{"id":86,"date":"2021-01-24T13:45:14","date_gmt":"2021-01-24T11:45:14","guid":{"rendered":"https:\/\/blogs.uab.cat\/dretcultural\/?page_id=86"},"modified":"2021-01-24T13:45:14","modified_gmt":"2021-01-24T11:45:14","slug":"libertad-de-creacion","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/webs.uab.cat\/derechocultural\/libertad-de-creacion\/","title":{"rendered":"Libertad de creaci\u00f3n"},"content":{"rendered":"<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>Animalismo, insultos y redes sociales.<\/strong><\/p>\n<p><strong>\u00a0<\/strong><\/p>\n<p><em>Carlos Padr\u00f3s Reig<\/em><\/p>\n<p><em>Catedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho\u00a0 Administrativo y Derecho de la UE.<\/em><\/p>\n<p><em>Universitat Aut\u00f2noma de Barcelona<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>24 mayo 2021<\/p>\n<p>La Sala Primera del TC acaba de hacer p\u00fablica su sentencia de 10 de mayo de 2021 por la que se resuelve desestimar el recurso de amparo interpuesto por una concejal de Catarroja (Valencia) que fue condenada civilmente por lesionar el derecho al honor de los familiares del torero V\u00edctor Barrio con motivo de la publicaci\u00f3n de un post en Facebook donde se opinaba acerca de la muerte del ofendido en el curso de una faena en la plaza de toros de Teruel. Seg\u00fan se detalla en la resoluci\u00f3n, los hechos relevantes previos al proceso constitucional son los siguientes:<\/p>\n<p>El 9 de julio de 2016 el torero V\u00edctor Barrio Hernanz falleci\u00f3 a consecuencia de una cornada en la plaza de toros de Teruel. Al d\u00eda siguiente, la recurrente, concejal del Ayuntamiento de Catarroja (Valencia), public\u00f3 en su cuenta de la red social Facebook, un texto en el que reproduc\u00eda el titular de un medio de comunicaci\u00f3n: \u201cfallece el torero V\u00edctor Barrio al sufrir una cogida en la feria de Teruel\u201d, junto con una fotograf\u00eda del torero en el momento en que fue corneado. El texto de la publicaci\u00f3n era el siguiente:<\/p>\n<p><em>\u00abPodemos tratar de ver el aspecto positivo de las noticias para no sufrir tanto&#8230;Ya ha dejado de matar.<\/em><\/p>\n<p><em>El negativo, entre otros, claramente es que a lo largo de su carrera ha matado mucho. Muchos de los de mi equipo, que como digo siempre, es el de los oprimidos, los que siempre pierden porque tienen a todos los opresores en contra, porque tienen el partido ama\u00f1ado. Ahora los opresores han tenido una baja, una v\u00edctima m\u00e1s, un pe\u00f3n en su sistema, y me pregunto, como muchos, cuantas bajas m\u00e1s de este equipo har\u00e1n falta para que los gobiernos centrales, generalitats, diputaciones y ayuntamientos dejen de subvencionar estas pr\u00e1cticas con olor a sadismo.<\/em><\/p>\n<p><em>No puedo sentirlo por el asesino que ha muerto m\u00e1s que por todos los cad\u00e1veres que ha dejado a su paso mientras vivi\u00f3. No solo de toros adultos a lo largo de su carrera (seg\u00fan las estad\u00edsticas de su p\u00e1gina oficial, ha acabado con 258 vidas desde 2008), sino que tambi\u00e9n novillos a lo largo de su aprendizaje en escuelas taurinas, en las cuales podemos encontrar ni\u00f1os que acaban normalizando situaciones como esta: \u00abun alumno asest\u00f3 hasta 14 estocadas al animal antes de que este cayera al suelo, donde fue apuntillado, y a\u00fan vivo y boqueando, tratando de tomar los \u00faltimos alientos de vida, fue arrastrado al matadero\u00bb.<\/em><\/p>\n<p>Los padres y la esposa del joven diestro interpusieron demanda de protecci\u00f3n del derecho al honor, intimidad y propia imagen contra la concejal autora del post, que tramitada como procedimiento ordinario, termin\u00f3 por <strong>sentencia de 6 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n \u00danico de Sep\u00falveda<\/strong>. Dicha sentencia declar\u00f3 que el contenido del mensaje publicado constitu\u00eda una intromisi\u00f3n ileg\u00edtima del derecho al honor de don V\u00edctor Barrio Hernanz y entre otros pronunciamientos condenaba a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 7.000 euros en concepto de da\u00f1os morales.