u00f1oles\u201d. Han existido negociaciones durante estos \u00faltimos ocho a\u00f1os y encuentros y desencuentros que han culminado esta semana con la publicaci\u00f3n del Real Decreto-ley 15\/2021, de 13 de julio, por el que se regula el arrendamiento de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol por determinadas entidades del sector p\u00fablico y se adoptan otras medidas urgentes en el \u00e1mbito cultural y deportivo. (BOE n\u00ba 167, de 14 de julio de 2021). Un primer logro inesperado del reci\u00e9n estrenado Ministro de Cultura Miquel Iceta.<\/p>\n

II. La norma.<\/p>\n

La LPHE no contempla entre los modos de protecci\u00f3n del patrimonio hist\u00f3rico el arrendamiento de colecciones. La idea es siempre la protecci\u00f3n a trav\u00e9s de los mecanismos de propiedad (adquisici\u00f3n, retracto, tanteo, etc.). Con la nueva norma se introduce la regulaci\u00f3n de otra modalidad de incorporaci\u00f3n al PHE de este tipo de bienes, como es el arrendamiento, para el que no se preve\u00eda r\u00e9gimen espec\u00edfico alguno. Dicha regulaci\u00f3n se circunscribe al arrendamiento de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol por poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categor\u00eda de Administraciones P\u00fablicas. El alcance este nuevo instrumento, no se extiende a una obra u obras individualmente consideradas, sino que debe tratarse de una aut\u00e9ntica colecci\u00f3n, de excepcional inter\u00e9s, apreciado por un \u00f3rgano cualificado, como es la Junta de Calificaci\u00f3n, Valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol. Igualmente, y a la vista de la configuraci\u00f3n que se efect\u00faa de estos contratos, solo podr\u00e1n acudir a este r\u00e9gimen los poderes adjudicadores no Administraciones P\u00fablicas cuyos contratos de suministro, entre los que se incluyen los arrendamientos, tienen la consideraci\u00f3n de contratos privados.<\/p>\n

De este modo se introduce una DA 10\u00aa a la Ley de Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol, con la siguiente redacci\u00f3n: \u00abDisposici\u00f3n adicional d\u00e9cima. Arrendamiento de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol por determinadas entidades del sector p\u00fablico.<\/p>\n

1. El arrendamiento, con o sin opci\u00f3n de compra, por parte de las entidades del sector p\u00fablico que, con arreglo al art\u00edculo 3 de la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector P\u00fablico, por la que se transponen al ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014\/23\/UE y 2014\/24\/UE, de 26 de febrero de 2014, tengan la consideraci\u00f3n de poder adjudicador no Administraci\u00f3n P\u00fablica, de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol cuyo inter\u00e9s excepcional haya sido declarado por la Junta de Calificaci\u00f3n, Valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol, u \u00f3rgano equivalente de las comunidades aut\u00f3nomas, tendr\u00e1 naturaleza de contrato privado; y su preparaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n se regir\u00e1n por lo dispuesto en el art\u00edculo 26 de la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre.<\/p>\n

En cuanto a sus efectos y extinci\u00f3n, con car\u00e1cter general les ser\u00e1n aplicables las normas de derecho privado. No obstante, cuando el contrato tenga la consideraci\u00f3n de contrato sujeto a regulaci\u00f3n armonizada con arreglo a lo previsto en la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre, le ser\u00e1 aplicable lo dispuesto en el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 26.3 de dicha ley, salvo las normas relativas a la racionalizaci\u00f3n t\u00e9cnica de la contrataci\u00f3n.<\/p>\n

Asimismo, no ser\u00e1 obligatorio el establecimiento de condiciones especiales de ejecuci\u00f3n, pero, de incorporarse, en todo caso deber\u00e1n estar vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del art\u00edculo 145.6 de la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre, no ser\u00e1n directa o indirectamente discriminatorias, ser\u00e1n compatibles con el Derecho de la Uni\u00f3n Europea y se indicar\u00e1n en el expediente de la contrataci\u00f3n.\u201d<\/p>\n

Junto con ello (aplicaci\u00f3n limitada de la LCSP a los negocios de arrendamiento de colecciones y exclusi\u00f3n subjetiva de las Administraciones p\u00fablicas territoriales (poder adjudicador Administraci\u00f3n P\u00fablica), tampoco resultan de aplicaci\u00f3n por expresa menci\u00f3n del texto de la norma:<\/p>\n

a) El art\u00edculo 29, relativo al plazo de duraci\u00f3n de los contratos y de ejecuci\u00f3n de la prestaci\u00f3n. En estos contratos, el plazo de duraci\u00f3n ser\u00e1 como m\u00e1ximo de 15 a\u00f1os.<\/p>\n

b) El cap\u00edtulo II del t\u00edtulo III del libro I, relativo a la revisi\u00f3n de precios de los contratos de las entidades del sector p\u00fablico, as\u00ed como lo dispuesto en la Ley 2\/2015, de 30 de marzo, de desindexaci\u00f3n de la econom\u00eda espa\u00f1ola.<\/p>\n

En los contratos a los que se refiere esta disposici\u00f3n, excepcionalmente, cuando la duraci\u00f3n sea superior a 5 a\u00f1os, podr\u00e1 preverse la revisi\u00f3n anual peri\u00f3dica y predeterminada del precio. Esta revisi\u00f3n en ning\u00fan caso podr\u00e1 conllevar incrementos de la renta superiores al \u00edndice de precios al consumo del correspondiente a\u00f1o.<\/p>\n

c) Los art\u00edculos 198.4 y 210.4, relativos a las condiciones especiales de pago<\/p>\n

En estrecha relaci\u00f3n con esto \u00faltimo, el pago de cada anualidad de renta podr\u00e1 efectuarse de forma anticipada, sin que resulte exigible ning\u00fan otro requisito adicional.
\nLa resoluci\u00f3n de controversias sobre los efectos y extinci\u00f3n del contrato podr\u00e1 encomendarse a una Comisi\u00f3n mixta, compuesta por representantes de los arrendadores y de la entidad del sector p\u00fablico arrendataria. Si transcurrido un mes dicha Comisi\u00f3n no lograra un acuerdo, podr\u00e1 acudirse a la jurisdicci\u00f3n civil en tanto que se trata de un contrato privado (aunque el desembolso de la renta se haga con fondos p\u00fablicos).<\/p>\n

Al tratarse de colecciones excepcionales y singulares, tiene toda la l\u00f3gica el hecho de aplicar al arrendamiento de estos bienes el procedimiento negociado sin publicidad correspondiente a aquellos supuestos en los que la ejecuci\u00f3n solo puede encomendarse a un sujeto determinado, previsto en el art\u00edculo 168.a) 2.\u00ba de la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre, previa acreditaci\u00f3n de que no existen alternativas equivalentes y de los dem\u00e1s requisitos exigidos al efecto. Espec\u00edficamente para el arrendamiento de colecciones de arte se establecen las siguientes especialidades respecto de lo establecido en la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre:<\/p>\n

a) En estos contratos, el pliego de cl\u00e1usulas administrativas particulares ser\u00e1 sustituido por el propio clausulado del contrato, sin perjuicio de la obligaci\u00f3n del \u00f3rgano de contrataci\u00f3n de elaborar el correspondiente expediente; as\u00ed como el informe previsto en el art\u00edculo 336 de la Ley 9\/2017, 8 de noviembre, en el caso de contratos sujetos a regulaci\u00f3n armonizada.<\/p>\n

b) La acreditaci\u00f3n de la titularidad de los bienes, o de otro derecho real que permita ceder su uso, as\u00ed como de los requisitos de capacidad del arrendador, se realizar\u00e1 conforme a las normas de derecho privado aplicables. La solvencia se entender\u00e1 justificada con la acreditaci\u00f3n de la titularidad de las obras o del derecho real que permita ceder su uso.<\/p>\n

c) En el caso de que la colecci\u00f3n de bienes muebles est\u00e9 integrada por un conjunto de obras que pertenezcan a m\u00e1s de un titular, podr\u00e1n concurrir todos ellos conjuntamente a la licitaci\u00f3n, previa acreditaci\u00f3n de dicha titularidad, sin necesidad de constituir una uni\u00f3n de empresarios. Esta misma previsi\u00f3n ser\u00e1 aplicable a los supuestos en que sean varios los titulares de cualesquiera otros derechos que permitan ceder el uso de las obras que integran la colecci\u00f3n.<\/p>\n

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Cada uno de los titulares deber\u00e1 tener plena capacidad de obrar y no estar incurso en ninguna prohibici\u00f3n de contratar.<\/p>\n

Los titulares quedar\u00e1n obligados solidariamente y deber\u00e1n nombrar un representante para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinci\u00f3n del mismo.\u00bb<\/p>\n

No cabe duda de que se trata de una regulaci\u00f3n \u201ca medida\u201d de la operaci\u00f3n concreta de manera que cuestiones como el pago anticipado o la concurrencia de varios titulares sobre la colecci\u00f3n (Carmen Cervera y su hijo Borja Thyssen) acaban reflej\u00e1ndose en la norma general en lo que se asemeja a las leyes singulares o de caso.<\/p>\n