<\/p>\n<p>En la resoluci\u00f3n se argumenta que la profesi\u00f3n a la que se dedicaba el torero fallecido es l\u00edcita y que el comentario efectuado tuvo una importante repercusi\u00f3n al contar la usuaria de la red social, que actuaba como particular, con m\u00e1s de 300 seguidores. Razona que las redes sociales no son \u201cun subterfugio donde todo cabe y todo vale\u201d, sin que la libertad de expresi\u00f3n pueda amparar el insulto. Indica que la demandada utiliz\u00f3 la expresi\u00f3n de asesino en referencia al torero lo que supone la utilizaci\u00f3n del t\u00e9rmino de modo err\u00f3neo y peyorativo, provocando una intromisi\u00f3n en el honor de \u00e9ste. Sostiene que dicha publicaci\u00f3n fue de conocimiento generalizado mediante su difusi\u00f3n en la red social y perturb\u00f3 el dolor de los familiares y la memoria del difunto.<\/p>\n<p>Termina su razonamiento indicando que \u201cser\u00eda conveniente un ejercicio de reflexi\u00f3n y un esfuerzo para humanizar las nuevas formas de comunicaci\u00f3n muchas de las cuales se amparan en un recurso tecnol\u00f3gico mal aprovechado y una inexistente relaci\u00f3n personal. Intentemos humanizar esas relaciones mediante la empat\u00eda. Pensemos si unos comentarios como los que se han juzgado se har\u00edan de la misma forma si tuvi\u00e9semos delante de nosotros, a la vista y a un paso de tocarla a la persona a la que hemos dirigido o ha sufrido semejantes opiniones\u201d.<\/p>\n<p>La recurrente en amparo interpuso recurso de apelaci\u00f3n contra la resoluci\u00f3n anterior que fue desestimado por la <strong>sentencia de 8 de marzo de 2018, dictada por la Secci\u00f3n Primera de la Audiencia Provincial de Segovia<\/strong> (ECLI:ES:APSG:2018:6). \u00a0La sentencia concreta la cuesti\u00f3n litigiosa en determinar si el mensaje publicado en la red social, calificando al fallecido como asesino, supone o no un ataque al derecho al honor de don V\u00edctor Barrio y, en su caso, si estar\u00eda amparado por el derecho a la libertad de expresi\u00f3n de la recurrente. Expone que por m\u00e1s que pueda aumentar el n\u00famero de personas contrarias a la tauromaquia, \u201cla profesi\u00f3n a la que se dedicaba el Sr. Barrio es, hoy por hoy, l\u00edcita y, por tanto, no resulta posible dirigir expresiones injuriosas a quienes la ejercen por ese solo hecho, siendo claramente vejatoria la expresi\u00f3n &#8216;asesino&#8217; para dirigirse a un torero, por el mero hecho de serlo, aunque no se comparta su actividad e incluso se rechace de modo expl\u00edcito. Adem\u00e1s, no puede obviarse que dicha expresi\u00f3n la dirigi\u00f3 la recurrente por escrito y en su perfil de la red social de Facebook, con la notoria repercusi\u00f3n, que ha determinado el mensaje tuviera difusi\u00f3n a nivel nacional\u201d.<\/p>\n<p>A\u00f1ade que no puede considerarse superfluo el t\u00e9rmino asesino, pues existe una clara diferencia entre el desvalor de la conducta recogida en el art. 139 del C\u00f3digo Penal, que castiga como autor de un delito de asesinato a quien mata a una persona, con la conducta de un torero que lidia un toro, en un pa\u00eds donde la profesi\u00f3n es l\u00edcita. Afirma el car\u00e1cter absolutamente innecesario de la utilizaci\u00f3n de dicha expresi\u00f3n para exponer sus ideas y opiniones acerca de la tauromaquia y refiere que dicha expresi\u00f3n fue dirigida directamente hacia don V\u00edctor Barrio y a las pocas horas de su fallecimiento, de donde se infiere la intencionalidad de menosprecio. Considera que la cr\u00edtica pudo realizarse sin calificar al torero de \u201casesino\u201d, por lo que no estaba amparada por la libertad de expresi\u00f3n.