M\u00e1s cuestionable es, si cabe, la utilizaci\u00f3n del Real Decreto Ley para proceder modificar el marco jur\u00eddico que ha de amparar la formalizaci\u00f3n del contrato de arrendamiento. Como es sabido, el art. 86.1 CE permite la utilizaci\u00f3n de esta f\u00f3rmula excepcional de legislaci\u00f3n solamente en los casos de extraordinaria y urgente necesidad. En la exposici\u00f3n de motivos de la norma se establece que: \u201c(\u2026) la vigente pr\u00f3rroga vencer\u00e1 el pr\u00f3ximo 15 de julio de 2021, corri\u00e9ndose el riesgo de que los titulares de la Colecci\u00f3n retiren las obras, en caso de no alcanzarse un acuerdo para su exhibici\u00f3n estable, mediante el correspondiente contrato de arrendamiento. Lo anterior pone de manifiesto la urgente necesidad de articular los medios necesarios para asegurar, antes de que se produzca el vencimiento de la actual pr\u00f3rroga, que el Patrimonio Hist\u00f3rico espa\u00f1ol pueda seguir disfrutando, con las necesarias garant\u00edas, de un conjunto de obras de arte de la calidad y prestigio de la Colecci\u00f3n Carmen Thyssen-Bornemisza. As\u00ed, la exigencia de garantizar su permanencia en Espa\u00f1a impone la adopci\u00f3n del r\u00e9gimen preciso para hacer factible la ocasi\u00f3n de incorporar al patrimonio cultural este conjunto de obras, de forma estable y con la adecuada seguridad jur\u00eddica. El arrendamiento a largo plazo supone dar continuidad y complementar la adquisici\u00f3n inicial de la Colecci\u00f3n Thyssen-Bornemisza, llevada a cabo en 1993, consolidando el valor de la Fundaci\u00f3n Colecci\u00f3n Thyssen-Bornemisza, F.S.P., como instituci\u00f3n cultural de extraordinaria relevancia en el \u00e1mbito muse\u00edstico internacional.\u201d<\/p>\n

La situaci\u00f3n descrita se ha prolongado durante 8 a\u00f1os (2013-2021) y despu\u00e9s de tanto tiempo y tantas pr\u00f3rrogas del pr\u00e9stamo inicial, no parece que el argumento sea excesivamente s\u00f3lido\u2026. Y los razonamientos relativos a la pandemia COVID-19 y el turismo cultural, por peregrinas, caen por su propio peso. El legislador extraordinario acaba delat\u00e1ndose \u00e9l mismo al fundamentar la urgencia en la oportunidad pol\u00edtica, retorciendo de este modo el instrumento del Real Decreto Ley: \u201cEn todo caso, la extraordinaria y urgente necesidad de aprobar este real decreto-ley se inscribe en el juicio pol\u00edtico o de oportunidad que corresponde al Gobierno (SSTC 61\/2018, de 7 de junio, FJ 4; 142\/2014, de 11 de septiembre, FJ 3) y esta decisi\u00f3n, sin duda, supone una ordenaci\u00f3n de prioridades pol\u00edticas de actuaci\u00f3n (STC 14\/2020, de 28 de enero), centradas en este caso en medidas en el \u00e1mbito cultural y deportivo, encaminadas tambi\u00e9n a la recuperaci\u00f3n econ\u00f3mica. Los motivos de oportunidad que acaban de exponerse demuestran que, en ning\u00fan caso, el presente real decreto-ley constituye un supuesto de uso abusivo o arbitrario de este instrumento constitucional (SSTC 61\/2018, de 7 de junio, FJ 4; 100\/2012, de 8 de mayo, FJ 8; 237\/2012, de 13 de diciembre, FJ 4; 39\/2013, de 14 de febrero, FJ 5). Al contrario, todas las razones expuestas justifican amplia y razonadamente la adopci\u00f3n de la presente norma.\u201d Si ello fuera as\u00ed, se producir\u00eda una indeseable equiparaci\u00f3n entre oportunidad y urgencia que groseramente arrinconar\u00eda las competencias de una democracia parlamentaria como la nuestra.<\/p>\n

E igualmente d\u00e9bil se presenta la justificaci\u00f3n del cumplimiento de los principios de buena regulaci\u00f3n recogidos en la Ley 39\/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Com\u00fan de las Administraciones P\u00fablicas, y, en particular, a los de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jur\u00eddica, transparencia, y eficiencia. Pero en este caso, los defectos no se hallan tanto en la norma singular sino en la futilidad misma de los conceptos.<\/p>\n

III. El contrato.<\/p>\n

El pr\u00e9stamo inicial (2002-2013) ten\u00eda como objeto un total de 655 obras. Ahora, el contrato de arrendamiento se reduce a 329 (sobre todo, se mantiene la colecci\u00f3n internacional) de las cuales unas 179 ya se exhib\u00edan en el Museo Thyssen. Quedan fuera del contrato las obras andaluzas, que llev\u00f3 a su museo en M\u00e1laga, y las de arte catal\u00e1n, que expuso en Sant Feliu de Gu\u00edxols, donde ha proyectado otro museo con su nombre. Se han enajenado la obra \u00abEscena callejera de Par\u00eds, oto\u00f1o\u00bb, de Childe Hassam, que pas\u00f3 a manos de un coleccionista privado de manera discreta. No as\u00ed \u00abLa esclusa\u00bb, de Constable, una de las joyas de la colecci\u00f3n cuya venta fue sonada y fue subastada en Christie\u2019s de Londres en 2012 por 27,9 millones de euros. Dijo la baronesa que lo hac\u00eda porque necesitaba liquidez. La operaci\u00f3n provoc\u00f3 que Norman Rosenthal dimitiera como patrono de la Fundaci\u00f3n Colecci\u00f3n Thyssen-Bornemisza.
\nPor otro motivo distinto, salieron tambi\u00e9n de la colecci\u00f3n \u00abMujer con dos ni\u00f1os junto a una fuente\u00bb, de Goya, y \u00abEl bautismo de Cristo\u00bb, de Corrado Giaquinto, que reclamaba su hijo, Borja, de su propiedad. Pese a la subasta del Constable y haber vendido Villa Favorita en Lugano por unos 60 millones de euros, nunca ha escondido la baronesa que tiene much\u00edsimos gastos y necesita disponer de liquidez. Primero se especul\u00f3 con que podr\u00eda vender el \u00abMata Mua\u00bb, de Gauguin, la estrella de su colecci\u00f3n (\u00abNo lo s\u00e9, depende; no quiero hacerlo\u00bb); despu\u00e9s, \u00abCaballos de carreras en un paisaje\u00bb, de Degas (\u00abEs uno de los cuadros m\u00e1s bonitos y que m\u00e1s quiero, pero prefiero sacrificarlo antes que el \u00abMata Mua\u00bb).<\/p>\n

Los t\u00e9rminos del contrato no se han hecho p\u00fablicos pero consta informaci\u00f3n period\u00edstica seg\u00fan la cual, no se incorporar\u00e1 \u2018El \u2018Martha McKeen\u2019 de Wellfleet\u2019, de Hopper, que sali\u00f3 del pr\u00e9stamo junto a un lienzo de Monet y un pastel de Degas, que tambi\u00e9n podr\u00edan haber sido vendidos. En el contrato se especifica que la baronesa puede sacar tres cuadros del alquiler para disponer de ellos a su libre elecci\u00f3n. (Natividad Pulido, \u201cEl Consejo de Ministros da luz verde al alquiler de la colecci\u00f3n Carmen Thyssen\u201d. ABC, 14 de julio de 2021. Disponible en https:\/\/www.abc.es\/cultura\/arte\/abci-consejo-ministros-verde-alquiler-coleccion-carmen-thyssen-202107131332_noticia.html<\/a>).<\/p>\n

El contrato tiene una duraci\u00f3n de 15 a\u00f1os y una renta anual de 6,5 millones de euros. En total 90 millones de euros a satisfacer por anualidades. Si tenemos en cuenta que la colecci\u00f3n del bar\u00f3n se vendi\u00f3 en 1993 por 350 millones de USD (en moneda constante hoy equivalente a 650 millones USD; 550 millones de euros), el contrato de alquiler es suculento. La colecci\u00f3n del bar\u00f3n era m\u00e1s importante (cuantitativa y cualitativamente), y ahora el arrendamiento podr\u00eda equiparar esas cifras en 45 a\u00f1os (sin desprenderse l\u00f3gicamente de la propiedad). La operaci\u00f3n se antoja pues mucho m\u00e1s cara y mucho menos protectora del patrimonio hist\u00f3rico al no adquirirse la propiedad.<\/p>\n

IV. Las clausulas accesorias.<\/p>\n

Junto con el contrato de alquiler se obtiene tambi\u00e9n la garant\u00eda del Estado en el aseguramiento de la colecci\u00f3n seg\u00fan refiere la disposici\u00f3n adicional novena de la Ley 16\/1985, de 25 de junio. De este modo, una vez se formalice el contrato, las obras que son objeto del mismo gozar\u00e1n de este singular r\u00e9gimen de aseguramiento, permitiendo la cobertura de los riesgos por destrucci\u00f3n, p\u00e9rdida, sustracci\u00f3n o da\u00f1o de las mismas en tanto permanezcan en las instalaciones del Museo Nacional Thyssen-Bornemisza. De esta manera, se asegura la colecci\u00f3n debidamente, de acuerdo con la entidad de la propia Colecci\u00f3n, y sin perjuicio de la actualizaci\u00f3n anual de los t\u00e9rminos de la garant\u00eda.<\/p>\n

El alcance, efectos, condiciones y l\u00edmites iniciales de esta garant\u00eda, ser\u00e1n los establecidos en la Orden CUD\/664\/2021, de 22 de junio, por la que se otorga la garant\u00eda del Estado a 425 obras para su exhibici\u00f3n en la colecci\u00f3n permanente del Museo Nacional Thyssen Bornemisza, o en la que se dicte al efecto.
\nLa relaci\u00f3n de las obras cubiertas por esta garant\u00eda, as\u00ed como el valor econ\u00f3mico correspondiente, individual y total, deber\u00e1n actualizarse anualmente por Orden del Ministro de Cultura y Deporte, previa solicitud de la Fundaci\u00f3n Colecci\u00f3n Thyssen-Bornemisza, F.S.P. a formular en el \u00faltimo trimestre de cada ejercicio. Igualmente, deber\u00e1n actualizarse el alcance, efectos, condiciones y l\u00edmites de la garant\u00eda. Dicha actualizaci\u00f3n deber\u00e1 respetar, en todo caso, el l\u00edmite m\u00e1ximo de los compromisos espec\u00edficos que se otorguen a la Fundaci\u00f3n Colecci\u00f3n Thyssen-Bornemisza al respecto, seg\u00fan se establezca en las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado.<\/p>\n