<\/p>\n<p>Contra la sentencia anterior se interpuso recurso de casaci\u00f3n que fue impugnado tanto por los actores civiles, como por el ministerio fiscal, qui\u00e9nes solicitaron la desestimaci\u00f3n del mismo. El <strong>Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, por sentencia de 3 de abril de 2019<\/strong>, (ECLI:ES:TS:2019:973) desestim\u00f3 el recurso de casaci\u00f3n. La sentencia inicia su razonamiento identificando los derechos fundamentales en conflicto \u2013el derecho al honor y la libertad de expresi\u00f3n- y exponiendo la doctrina relativa a la t\u00e9cnica de la ponderaci\u00f3n y los criterios aplicables a la misma. A continuaci\u00f3n aplica tales criterios al objeto del recurso razonando que:<\/p>\n<p>(i) las manifestaciones enjuiciadas est\u00e1n referidas a un personaje de cierta relevancia p\u00fablica, como es un torero, y tienen relaci\u00f3n con la pol\u00e9mica social que existe sobre la tauromaquia. Pero exceden del \u00e1mbito protegido por la libertad de expresi\u00f3n tanto por su contenido gravemente vejatorio como, especialmente, por el contexto en el que se producen, justo tras la muerte traum\u00e1tica de la persona vejada;<\/p>\n<p>(ii) las manifestaciones no consistieron en una cr\u00edtica de la tauromaquia o de los toreros en general, sino que se refer\u00edan concretamente a una persona que acababa de morir de un modo traum\u00e1tico. Y en las mismas no solo no mostraba una m\u00ednima compasi\u00f3n hacia este luctuoso suceso, sino que manifestaba un sentimiento de alegr\u00eda o alivio por la muerte de quien tachaba, sin ambages, de \u00abasesino\u00bb. Esta muerte, seg\u00fan manifestaba la demandada en su cuenta de Facebook, ten\u00eda \u00abaspectos positivos\u00bb;<\/p>\n<p>(iii) las manifestaciones de la demandada violentan y perturban el dolor de los familiares y la memoria del difunto, especialmente por el momento en que se profirieron y por el tono vejatorio empleado;<\/p>\n<p>(iv) la carga ofensiva del t\u00e9rmino \u00abasesino\u00bb es evidente. No es aceptable la pretensi\u00f3n de la recurrente de trivializar el uso de una expresi\u00f3n de tal calado con la excusa de que no ten\u00eda nada personal contra el torero fallecido. Esa expresi\u00f3n tan ofensiva se dirige precisamente contra el fallecido y no contra personas indeterminadas;<\/p>\n<p>(v) un elemento fundamental que hace que la ponderaci\u00f3n entre los derechos en conflicto deba decantarse en favor de la protecci\u00f3n del derecho al honor es el relativo a las circunstancias en que se produjeron las manifestaciones de la demandada, justo tras la muerte del torero. Los usos sociales delimitan la protecci\u00f3n del derecho al honor, y entre los usos sociales de una sociedad civilizada se encuentra, como exigencia m\u00ednima de humanidad, el respeto al dolor de los familiares ante la muerte de un ser querido, que se ve agravado cuando p\u00fablicamente se veja al fallecido;<\/p>\n<p>(vi) se trata de la estimaci\u00f3n de una demanda civil, de consecuencias mucho menos severas que la condena penal (que era el caso contemplado en la sentencia del TEDH a la que se refiere la recurrente), y que est\u00e1 encaminada fundamentalmente a reparar el honor del ofendido (en este caso, su memoria) y aliviar el dolor de sus familiares mediante la reparaci\u00f3n de la reputaci\u00f3n del fallecido, por lo que se respeta la exigencia de proporcionalidad en la restricci\u00f3n de la libertad de expresi\u00f3n.