Y m\u00e1s importante si cabe que el aseguramiento del valor de la colecci\u00f3n por parte del Estado aparece la siempre espinosa cuesti\u00f3n fiscal. Las obras son propiedad de sendas sociedades mercantiles y tanto la baronesa como su hijo tienen residencia fiscal en el principado de Andorra. Seg\u00fan se ha conocido, La Agencia Tributaria no computar\u00e1 como d\u00edas vividos en Espa\u00f1a los que pasen en territorio nacional Carmen y Borja Thyssen por asuntos sobre su colecci\u00f3n y sus museos. Seg\u00fan la normativa espa\u00f1ola un residente extranjero debe tributar en Espa\u00f1a si pasa aqu\u00ed m\u00e1s de 183 d\u00edas\/a\u00f1o a efectos tributarios. Es de todos bien conocida la pol\u00e9mica de las residencias de conveniencia fiscal por parte de artistas y famosos a los que se ha reclamado su tributaci\u00f3n en Espa\u00f1a por demostrarse que, en realidad era donde pasaban la mayor parte del tiempo. Uno de los abogados del equipo legal de la baronesa, \u00c1ngel Acebes afirma que \u00abLa ley de IRPF actual recoge que los d\u00edas que uno dedique a la cultura, al patrimonio espa\u00f1ol, no se contabilizar\u00e1n como d\u00edas de residencia en Espa\u00f1a. Lo \u00fanico que hemos pedido siempre es una aclaraci\u00f3n, que se concretase, que sea efectivo. Que no les cuenten los d\u00edas de Patronato, de inauguraci\u00f3n de exposiciones… Pero esto vale para cualquier ciudadano\u00bb.<\/p>\n

La aclaraci\u00f3n pr\u00e1ctica de la normativa en el caso concreto no supone una alteraci\u00f3n contractual del r\u00e9gimen fiscal de los propietarios de la colecci\u00f3n, por otra parte no amparada por el Derecho espa\u00f1ol. La renta anual que \u00e9stos perciban por el contrato de alquiler se regir\u00e1, pues, por las normas fiscales de Andorra.<\/p>\n

BOE-A-2021-11677<\/a><\/p>\n

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El caso del Retrato de Valent\u00edn Belv\u00eds de Moncada y Pizarro. Obligaciones de los propietarios e inactividad de la Administraci\u00f3n. <\/strong><\/p>\n

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Carlos Padr\u00f3s Reig <\/em><\/p>\n

Catedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea<\/em><\/p>\n

Universidad Aut\u00f3noma de Barcelona <\/em><\/p>\n

carlos.padros@uab.cat<\/em><\/p>\n

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23 abril 2021<\/p>\n

Fernando Ram\u00edrez de Haro y Vald\u00e9s (1949 – ) ostenta los t\u00edtulos de 15\u00ba Conde de Murillo (cedido a su hermana Beatriz en 2013) y 16\u00ba Conde de Bornos.\u00a0 Hijo primog\u00e9nito var\u00f3n de Fernando Ram\u00edrez de Haro y P\u00e9rez de Guzm\u00e1n (1918-2010), hered\u00f3 de su padre, el condado que tuviera gran esplendor en tierras agr\u00edcolas de Granada. En 1974 se cas\u00f3 con Esperanza Aguirre Gil de Biedma y fruto del matrimonio nacieron dos hijos varones: Fernando Ram\u00edrez de Haro Aguirre (1976 – ), Marqu\u00e9s de Villanueva de Duero y \u00c1lvaro Ram\u00edrez de Haro Aguirre (1980 – ) Conde de Villariezo.<\/p>\n

Nada de esto ser\u00eda relevante de no ser por el hallazgo del retrato pintado por Francisco de Goya que representa a su antepasado (Valent\u00edn Belv\u00eds de Moncada y Pizarro. Marqu\u00e9s de Villanueva del Duero) entre las pertenencias del 15\u00ba Conde de Bornos a su fallecimiento en Madrid en octubre de 2010 a la edad de 92 a\u00f1os. El cuadro estuvo colgado en la pared de la chimenea del sal\u00f3n familiar durante d\u00e9cadas sin que nadie indagara sobre su autor\u00eda y atribuci\u00f3n (el cuadro no est\u00e1 firmado, como tantas pinturas del genial pintor aragon\u00e9s).<\/p>\n

Lo cierto es que exist\u00eda una cierta sospecha sobre el valor de la pieza pues se conoce que el historiador de arte, Jos\u00e9 Gudiol, hab\u00eda publicado en 1970 una fotograf\u00eda en blanco y negro del cuadro en un cat\u00e1logo de Francisco de Goya, donde lo describ\u00eda sucintamente como “retrato de un militar”. \u00a0Pero otro especialista, Jos\u00e9 Cam\u00f3n Aznar, hab\u00eda evaluado tambi\u00e9n la pintura en esos a\u00f1os, descartando que se tratara de un Goya. N\u00f3tese como no es infrecuente la discusi\u00f3n de la atribuci\u00f3n de ciertas pinturas de Goya, lo que se ilustra con una de las piezas m\u00e1s admiradas de Goya en el Museo del Prado (El Coloso) sobre la que existen expertos tan relevantes como Manuela Mena que dudan de que sea verdaderamente un Goya sino una obra ejecutada por los pinceles de sus disc\u00edpulos.<\/p>\n

En marzo de 2012 se encarg\u00f3 un estudio-tasaci\u00f3n a expertos de Sotheby\u2019s para que determinaran la autor\u00eda del retrato. Y lo que inicialmente pudo considerarse como una menguada herencia de un grande de Espa\u00f1a arruinado se convirti\u00f3 en un suculento caudal relicto.<\/p>\n

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El testamento de Fernando Ram\u00edrez de Haro y P\u00e9rez de Guzm\u00e1n, 15\u00ba \u00a0Conde de Bornos, sorprendentemente, deja a su hijo primog\u00e9nito \u201cdos veh\u00edculos autom\u00f3viles en mal estado (sic). Dos escopetas. Dos rifles\u201d. El valor estimado de los bienes es de 2.000 euros. \u00a0Se hizo la correspondiente liquidaci\u00f3n del impuesto de sucesiones en base a ese valor.<\/p>\n

Con posterioridad, el heredero, Fernando Ram\u00edrez de Haro y Vald\u00e9s, 16\u00ba Conde de Bornos, hizo declaraci\u00f3n notarial para atribuirse la propiedad del cuadro, argumentando que hab\u00eda recibido los bienes de la casa familiar por medio de una donaci\u00f3n verbal de su padre el d\u00eda de San Fernando de 2006. El precio de tasaci\u00f3n del conjunto de 59 bienes muebles era de cerca de 8 millones de euros (cuadro de Goya: 6.725.900 euros; 12 sillas Chippendale, valoradas en 440.000 euros y varios retratos antiguos de antepasados de la familia, a raz\u00f3n de 8.000 y 30.000 euros cada uno).<\/p>\n

Desde el punto de vista fiscal el tiempo transcurrido entre la donaci\u00f3n (2006) y la declaraci\u00f3n (2012), avalar\u00eda la tesis de la prescripci\u00f3n de la obligaci\u00f3n fiscal. Pese a ello, se present\u00f3 tambi\u00e9n en 2012 la liquidaci\u00f3n del impuesto de donaciones por el nuevo valor total y una cuota tributaria resultante de 26.445 euros. Nuestro ordenamiento exige la formalizaci\u00f3n de las donaciones en escritura p\u00fablica para evitar precisamente la opacidad de la transmisi\u00f3n y su valor. Pero lo cierto es que en este caso, se trata de una donaci\u00f3n verbal no elevada a p\u00fablica y que el valor de la obra en 2006 no era el mismo que en 2012 una vez descubierto que el lienzo era un retrato pintado por Francisco de Goya. En la liquidaci\u00f3n, del total de la base imponible (7.989.700), 6.725.900 corresponden al cuadro. Es decir, el valor de lo donado en 2006 hubiera sido de cerca de 1,2 millones de euros y no de casi 8.<\/p>\n

Sea como fuere, en abril de 2021, se tiene noticia de la interposici\u00f3n por parte de uno de los hermanos Ram\u00edrez de Haro de una querella ante el JPI n\u00ba 26 de Madrid por los presuntos delitos de estafa, apropiaci\u00f3n indebida, fraude fiscal y delito contra el patrimonio hist\u00f3rico espa\u00f1ol. \u00a0En julio de 2012, la obra fue vendida por su propietario a Juan Miguel Villar Mir, presidente de la constructora OHL, por m\u00e1s de 5,1 millones de euros (a lo que hay que a\u00f1adir la comisi\u00f3n del intermediario (Sotheby\u2019s) y los impuestos), quien consta actualmente como propietario.<\/p>\n

Nuestro comentario se centra en tres cuestiones: el presunto delito penal, las obligaciones administrativas del antiguo propietario y el actuar de la Administraci\u00f3n.<\/p>\n

En cuanto al primer aspecto, los delitos contra el patrimonio hist\u00f3rico se regulan en los art\u00edculos 321 a 324 de la Ley Org\u00e1nica 10\/1995, de 23 de noviembre, del C\u00f3digo Penal.\u00a0 Todas las conductas t\u00edpicas refieren a da\u00f1os producidos sobre los bienes (derribo o alteraci\u00f3n grave de edificios singulares (art. 321 CP); prevaricaci\u00f3n de autoridad o funcionario (art. 322 CP); o da\u00f1os a elementos del patrimonio hist\u00f3rico (arts. 323 y 324 CP). Nada hay pues de relaci\u00f3n con el caso. Sin embargo, el art. 289 CP prev\u00e9 el tipo de la sustracci\u00f3n de los deberes legales de los bienes patrimoniales. \u201cEl que por cualquier medio destruyera, inutilizara o da\u00f1ara una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en inter\u00e9s de la comunidad<\/strong>, ser\u00e1 castigado con la pena de prisi\u00f3n de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses .<\/p>\n

Fuera de ello, el incumplimiento de las obligaciones legales que rodean la transmisi\u00f3n de bienes protegidos no tiene sanci\u00f3n penal. Y el hecho de no haber vendido el cuadro al extranjero, excluye el delito de contrabando.<\/p>\n

En lo estrictamente administrativo, la LPHE (Ley 16\/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol), establece varios mecanismos de protecci\u00f3n de los bienes hist\u00f3rico-art\u00edsticos, singularmente, la Declaraci\u00f3n de Bien de Inter\u00e9s Cultural (BIC)(art. 9) y el registro en el Inventario General de Bienes (art. 26.1).\u00a0 Y la dicha protecci\u00f3n administrativa se concreta en la autorizaci\u00f3n de su salida de Espa\u00f1a (exportaci\u00f3n temporal o definitiva) y el derecho de tanteo y retracto a favor del Estado en las transacciones. (art. 38).<\/p>\n

Para el caso, el expediente de declaraci\u00f3n de BIC debe iniciarse de oficio por la Administraci\u00f3n \u2013 estatal o auton\u00f3mica -, quien realiza la oportuna incoaci\u00f3n y tramitaci\u00f3n de expediente administrativo. \u00a0En el expediente deber\u00e1 constar informe favorable de alguna de las Instituciones consultivas se\u00f1aladas en el art\u00edculo 3.2 LPHE : la Junta de Calificaci\u00f3n, Valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol, las Reales Academias, las Universidades espa\u00f1olas, el Consejo Superior de Investigaciones Cient\u00edficas u otras an\u00e1logas que tengan reconocido id\u00e9ntico car\u00e1cter en el \u00e1mbito de una Comunidad Aut\u00f3noma.<\/p>\n

No existe, pues, en nuestro derecho administrativo vigente nada parecido a la naturaleza de BIC por notoriedad.\u00a0 Si se atiende a la definici\u00f3n objetiva de los bienes dignos de esta protecci\u00f3n extraordinaria, resulta que quedar\u00edan incluidos (art. 1): \u201clos inmuebles y objetos muebles de inter\u00e9s art\u00edstico, hist\u00f3rico, paleontol\u00f3gico, arqueol\u00f3gico, etnogr\u00e1fico, cient\u00edfico o t\u00e9cnico. Tambi\u00e9n forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliogr\u00e1fico, los yacimientos y zonas arqueol\u00f3gicas, as\u00ed como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor art\u00edstico, hist\u00f3rico o antropol\u00f3gico. Asimismo, forman parte del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol los bienes que integren el Patrimonio Cultural Inmaterial, de conformidad con lo que establezca su legislaci\u00f3n especial.\u201d<\/p>\n

En definitiva, seg\u00fan el art. 1.3 LPHE para la adecuada protecci\u00f3n de los bienes m\u00e1s relevantes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol se impone a las Administraciones una obligaci\u00f3n de ser inventariados o declarados de inter\u00e9s cultural en los t\u00e9rminos previstos en esta Ley. Sensu contrario, si la declaraci\u00f3n de BIC se basa en el inter\u00e9s art\u00edstico, ausente el mismo, el bien ser\u00e1 de gran valor en el mercado, pero no digno de protecci\u00f3n extraordinaria.<\/p>\n

La obra fue expuesta en 2015 en una exposici\u00f3n temporal de retratos de Goya en la National Gallery de Londres. \u00a0El que fuera comisario de esa exposici\u00f3n- Xavier Bray – escribi\u00f3 sobre el cuadro que \u201cEst\u00e1 pintado entre 1795 y 1800, en la cima de la carrera de Goya, y es uno de sus retratos m\u00e1s sensacionales\u201d. \u00a0La obra se traslad\u00f3 al Reino Unido cumpliendo todas las formalidades legales.<\/p>\n

James McDonald,\u00a0 director de ventas de pintura antigua de la casa internacional de subastas Sotheby\u2019s, fue invitado por la familia propietaria para examinar el cuadro en 2012 y concluy\u00f3 que \u201cera una obra maestra, no solamente un cuadro de Goya, sino un cuadro precioso, de una calidad extraordinaria y uno de los pocos cuadros in\u00e9ditos del gran maestro\u201d.\u00a0 Junto con ello, se valor\u00f3 la obra en 8 millones de euros y se sugiri\u00f3 encontrar un comprador nacional ya que las caracter\u00edsticas de la obra har\u00eda inviable la eventual obtenci\u00f3n de un certificado de exportaci\u00f3n definitiva por parte de las autoridades espa\u00f1olas.<\/p>\n

El cuadro estuvo tambi\u00e9n en el Museo Nacional del Prado (MNP) aunque no expuesto al p\u00fablico. En la instituci\u00f3n muse\u00edstica m\u00e1s importante de Espa\u00f1a se hicieron radiograf\u00edas de la pieza y fue examinado tambi\u00e9n por Manuela Mena, en ese momento Conservadora Jefa de Pintura del S. XVIII, una profesional de gran autoridad t\u00e9cnica. \u00a0\u00a0En 2012, la reputada experta, pese a reconocer el valor del retrato, no recomend\u00f3 su adquisici\u00f3n. Siguiendo el mismo criterio, Miguel Zugaza, Director del MNP opt\u00f3 por no considerar la compra ni someter la operaci\u00f3n a la aprobaci\u00f3n de su Real Patronato. Se argument\u00f3 que el Museo contaba ya con una nutrida representaci\u00f3n de pinturas de Goya (150 cuadros) y, que en medio de una gran crisis econ\u00f3mica y de recortes presupuestarios, pod\u00eda parecer inadecuado hacer un importante dispendio para adquirir la pieza.<\/p>\n

En cambio, Arturo Ans\u00f3n, Doctor en Historia del Arte y catedr\u00e1tico del Instituto Goya de Zaragoza, uno de los especialistas m\u00e1s reconocidos en la obra del artista, asegura, seg\u00fan recoge la prensa, que se hab\u00eda perdido la pista al retrato hasta que, un buen d\u00eda, apareci\u00f3 en la exposici\u00f3n de Londres. “Es de una entidad importante, sobre todo el gesto de las manos. No es un retrato muy atrevido, pero es correcto. En esas fechas, Goya hizo mucho por encargo para ganar dinero. No es de los de primera l\u00ednea, pero no estamos como para dejar marchar un cuadro de esta calidad”.<\/p>\n

Pero puede haber ninguna duda que siendo notoria la existencia del retrato, el Estado no manifest\u00f3 nunca su inter\u00e9s y por tanto, en coherencia, no ejerci\u00f3 su obligaci\u00f3n legal de protecci\u00f3n. \u00a0Una obra, por m\u00e1s valor que se le quiera atribuir, no se incluye dentro de un r\u00e9gimen especial de protecci\u00f3n si no es por una voluntad administrativa (Declaraci\u00f3n de BIC o constancia en el Registro General de Bienes de Patrimonio Hist\u00f3rico).<\/p>\n

Cuesti\u00f3n distinta es la diferencia de obligaciones de los propietarios-particulares y obligaciones de las Administraciones. Resulta claro que junto con la obligaci\u00f3n de protecci\u00f3n de los poderes p\u00fablicos (Declaraci\u00f3n de BIC o inscripci\u00f3n en el Inventario General), existe una obligaci\u00f3n de los propietarios de declarar la existencia del bien. Puede perfectamente ser que se ignore la existencia o el paradero de una obra que, intencionadamente o no, resulta oculta. \u00a0Pero ello es as\u00ed a los solos efectos de la autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n y sirve para prevenir una situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n debido a la falta de constancia de la obra. No es, pues, el caso.<\/p>\n

En la STS de 30 de enero de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:466) \u00a0se establece que la LPHE dispensa protecci\u00f3n a todos los bienes de fecha anterior a 100 a\u00f1os, con independencia de que hayan sido declarados como tales.\u00a0 Con ello surge el problema de las exportaciones desconocidas por la Administraci\u00f3n. Dado que no hay obligaci\u00f3n de comunicaci\u00f3n previa en la Ley, es muy dif\u00edcil anticiparse.\u00a0 El inicio del expediente sobre la exportabilidad del bien lleva normalmente aparejada la medida cautelar de prohibici\u00f3n del movimiento. Pero si no es as\u00ed, la detecci\u00f3n es complicada.<\/p>\n

Como explica GONZ\u00c1LEZ ZORZANO, en su tesis doctoral (2015)\u00a0 \u201cEn principio, parece que esta declaraci\u00f3n se puede realizar siempre que la administraci\u00f3n tenga conocimiento de la existencia de bienes que pueden ser declarados bien sea por que tenga conocimiento \u2013 v\u00eda art. 26.4. de la LPHE, o por tratarse de un autor conocido cuya obra no tiene declaraci\u00f3n, pero se procede a la incoaci\u00f3n se si llega a tener conocimiento de la intenci\u00f3n de la exportaci\u00f3n, o porque tenga conocimiento por salir la obra al mercado \u2013. (\u2026) \u00bfqu\u00e9 ocurre con esos bienes que se detectan cuando van a exportarse y que no est\u00e1n dentro del art. 5.2. LPHE pero podr\u00edan entrar en alguna declaraci\u00f3n de protecci\u00f3n?\u00a0 ALEGRE entiende que es muy dif\u00edcil en la pr\u00e1ctica exigir que todos los bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol necesiten previa autorizaci\u00f3n administrativa para poder ser exportados, y por eso propone la comunicaci\u00f3n previa. Entonces volvemos a planteamos si es posible retener ese bien que no tiene ninguna declaraci\u00f3n constante la exportaci\u00f3n, a efectos de impedir su salida, con base en el art. 5.3 LPHE.<\/em><\/p>\n