<\/p>\n<p>Finalmente, ya llegados al proceso constitucional, la demanda de amparo atribuye a la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la vulneraci\u00f3n del derecho a la libertad de expresi\u00f3n [art. 20.1 a)CE), pues a juicio de la concejal condenada, el Tribunal Supremo habr\u00eda interpretado de forma desviada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que analiza la colisi\u00f3n entre el derecho fundamental que protege el honor de las personas (en este caso la memoria del difunto) y la libertad de expresi\u00f3n. Afirma que la sentencia no valora una circunstancia esencial de las declaraciones efectuadas por la recurrente, que es que son realizadas en el ejercicio de su condici\u00f3n de activista pol\u00edtica anti-taurina. Refiere que las manifestaciones han sido efectuadas en el \u00e1mbito de la leg\u00edtima cr\u00edtica a los toreros y no atentan a la reputaci\u00f3n personal o profesional de un torero, pues es precisamente la profesi\u00f3n y no la persona que la ejerce lo que motiva las declaraciones de la Sra. Piedad Peris. A\u00f1ade que resulta notorio por una parte que existe un importante y creciente debate social sobre el futuro de la tauromaquia lo que dota a la cuesti\u00f3n de \u201cinter\u00e9s general\u201d y por otra que el torero V\u00edctor Barrio, es un personaje p\u00fablico de indudable notoriedad dentro del mundo del toreo y por supuesto en su tierra, Sep\u00falveda, lo que le dota de \u201crelevancia p\u00fablica\u201d.<\/p>\n<p>Por todo ello, considera que las declaraciones efectuadas guardan relaci\u00f3n directa con la idea cr\u00edtica que se pretende difundir, aprovechando el contexto, para buscar un mayor alcance de la misma. Entiende que la circunstancia de que la ley no equipare el valor de la vida humana y de los animales, no significa que proscriba que este pueda ser un planteamiento moral, vital o filos\u00f3fico perfectamente defendible, que justifique la cr\u00edtica o la generaci\u00f3n de opini\u00f3n en ese sentido. Los toreros como profesionales de una actividad l\u00edcita aunque controvertida y combatida por aquellos que defienden los derechos de los animales, no son ajenos a la cr\u00edtica que la tauromaquia genera. Por \u00faltimo hace una referencia a la distinta intensidad que en materia de derechos fundamentales ostentan las personas vivas frente a las fallecidas y termina solicitando que se declare la nulidad de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha de 3 de abril de 2019, al haberse vulnerado el art. 20.1.a) de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola que proclama el derecho a la libertad de expresi\u00f3n.<\/p>\n<p>La STC (todav\u00eda no numerada) de 10 de mayo de 2021, presenta algunas singularidades dignas de ser resaltadas y que agrupamos en tres cuestiones: la procesal; la sustantiva y la emisi\u00f3n de un voto particular discrepante de la magistrada Do\u00f1a Mar\u00eda Luisa Balaguer.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>1.-\u00a0 Cuestiones procesales <\/strong><\/p>\n<p>Desde la reforma de 2007, el recurso de amparo se configura como un proceso objetivo donde lo importante deja de ser la lesi\u00f3n del derecho fundamental y pasa a ser la trascendencia del pronunciamiento constitucional a los efectos de garantizar una general eficacia de la Constituci\u00f3n.\u00a0 Es decir, se pasa de un recurso de amparo subjetivo a un recurso de amparo objetivo.\u00a0 Hemos tenido ocasi\u00f3n de analizar algunos de los efectos de este relevante cambio procesal en la Revista de Administraci\u00f3n P\u00fablica: PADROS REIG, C. (2019)\u00a0 \u201cLa exigua tasa de admisi\u00f3n del recurso de amparo constitucional\u201d <em>Revista de Administraci\u00f3n P\u00fablica<\/em> n\u00ba 209, pp. 307-347.<\/p>\n<p>En esta nueva configuraci\u00f3n procesal del recurso de amparo cobra una relevancia crucial la acreditaci\u00f3n por parte del recurrente de la \u201cespecial trascendencia constitucional\u201d del recurso, de manera que la providencia de admisi\u00f3n debe identificar la raz\u00f3n por la que el Tribunal reputa \u00fatil el caso para dictar doctrina constitucional.