Aunque parece que s\u00ed se admite por estos autores, pues est\u00e1n dando por supuesto que en el mismo momento de la exportaci\u00f3n, al tener conocimiento del bien la Administraci\u00f3n, puede declararlo inexportable. Evidentemente, la Administraci\u00f3n podr\u00e1 incoar expediente y declarar inexportable un bien no declarado para su inclusi\u00f3n en alguna de las categor\u00edas de protecci\u00f3n en cuanto conozca su existencia, y en tanto se realiza el expediente, para as\u00ed evitar su salida del territorio espa\u00f1ol. Si el bien no es declarado, desaparecer\u00e1 su declaraci\u00f3n de inexportabilidad. Si es declarado bien de inter\u00e9s cultural su exportaci\u00f3n est\u00e1 prohibida, y si se declara incluido en el Inventario General, su exportaci\u00f3n quedar\u00e1 sometida a autorizaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n

Si un bien no tiene ninguna declaraci\u00f3n que suponga prohibici\u00f3n o necesidad de solicitud previa de autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n, ni tiene ninguna declaraci\u00f3n de inexportabilidad en el momento de proceder a la exportaci\u00f3n, \u00bfexiste base legal para retener en ese momento el bien antes de consumarse la exportaci\u00f3n en tanto se incoa el expediente, o se podr\u00eda alegar que al no tener medida cautelar alguna en el momento de la exportaci\u00f3n no se puede impedir la exportaci\u00f3n? En ese momento no hay incoado ning\u00fan expediente ni existe declaraci\u00f3n de inexportabilidad, por lo que se tendr\u00eda que proceder a impedir la exportaci\u00f3n con base a plantear la declaraci\u00f3n de inexportabilidad. Entiendo que, conforme est\u00e1 redactado el art. 5.3 LPHE nada impide que se proceda a la medida cautelar de retenci\u00f3n del bien en el momento de intentar la exportaci\u00f3n de un bien no declarado -para el que no hay que solicitar permiso de exportaci\u00f3n salvo que re\u00fana las caracter\u00edsticas que exige la exportaci\u00f3n a terceros pa\u00edses, en tanto se procede a la incoaci\u00f3n del expediente, y ello por cuanto el bien jur\u00eddico superior est\u00e1 en la protecci\u00f3n del patrimonio hist\u00f3rico y en la necesidad de permanencia de los bienes en el territorio espa\u00f1ol<\/em>.\u201d\u00a0 (JUAN CARLOS GONZ\u00c1LEZ ZORZANO. L\u00edmites del dominio de los bienes culturales muebles<\/em>. Tesis doctoral Dirigida por Pedro de Pablo Contreras. Universidad de La Rioja, 2015. Disponible en https:\/\/investigacion.unirioja.es\/documentos\/5c13b16cc8914b6ed377687e<\/a>).<\/p>\n

Son tambi\u00e9n ilustrativos de lo anterior los casos de la pintura San Francisco<\/em> de El Greco (SAN de 12 de marzo de 2012. ECLI:ES:AN:2012:1212) y el Agnus Dei<\/em> de Zurbar\u00e1n.\u00a0 En el primer caso, la pintura hab\u00eda obtenido previamente la autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n con una vigencia de un a\u00f1o (11 junio 2008).\u00a0 Se procedi\u00f3 a su restauraci\u00f3n y la Administraci\u00f3n vari\u00f3 su criterio. Ante el cambio, \u201cel interesado identifica el perjuicio cuya reparaci\u00f3n pretende con el causado por la Orden del Ministerio de Cultura de 3 diciembre 2008 mediante la cual se declara expresamente inexplorable como medida cautelar, el \u00f3leo sobre lienzo, autor: El Greco o taller, titulado “San Francisco”, S. XVI-XVII; dejando sin efecto la resoluci\u00f3n de 11 junio 2008 de la Direcci\u00f3n General de Bellas Artes que les conced\u00eda un permiso de exportaci\u00f3n definitiva del cuadro con vigencia de un a\u00f1o, se\u00f1alando la parte actora que al impedirse el uso efectivo de dicho permiso de exportaci\u00f3n no han podido vender la obra cuando ya hab\u00edan recibido una oferta de compra en Francia de 5.100.000\u20ac. (\u2026) la inexportabilidad de un bien puede acordarse con car\u00e1cter cautelar por la sola pertenencia al Patrimonio Hist\u00f3rico y sin necesidad de la previa clasificaci\u00f3n del mismo en alguna de las categor\u00edas que se\u00f1ala la Ley como de especial protecci\u00f3n. Por el contrario, tal medida cautelar tiene por objeto precisamente mantener el bien dentro del patrimonio mientras se sustancia el correspondiente procedimiento del que resultar\u00e1 la clasificaci\u00f3n adecuada y la protecci\u00f3n que corresponda a la categor\u00eda en que se encuadre el bien. La Orden Ministerial acordaba que fuera la Comunidad de Madrid la que procediera a la declaraci\u00f3n del cuadro como bien de inter\u00e9s cultural o categor\u00eda similar. Y lo m\u00e1s sorprendente de todo es la afirmaci\u00f3n de que: \u201cno es obst\u00e1culo a dicha declaraci\u00f3n de inexportabilidad como medida cautelar la existencia de una anterior resoluci\u00f3n de 11 junio 2008 que conced\u00eda la exportabilidad definitiva por un a\u00f1o del cuadro. Como el propio recurrente se\u00f1ala tras la resoluci\u00f3n de 11 junio 2008 se deposit\u00f3 el cuadro en un taller de restauraci\u00f3n para su limpieza y restauraci\u00f3n siendo examinado ese proceso por el Director del Museo del Prado y conservadores del Museo comprobando que se trataba de una obra de valor que podr\u00eda salir del territorio espa\u00f1ol. Cierto es que exist\u00eda un expediente de exportaci\u00f3n con la declaraci\u00f3n de exportaci\u00f3n, pero no es menos cierto que tras la limpieza y reparaci\u00f3n del cuadro la obra del Greco “San Francisco” se apreci\u00f3 que no era cualitativamente la misma obra para la que se concedi\u00f3 el permiso de exportaci\u00f3n. En los primeros informes sobre la obra se expon\u00eda que se trataba de una obra de gran calidad, pero el estado en el que se encontraba la obra, de suciedad, restauraciones previas, etc… no permit\u00eda una valoraci\u00f3n en profundidad. M\u00e1s tarde, una vez obtenido el permiso de exportaci\u00f3n definitiva, cuando se inicia ese proceso de limpieza y restauraci\u00f3n aparecen unas caracter\u00edsticas irreconocibles cuando la obra estaba sucia, desvel\u00e1ndose la alt\u00edsima calidad de la obra y su indudable valor art\u00edstico, de ah\u00ed que surgiera la necesidad de proceder a proteger el cuadro mediante la medida cautelar de inexportabilidad. Ese cambio absoluto de las circunstancias que dieron lugar a la medida cautelar rompe cualquier relaci\u00f3n causal con la resoluci\u00f3n de 11 junio 2008, son circunstancias nuevas que surgen despu\u00e9s de la resoluci\u00f3n de 11 junio 2008 cuando se ponen de manifiesto las particulares caracter\u00edsticas de la obra anteriormente imposibles de apreciar, por ello el Subdirector General de Patrimonio Hist\u00f3rico hablada de una obra cualitativamente diferente a aquella para la que se concedi\u00f3 el permiso de exportaci\u00f3n definitiva con vigencia de un a\u00f1o. Ello resta virtualidad a la principal alegaci\u00f3n de arbitrariedad que se formula por la parte recurrente, pues, como se acaba de se\u00f1alar, la adopci\u00f3n de la medida cautelar impugnada resulta plenamente congruente con los informes en que se apoya. Por ello se trata de una obra susceptible de la protecci\u00f3n que le dispensa la Ley, y el principio de legalidad impone que la actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n dimane de un poder previamente conferido legalmente, en este caso la Administraci\u00f3n cuenta con cobertura legal puede actuar como lo ha hecho por lo que no ha lugar a las pretensiones de la parte recurrente<\/em>\u201d (FJ 7\u00ba)<\/p>\n

Pero para la cuesti\u00f3n que aqu\u00ed nos ocupa, es decir, el retrato de Valent\u00edn Belv\u00eds de Moncada, nunca se ha planteado una salida del territorio nacional por su venta a un propietario extranjero.\u00a0 No hay pues ning\u00fan impedimento para vender libremente la obra dentro de Espa\u00f1a. \u00a0Es m\u00e1s, para participar en la exposici\u00f3n temporal de Londres en 2015, la Junta de Calificaci\u00f3n, valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del PHE concedi\u00f3 la correspondiente autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n temporal pese al riesgo que supone la salida del territorio nacional de una obra de Goya que no est\u00e1 declarada como BIC. \u00a0No solo la Administraci\u00f3n conoc\u00eda la existencia del cuadro sino que bien pod\u00eda haber ejercido su capacidad de protecci\u00f3n administrativa sobre la misma.<\/p>\n

En definitiva, la Administraci\u00f3n p\u00fablica nunca mostr\u00f3 su inter\u00e9s en el bien cultural pese a conocer su existencia. Y sin producirse una salida del territorio nacional, no parece que deba prevalecer la obligaci\u00f3n del propietario de comunicar la existencia de la obra \u2013 por otra parte notoria \u2013 del art. 26.1. del Real Decreto 111\/1986, de 10 de enero. \u00a0A\u00fan en ese caso, la dicci\u00f3n del precepto limita la obligaci\u00f3n de comunicaci\u00f3n a los solos efectos de facilitar la elaboraci\u00f3n del Inventario General y no anuda ninguna consecuencia al incumplimiento de la obligaci\u00f3n. \u00a0Por todo ello, no parece que el caso – \u00a0pese al revuelo medi\u00e1tico que generan sus protagonistas – tenga m\u00e1s repercusi\u00f3n que la propia de una disputa civil por una herencia, puesto que no puede afirmarse, prima facie<\/em>, la concurrencia de il\u00edcito penal o administrativo.<\/p>\n

Otra cuesti\u00f3n distinta es la reflexi\u00f3n que recoge el medio que m\u00e1s espacio ha dedicado a cubrir la noticia: \u201c\u00bfC\u00f3mo es posible que una pintura “relevante”, despu\u00e9s de haber pasado por el Museo de Prado y confirmarla como obra de Goya y de aparecer publicada como tal en el cat\u00e1logo de la National Gallery, se pasease varias veces por el Ministerio de Cultura, a lo largo de tres a\u00f1os, y la m\u00e1xima autoridad cultural del pa\u00eds no instase a la Comunidad de Madrid a garantizar su protecci\u00f3n? Especialistas en el pintor, expertos en conservaci\u00f3n y juristas del patrimonio hist\u00f3rico consultados no entienden por qu\u00e9 la Administraci\u00f3n guard\u00f3 silencio y dej\u00f3 sin proteger el retrato de Valent\u00edn Belv\u00eds de Moncada y Pizarro\u201d (Peio Ria\u00f1o. \u201cEl Ministerio de Cultura y la Comunidad de Madrid siguen sin proteger el Goya de Esperanza Aguirre\u201d Diario.es. 20 de abril de 2021. Disponible en https:\/\/www.eldiario.es\/politica\/ministerio-cultura-comunidad-madrid-siguen-proteger-goya-esperanza-aguirre_1_7841643.html<\/a> )<\/p>\n

Pero la inactividad, falta de inter\u00e9s o dejaci\u00f3n de funciones de los \u00f3rganos administrativos no puede volverse ahora contra la propiedad, en aplicaci\u00f3n del m\u00e1s elemental brocardo: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.<\/em> La cuesti\u00f3n parece m\u00e1s de conflicto de intereses pues la autoridad competente para la protecci\u00f3n de la obra \u2013 Comunidad de Madrid – estuvo presidida entre 2003-2012 por Esperanza Aguirre Gil de Biedma, duquesa consorte de Bornos, aunque no co-propietaria del cuadro pues en aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial de gananciales, lo recibido en donaci\u00f3n o herencia sigue siendo privativo de cada c\u00f3nyuge seg\u00fan dispone el art. 1346 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

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Las peripecias judiciales del cuadro \u201cCabeza de Mujer Joven\u201d.\u00a0 Reflexiones procesales sobre la exportaci\u00f3n ilegal de bienes culturales y el delito de contrabando.<\/strong><\/h1>\n

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Carlos Padr\u00f3s Reig <\/em><\/p>\n

Catedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea<\/em><\/p>\n

Universidad Aut\u00f3noma de Barcelona <\/em><\/p>\n

carlos.padros@uab.cat<\/em><\/p>\n

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24 de marzo de 2021.<\/p>\n

Acaba de publicarse la STS (Sala contencioso-administrativa) que resuelve el recurso de casaci\u00f3n presentado contra la sentencia de instancia (Audiencia Nacional) dictada en la impugnaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n administrativa de denegaci\u00f3n de la exportaci\u00f3n de la pintura de Pablo Ruiz Picasso, \u201cCabeza de Mujer Joven\u201d.<\/p>\n

Dedicamos las siguientes reflexiones a analizar la interacci\u00f3n entre jurisdicci\u00f3n penal y jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa en el asunto de la exportaci\u00f3n y venta de obras de arte protegidas por la legislaci\u00f3n sobre Patrimonio Hist\u00f3rico.<\/p>\n

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  1. Los hechos penales <\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

    La obra \u2013 pintada por el genial artista malague\u00f1o en 1906 –\u00a0 fue adquirida por su actual due\u00f1o \u2013 miembro de una conocida familia de financieros espa\u00f1oles \u2013 en 1977, procedente de la galer\u00eda Marlborough Fine Art Ltd de Londres, con destino a su colecci\u00f3n particular en Espa\u00f1a.<\/p>\n

    El propietario ten\u00eda en 2012 la intenci\u00f3n de desprenderse de ella mediante venta en p\u00fablica subasta en la casa Christie\u2019s de Londres. \u00a0El personal de Christie’s \u2013 que hab\u00eda programado la subasta para el 6 de febrero de 2013 – le inform\u00f3, sin embargo, que, dada la antigu\u0308edad de la obra (m\u00e1s de 100 a\u00f1os) deb\u00eda pedir autorizaci\u00f3n al Ministerio de Cultura espa\u00f1ol para su exportaci\u00f3n. Este requisito era necesario al encontrarse la obra en Espa\u00f1a y tratarse de un bien perteneciente al Patrimonio Hist\u00f3rico, dado su evidente inter\u00e9s hist\u00f3rico-art\u00edstico. Debido a ello, el banquero autoriz\u00f3 a Christie’s Ib\u00e9rica S.L, el 5 de diciembre de 2012, para presentar solicitud de licencia de exportaci\u00f3n, ante el Ministerio de Cultura, haciendo constar que el cuadro se hallaba en Madrid, y como aduana de salida Madrid.<\/p>\n

    La Junta de Calificaci\u00f3n, Valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol, organismo consultivo del Ministerio de Cultura, en su reuni\u00f3n de 13 de diciembre de 2012, deneg\u00f3 por unanimidad la autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n de la obra, frustrando su prop\u00f3sito de venderla en dicha casa de subastas de Londres, proponiendo la declaraci\u00f3n de inexportabilidad, por no existir obra semejante en territorio espa\u00f1ol, siendo una de las pocas obras de Picasso del per\u00edodo “G\u00f3sol”, con influencia decisiva en el cubismo y en la evoluci\u00f3n posterior de la pintura del siglo XX.<\/p>\n

    Siguiendo este dictamen, el Director General de Bellas Artes dict\u00f3 resoluci\u00f3n de fecha 19 de diciembre de 2012 denegando la solicitud para la exportaci\u00f3n del cuadro, que se notific\u00f3 a Christie’s y al due\u00f1o de la obra el 27 de diciembre de 2012 y el 2 de enero de 2013, respectivamente. El d\u00eda 28 de diciembre de 2012 el Ministerio de Cultura emiti\u00f3 Orden Ministerial declarando la inexportabilidad del cuadro como medida cautelar hasta la pertinente declaraci\u00f3n de Bien de Inter\u00e9s Cultural. Dicha medida se notific\u00f3 tanto a Christie’s como al propietario el 15 de enero de 2013.<\/p>\n

    Pese a ser plenamente consciente de la prohibici\u00f3n administrativa, el acusado traslad\u00f3 en fecha que no se conoce, el cuadro a la goleta “Adix” de su propiedad, atracada en el mes de junio en el puerto de Valencia, con la finalidad de sacarlo de Espa\u00f1a, dando instrucciones a su capit\u00e1n para que lo ocultara a las Autoridades. As\u00ed, el Servicio Fiscal de la Guardia Civil realiz\u00f3 el 10 de junio de 2015 una inspecci\u00f3n en el buque, requiriendo al citado capit\u00e1n para que hiciera una declaraci\u00f3n de los bienes que estaban a bordo, y aqu\u00e9l, siguiendo las instrucciones de su patr\u00f3n, no incluy\u00f3 en el listado esta obra de arte.<\/p>\n

    En el mes de julio de 2015 el barco atrac\u00f3 en el puerto de Calvi (C\u00f3rcega, Francia) con el cuadro a bordo, mientras el acusado contrat\u00f3 con la empresa “Netjets Transportes A\u00e9reos, S.A” la reserva de un vuelo para el d\u00eda 31 de julio de 2015 para trasladarse con el cuadro a Ginebra (Suiza). Los servicios aduaneros franceses, al tener conocimiento de que el acusado estaba tramitando el permiso de salida con un cuadro v\u00eda a\u00e9rea, ordenaron una inspecci\u00f3n de la goleta Adix, lo que llevaron a cabo el 30 de julio de 2015, localizando el cuadro embalado en la cabina del comandante, por lo que, al tener conocimiento de la falta de la preceptiva autorizaci\u00f3n administrativa para su salida de territorio espa\u00f1ol, procedieron a su intervenci\u00f3n.<\/p>\n

    El Juzgado de Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de Pozuelo de Alarc\u00f3n acord\u00f3 por Auto de 6 de agosto de 2015 el aseguramiento del cuadro como medida cautelar, y por otro Auto de la misma fecha, acord\u00f3 emitir el instrumento de reconocimiento mutuo de aseguramiento de prueba previsto en la Ley 23\/14, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Uni\u00f3n Europea, solicitando el traslado del bien a Espa\u00f1a, verific\u00e1ndose el traslado de la obra el 12 de agosto de 2015, quedando depositada en el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sof\u00eda (Madrid), a disposici\u00f3n judicial.<\/p>\n