\u00a0 Puede ser perfectamente que se aprecie en el caso la existencia de lesi\u00f3n a los derechos fundamentales y que el Tribunal no entre en su enjuiciamiento puesto que ya no se trata de declarar la vulneraci\u00f3n del derecho o su reparaci\u00f3n sino de asegurar que el caso es \u00fatil para la correcta y general interpretaci\u00f3n del texto constitucional. El amparo deja de tener como resultado principal la protecci\u00f3n constitucional para transformarse en un mecanismo de fijaci\u00f3n de doctrina.\u00a0\u00a0 Este mecanismo ha sido copiado de manera m\u00e1s o menos disimulada en la reforma de la casaci\u00f3n contencioso-administrativa ante el Tribunal Supremo que exige tambi\u00e9n la acreditaci\u00f3n del \u201cinter\u00e9s casacional objetivo para la formaci\u00f3n de la jurisprudencia\u201d.\u00a0 En este sentido, tanto la \u201cespecial trascendencia constitucional\u201d como el \u201cinter\u00e9s casacional objetivo\u201d son expresiones de un mismo enfoque: los altos tribunales no est\u00e1n para resolver casos sino para dictar doctrina.<\/p>\n<p>En la presente sentencia, la Sala Primera del TC aprecia \u2013 est\u00e1 obligada adem\u00e1s a exteriorizarlo expresamente por exigencia del TEDH \u2013 que la trascendencia general del asunto se halla en la novedad que supone \u201cla incidencia que tiene en la ponderaci\u00f3n de tales derechos la utilizaci\u00f3n de las redes sociales como medio de transmisi\u00f3n de las opiniones\u201d.\u00a0\u00a0 El lector atento podr\u00e1 apreciar que pese a la motivaci\u00f3n sobre la trascendencia del asunto, el Tribunal le presta poca atenci\u00f3n, limit\u00e1ndose a constar lo que ya hab\u00eda dicho la magistrada de instancia en su sentencia de 2017: que las redes sociales propician un \u201cmarco nuevo en las relaciones interpersonales\u201d (FJ 3\u00ba).\u00a0 En definitiva, hay una cierta desconexi\u00f3n entre la constataci\u00f3n de la trascendencia constitucional de la demanda y el razonamiento posterior. El Tribunal debe justificar porqu\u00e9 entra a enjuiciar el caso concreto, pero una vez hecho eso, tiene libertad para razonar de un modo diverso.\u00a0 La acreditaci\u00f3n de la especial trascendencia constitucional se convierte en una formalidad muchas veces insuperable para el recurrente que despu\u00e9s no vincula el devenir del an\u00e1lisis del tribunal de garant\u00edas.\u00a0 En el caso concreto, pese a que la importancia constitucional del asunto se sit\u00faa en el medio de expresi\u00f3n (redes sociales), el asunto se resuelve por el objeto (doctrina constitucional general sobre la ponderaci\u00f3n de derechos). Tanto es as\u00ed, que la STC reconoce que \u201cno afecta a las bases de nuestro enjuiciamiento que las opiniones se hayan emitido a trav\u00e9s de las redes sociales\u201d (FJ 4\u00ba)<\/p>\n<p>En estrecha conexi\u00f3n con lo anterior, la objetivizaci\u00f3n del recurso de amparo en la reforma LOTC supon\u00eda tambi\u00e9n la asunci\u00f3n de que la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales se residenciaba en primer y principal lugar en la jurisdicci\u00f3n ordinaria. No es que se dejen de proteger los derechos de los particulares, es que el lugar adecuado para hacerlo es precisamente los tribunales ordinarios de justicia (en nuestro caso las varias instancias civiles que enjuiciaron el asunto antes de llegar al TC).\u00a0 Si ello es as\u00ed, la funci\u00f3n constitucional del amparo deber\u00eda limitarse a un juicio externo sobre la razonabilidad de la protecci\u00f3n brindada.