    Por sentencia del juzgado de lo penal n\u00ba 27 de Madrid (Sentencia de 14 de enero de 2020. ECLI:ES:JP:2020:3), se conden\u00f3 al due\u00f1o del Picasso por un de un delito de contrabando de bienes culturales, a la pena de prisi\u00f3n de tres a\u00f1os y un d\u00eda, con inhabilitaci\u00f3n especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 91.700.000\u20ac.<\/p>\n

    La sentencia de instancia fue apelada y la AP de Madrid desestim\u00f3 el recurso por sentencia de 1 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:9138). Entre los varios motivos que se alegan en el recurso, destaca para nuestro inter\u00e9s, la argumentaci\u00f3n relativa a la prejudicialidad administrativa sobre el tipo penal. Seg\u00fan el razonamiento, al estar pendiente ante el Tribunal Supremo la sentencia sobre la legalidad de la Resoluci\u00f3n administrativa de\u00a0 denegaci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n del permiso de exportaci\u00f3n del cuadro, no se podr\u00eda afirmar con certeza que la obra integrara el patrimonio hist\u00f3rico espa\u00f1ol. El hecho de que el cuadro sea patrimonio espa\u00f1ol o no, constituir\u00eda un elemento normativo del tipo penal, y la relaci\u00f3n entre ordenamiento penal y ordenamiento administrativo no permite equiparar la prohibici\u00f3n de exportaci\u00f3n con la declaraci\u00f3n de pertenencia de la obra al patrimonio hist\u00f3rico espa\u00f1ol. \u00a0Por ello, estar\u00edamos ante una cuesti\u00f3n prejudicial administrativa sobre el tipo penal de tal entidad que no pueda prescindirse para la debida decisi\u00f3n penal o que condicione directamente el contenido normativo del tipo penal.\u00a0 En aplicaci\u00f3n del art. 10 LOPJ el juzgador penal deber\u00eda haber decretado la suspensi\u00f3n del procedimiento penal mientras no se resolviera la cuesti\u00f3n administrativa.<\/p>\n

    La Audiencia rechaza el argumento.\u00a0 Para condenar por delito de contrabando no era necesario resolver acerca de la validez o nulidad del acto administrativo de denegaci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n, porque lo cierto es que sea v\u00e1lido o nulo, el acusado no contaba con la autorizaci\u00f3n necesaria.<\/p>\n

    Recordemos que el tipo penal espec\u00edfico tiene la siguiente literal (Ley Org\u00e1nica 6\/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Org\u00e1nica 12\/1995, de 12 de diciembre, de represi\u00f3n del contrabando) :<\/p>\n

    \u201c Art. 2.2. Cometen delito de contrabando<\/strong>, siempre que el valor de los bienes, mercanc\u00edas, g\u00e9neros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos: a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol sin la autorizaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n competente cuando \u00e9sta sea necesaria, o habi\u00e9ndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relaci\u00f3n con la naturaleza o el destino \u00faltimo de tales productos o bien de cualquier otro modo il\u00edcito. (\u2026)\u201d<\/em><\/p>\n

    Queda pues claro que el tipo se perfecciona con el mero hecho de realizar la acci\u00f3n (exportaci\u00f3n) sin contar con la autorizaci\u00f3n administrativa (certificado de exportaci\u00f3n).<\/p>\n

    Junto con esto, se argumenta tambi\u00e9n que el elemento objetivo del tipo penal (la obra), debe integrar el patrimonio y que la manera que constatarlo es que conste inventariado como tal. El recurrente pues condiciona la protecci\u00f3n a la expresa declaraci\u00f3n administrativa de Bien de Inter\u00e9s Cultural. Sensu contrario, al no existir \u00e9sta, la obra, a efectos penales, no integra el patrimonio hist\u00f3rico art\u00edstico. La Audiencia rechaza tambi\u00e9n este argumento en el FJ 4\u00ba: \u201c no es necesario que est\u00e9n inventariados o declarados de inter\u00e9s cultural, para que existan bienes del patrimonio hist\u00f3rico espa\u00f1ol. Si concurren las condiciones de inter\u00e9s art\u00edstico, tener m\u00e1s de cien a\u00f1os de antigu\u0308edad (seg\u00fan el art. 5 de la LPHE: “1. A los efectos de la presente Ley se entiende por exportaci\u00f3n la salida del territorio espa\u00f1ol de cualquiera de los bienes que integran el Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol. 2. Los propietarios o poseedores de tales bienes con m\u00e1s de cien a\u00f1os de antigu\u0308edad y, en todo caso, de los inscritos en el Inventario General previsto en el art\u00edculo 26 de esta Ley precisar\u00e1n para su exportaci\u00f3n autorizaci\u00f3n expresa y previa de la Administraci\u00f3n del Estado en la forma y condiciones que se establezcan por v\u00eda reglamentaria.”) y falta de autorizaci\u00f3n administrativa para la exportaci\u00f3n, podr\u00e1 resultar cometido el delito.\u201d<\/p>\n

    En cuanto a la multa, la legislaci\u00f3n penal permite la imposici\u00f3n de una multa del s\u00e9xtuplo del valor de los bienes.\u00a0 Para ello, el juez penal tuvo en cuanta el precio de salida fijado por la casa de subastas (26M euros) y le impuso la cuant\u00eda m\u00ednima de la mitad superior (91M euros). Se alega que el valor de la obra que debe considerarse no es el de salida de la subasta sino el del cuadro una vez declarada la inexportabilidad que, seg\u00fan el recurrente, bajar\u00eda dram\u00e1ticamente hasta 2,5M euros).\u00a0 Las limitaciones de la segunda instancia y el hecho de no aportar nada en la instancia impiden a la Audiencia revisar el importe.<\/p>\n

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    1. Los hechos administrativos. <\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

      El 5 de diciembre de 2012 a trav\u00e9s de la representaci\u00f3n de Christie’s Ib\u00e9rica S.L se presenta, ante\u00a0 la Secretar\u00eda de Estado de Cultura, solicitud de permiso de exportaci\u00f3n definitiva, con aduana de salida en Madrid y destino a Londres (Reino Unido), del cuadro de Picasso, “Head of a Young Woman”.\u00a0 La obra se valora en dicha solicitud en 26.2 M de euros. Se acompa\u00f1a a dicha solicitud copia de un documento por el cual Jaime Bot\u00edn, en condici\u00f3n de due\u00f1o de pleno dominio de la obra de referencia, autoriza a Christie’s lb\u00e9rica.S,L. para que solicite, en su nombre, ante el Ministerio de Educaci\u00f3n, Cultura y Deporte el correspondiente permiso de exportaci\u00f3n de la citada obra.<\/p>\n

      Ocho d\u00edas despu\u00e9s, el 13 de diciembre de 2012, la Junta de Calificaci\u00f3n, Valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol acuerda, por unanimidad, que se proponga denegar el permiso de exportaci\u00f3n definitiva solicitado y se declare la pieza expresamente inexportable, “por no existir una obra semejante en territorio espa\u00f1ol, siendo esta pintura una de las pocas obras realizadas por su autor dentro del denominado per\u00edodo de G\u00f3sol, etapa en la que Picasso se ve claramente influenciado por la pl\u00e1stica del arte ib\u00e9rico y en los hallazgos llevados a cabo en ese momento influir\u00e1n decisivamente, no s\u00f3lo en el cubismo, sino tambi\u00e9n en la evoluci\u00f3n posterior de la pintura del S. XX”. La resoluci\u00f3n fue notificada al interesado al d\u00eda siguiente y al mismo tiempo se acord\u00f3 requerir a la Comunidad Aut\u00f3noma competente para que instruyera \u00a0expediente con el fin de declarar la referida obra Bien de Inter\u00e9s Cultural.<\/p>\n

      Con fecha 28 de diciembre de 2012, el Secretario de Estado de Cultura, actuando en uso de facultades delegadas por el Ministro de Educaci\u00f3n, Cultura y Deporte, dicta Orden ministerial por la que declara inexportable el cuadro de referencia. Asimismo, en dicha orden se acuerda requerir a la Comunidad Aut\u00f3noma competente para que instruya expediente con el fin de declarar la referida obra Bien de Inter\u00e9s Cultural. Dicha orden es notificada al propietario y a Christie’s Ib\u00e9rica S.L. mediante oficio de la Subdirectora General de Protecci\u00f3n del Patrimonio Hist\u00f3rico de 15 de enero de 2013.<\/p>\n

      Contra ambos actos administrativos (Resoluci\u00f3n y Orden), se interpone recurso contencioso-administrativo del que conoce la Audiencia Nacional. Por SAN de 20 de mayo de 2015 (ECLI:ES:AN:2015:1893)\u00a0 se desestima el recurso.<\/p>\n

      Entre los motivos del recurso destaca la cuesti\u00f3n relativa a la propiedad del bien (que no ser\u00eda del particular sino de una sociedad mercantil. FJ 5\u00ba SAN), as\u00ed como el hecho de no encontrarse la obra en territorio espa\u00f1ol (pues el barco atracado en el puerto de Valencia tiene pabell\u00f3n del Reino Unido. FJ 6\u00ba SAN). Pero para lo que aqu\u00ed nos interesa, se argumenta que la denegaci\u00f3n del certificado de exportaci\u00f3n necesitar\u00eda de una previa declaraci\u00f3n administrativa como Bien de Inter\u00e9s Cutural. La AN rechaza el argumento: \u201cEsta medida cautelar establecida con car\u00e1cter general, no es accesoria, conforme al art.72 de la Ley 30\/92 a la petici\u00f3n de salida temporal del territorio espa\u00f1ol de una obra de m\u00e1s de 100 a\u00f1os, sino que es una medida cautelar que puede y debe adoptarse por la Administraci\u00f3n cuando un bien no se haya declarado todav\u00eda de inter\u00e9s cultural y deba serlo por concurrir o por poder concurrir los m\u00e9ritos que le hacen acreedor de tal condici\u00f3n, y en tanto se tramita el expediente para su declaraci\u00f3n como tal, se puede adoptar la medida cautelar indicada de inexportabilidad hasta que se incoe el expediente para incluirle en alguna de las categor\u00edas de protecci\u00f3n especial en esta Ley, pues a partir de ese momento se encuentra protegido con otras medidas.\u201d<\/p>\n

      La sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida en casaci\u00f3n ante el TS que acaba de fallar su desestimaci\u00f3n. (STS de 2 de marzo de 2021. ECLI:ES:TS:2021:756. Ponente. Lu\u00eds Mar\u00eda D\u00edez-Picazo Gim\u00e9nez)<\/strong>. Los motivos casacionales pueden dividirse en dos categor\u00edas: la necesidad de elevaci\u00f3n de una cuesti\u00f3n prejudicial de interpretaci\u00f3n al TJUE (compatibilidad de la LPHE con la libertad de circulaci\u00f3n de bienes) y la necesidad de presentar una cuesti\u00f3n de inconstitucionalidad ante el TC por desajuste entre el texto LPHE y la propia norma fundamental.\u00a0 El TS rechaza ambos argumentos: \u201cLa relativa al planteamiento de cuesti\u00f3n prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea en relaci\u00f3n con la libertad de circulaci\u00f3n de mercanc\u00edas es improcedente. Como observa el Abogado del Estado en su escrito de oposici\u00f3n al recurso de casaci\u00f3n, dicha petici\u00f3n parte del presupuesto de que el cuadro no estaba en el territorio espa\u00f1ol cuando se prohibi\u00f3 su exportaci\u00f3n; algo que, como se acaba de ver, no puede aceptarse. Por si la inexistencia del presupuesto f\u00e1ctico del que parte la pretendida vulneraci\u00f3n de la libertad de circulaci\u00f3n de mercanc\u00edas dentro de la Uni\u00f3n Europea no fuera suficiente, hay que llamar la atenci\u00f3n sobre otro extremo: el recurrente plantea una cuesti\u00f3n nueva, que nunca fue suscitada en la instancia, ni abordada por la sentencia impugnada. En ning\u00fan momento anterior a la interposici\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n hab\u00eda versado este litigio sobre problemas de Derecho de la Uni\u00f3n Europea. Por ello, no cabe intentar ahora reconducir el debate por esa v\u00eda.<\/p>\n

      No puede correr mejor suerte la petici\u00f3n de planteamiento de cuesti\u00f3n de inconstitucionalidad sobre el art. 5.2 de la Ley del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol. De entrada, esta petici\u00f3n no es congruente con lo sostenido en el motivo 4\u00ba del recurso de casaci\u00f3n. En \u00e9ste se achaca a la sentencia impugnada haber infringido los arts. 84 y 112 de la Ley 30\/1992. Estos preceptos regulaban, con alcance general, el tr\u00e1mite de audiencia en todos los procedimientos administrativos que no tuvieran una regulaci\u00f3n espec\u00edfica; y su invocaci\u00f3n por el recurrente demuestra, sin duda alguna, que \u00e9l los consideraba aplicables al presente caso. Siendo esto as\u00ed, carece ahora de relevancia que el art. 5.2 de la Ley del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol no contemple un tr\u00e1mite de audiencia. A ello hay que a\u00f1adir que, a la vista del modo en que el recurrente ha planteado la impugnaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de exportaci\u00f3n del cuadro, no se acaba de entender qu\u00e9 merma de sus posibilidades de defensa le habr\u00eda ocasionado la omisi\u00f3n de un tr\u00e1mite de audiencia en v\u00eda administrativa. El acto administrativo prohibiendo la exportaci\u00f3n del cuadro no se produjo en un procedimiento administrativo iniciado de oficio, sino en uno iniciado a instancia del interesado en el que no hab\u00edan de tomarse en consideraci\u00f3n m\u00e1s datos que los aportados por aqu\u00e9l. As\u00ed, s\u00f3lo hay una materia sobre la que habr\u00eda tenido sentido hacer alegaciones, a saber: el informe de la Junta de Calificaci\u00f3n, Valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol de 16 de diciembre de 2012, que consider\u00f3 de excepcional importancia art\u00edstica el cuadro, recomendando as\u00ed su permanencia en Espa\u00f1a. Sin embargo, ni en v\u00eda administrativa ni en v\u00eda jurisdiccional ha sostenido el recurrente que la prohibici\u00f3n de exportaci\u00f3n aqu\u00ed considerada sea contraria a Derecho por basarse en una valoraci\u00f3n err\u00f3nea – o simplemente exagerada- de los m\u00e9ritos art\u00edsticos del cuadro. Por ello, la alegaci\u00f3n de que no hubo tr\u00e1mite de audiencia en el procedimiento administrativo es un puro ejercicio de formalismo.\u201d (FFJJ 6\u00ba y 7\u00ba).<\/p>\n

      Pero siendo todo lo anterior muy relevante, lo que queremos destacar es que\u00a0 por ATS de 24 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:251A). Ponente Jes\u00fas Cudero Blas<\/strong> la Sala acord\u00f3 suspender la tramitaci\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n contencioso-administrativo, al apreciar \u2013 en contra de la opini\u00f3n de la Abogac\u00eda del Estado \u2013 la concurrencia de prejudicialidad penal en el proceso. \u00a0Seg\u00fan el literal del Auto:<\/p>\n

       <\/p>\n

      \u201cEl car\u00e1cter prejudicial y, por tanto, suspensivo, de tales cuestiones exige, sin embargo, la concurrencia de los requisitos previstos en el art\u00edculo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicaci\u00f3n supletoria en nuestro proceso, esto es, (i) la existencia de una causa criminal en la que se investiguen hechos de apariencia delictiva que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso contencioso-administrativo y (ii) la influencia decisiva que la resoluci\u00f3n del juez penal sobre aquel hecho pueda tener sobre la que debe adoptarse en el seno del asunto contencioso-administrativo.<\/em><\/p>\n

      En el caso de autos consta la existencia de una causa criminal en la que se est\u00e1 investigando – seg\u00fan el auto del Juzgado de Instrucci\u00f3n de Pozuelo de 16 de septiembre de 2015, unido a las presentes actuaciones, dictado en las diligencias previas correspondientes- “un delito de contrabando relativo (sic) a la salida del territorio nacional del Cuadro Cabeza de Joven atribuido a Picasso “.<\/em><\/p>\n

      Consta, asimismo, que las citadas diligencias penales ” se encuentran todav\u00eda en fase de instrucci\u00f3n, estando pendiente la declaraci\u00f3n de testigos propuesta por la defensa, as\u00ed como un dictamen pedido por la Abogac\u00eda del Estado ” (v. oficio del Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de Instrucci\u00f3n 4 de Pozuelo de 23 de noviembre de 2016, remitido a la Sala en contestaci\u00f3n a nuestro requerimiento de 8 de noviembre de dicho a\u00f1o).<\/em><\/p>\n

      Y es objeto de impugnaci\u00f3n en el presente recurso de casaci\u00f3n la sentencia de la Secci\u00f3n Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 2015, dictada en el recurso n\u00fam. 364\/2013 , que declar\u00f3 conformes a derecho las resoluciones administrativas por las que (i) se adopt\u00f3 la medida provisional de inexportabilidad de aquel cuadro hasta que se incoe, tramite y resuelva el procedimiento de declaraci\u00f3n de tal obra pict\u00f3rica como Bien de Inter\u00e9s Cultural, y (ii) se deneg\u00f3 el permiso de exportaci\u00f3n definitiva solicitado por Christie’s Ib\u00e9rica, S.L. mediante escrito presentado ante el Registro Electr\u00f3nico de la Secretar\u00eda de Estado de Cultura con fecha 5 de diciembre de 2012 .<\/em><\/p>\n

      Tanto en el procedimiento administrativo que dio lugar a la resoluci\u00f3n recurrida en la instancia como en el proceso judicial que culmin\u00f3 con la sentencia ahora recurrida, el debate procesal gir\u00f3, en buena parte, sobre una cuesti\u00f3n f\u00e1ctica: si la obra de arte en cuesti\u00f3n se encontraba o no en territorio espa\u00f1ol, concretamente en Madrid -como se se\u00f1al\u00f3 inicialmente en la petici\u00f3n que dio origen al procedimiento administrativo-, o si, por el contrario, se hallaba en el interior de un buque de bandera, nacionalidad y registro brit\u00e1nicos. Y la determinaci\u00f3n del status loci resultaba particularmente relevante en cuanto la parte actora sosten\u00eda que la ubicaci\u00f3n del cuadro en aquel buque -y no en la ciudad de Madrid, como la Administraci\u00f3n sostuvo- implicaba la falta de competencia de las autoridades espa\u00f1olas para adoptar las resoluciones denegatorias que impugn\u00f3 en la instancia.<\/em><\/p>\n

      Como f\u00e1cilmente puede comprobarse, los hechos investigados en sede penal est\u00e1n claramente relacionados con los presupuestos f\u00e1cticos del presente proceso contencioso-administrativo: el lugar en el que estaba el cuadro puede resultar extraordinariamente relevante para determinar si concurre o no el elemento objetivo del delito de contrabando y puede tambi\u00e9n, prima facie al menos , afectar de manera decisiva a la resoluci\u00f3n del presente recurso de casaci\u00f3n pues la parte recurrente ha sostenido con reiteraci\u00f3n -en la instancia y ante este Tribunal- que las resoluciones administrativas combatidas ser\u00edan nulas si se tiene en cuenta \u2013 como as\u00ed defiende la propia parte- que el cuadro de Picasso estaba en el buque brit\u00e1nico cuando se solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n.\u201d<\/em><\/p>\n

       <\/p>\n

       <\/p>\n