\u00a0 Pese a ello, el TC no duda en afirmar que: \u201cen supuestos como el presente, dada la naturaleza sustantiva de los derechos fundamentales alegados y el contenido de la jurisdicci\u00f3n de amparo, no resulta ocioso recordar que la naturaleza de nuestro juicio o ponderaci\u00f3n no versa sobre la razonabilidad o la suficiente motivaci\u00f3n de las valoraciones efectuadas por Jueces y Tribunales. En estos casos, la funci\u00f3n que corresponde a este tribunal no se circunscribe a realizar un simple juicio externo de las resoluciones dictadas por los jueces y tribunales ordinarios, sino que vinculados a los hechos declarados probados en la v\u00eda judicial hemos de aplicar a los hechos de los que parten las resoluciones las exigencias dimanantes de la Constituci\u00f3n para determinar si, al enjuiciarlos, han sido o no respetados aunque para este fin sea preciso utilizar criterios distintos de los aplicados en la instancia\u201d (FJ 3\u00ba)<\/p>\n<p>De nuevo, al lector atento no se le escapa que se convierte al recurso de amparo en una cuarta instancia.\u00a0 En una supercasaci\u00f3n que puede validar o revertir la ponderaci\u00f3n efectuada por los \u00f3rganos \u201cinferiores\u201d. \u00a0Solo tendr\u00eda sentido constitucional la sentencia de amparo que \u201ccorrigiera\u201d las judiciales, pues se constatar\u00eda un apartamiento de lo que el TC quiere afirmar como doctrina constitucional.\u00a0\u00a0 La consecuencia final es que la objetivizaci\u00f3n del recurso de amparo se esfuma en los casos de ponderaci\u00f3n entre derechos fundamentales donde el Tribunal se desliza sutilmente al mismo enjuiciamiento del antiguo recurso de amparo subjetivo anterior a la reforma de 2007.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>2.- Cuestiones sustantivas. La ponderaci\u00f3n entre derechos. <\/strong><\/p>\n<p>El juicio de proporcionalidad est\u00e1 orientado a resolver conflictos entre derechos, intereses o valores en concurrencia. En nuestro caso, entre la libertad de expresi\u00f3n y el derecho al honor.\u00a0 La ventaja del enfoque de proporcionalidad es que permite decidir esos conflictos sin necesidad de generar jerarqu\u00edas en abstracto de los derechos, intereses o valores involucrados y por tanto, sin necesidad de prejuzgar su mayor o menor legitimidad, ni producir prohibiciones absolutas.<\/p>\n<p>Lo peculiar del juicio de proporcionalidad es el punto de vista desde el que se procede al examen de la controversia una vez se ha fijado el contexto, las circunstancias del caso: partiendo de la legitimidad de los fines atendidos por la norma, medida o actuaci\u00f3n denunciada, lo que se va a analizar es su utilidad (su idoneidad para alcanzar el fin pretendido), su necesidad (en ausencia de otra alternativa igualmente eficaz y menos problem\u00e1tica) y, por fin, su \u201cproporcionalidad\u201d, atendido su grado de injerencia en un \u00e1mbito protegido as\u00ed como el car\u00e1cter y alcance del sacrificio que impone sobre los derechos o intereses afectados. De resultas de este examen se juzgar\u00e1n inaceptables normas, medidas o actuaciones en la medida en que impongan un sacrificio in\u00fatil, innecesario, o desequilibrado por excesivo, de un derecho o inter\u00e9s protegido. (MEDINA GUERRERO, M. (1998) \u201cEl principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales\u201d, <em>Cuadernos de Derecho P\u00fablico<\/em> n. 5).<\/p>\n<p>La ventaja de este esquema de decisi\u00f3n es que produce soluciones ajustadas al caso, que no prejuzgan casos futuros en los que los mismos derechos o intereses vuelvan a mostrarse en conflicto, sino en la medida en que las circunstancias sean las mismas. La legitimidad \u201cdemocr\u00e1tica\u201d de esta forma de decisi\u00f3n se ha querido conectar con la consecuencia de que al no fijar barreras permanentes para la intervenci\u00f3n en el \u00e1rea de los derechos, deja inalterado el espacio que le corresponde de libre configuraci\u00f3n del legislador.<\/p>\n<p>Por el contrario, su tal\u00f3n de Aquiles, es que, en ausencia de medios de verificaci\u00f3n y prueba m\u00e1s refinados que los com\u00fanmente empleados por los Tribunales para comprobar la idoneidad y necesidad de una medida, lo que se abre es un amplio espacio para la argumentaci\u00f3n especulativa, que ocasionalmente da como resultado una pura \u201copini\u00f3n\u201d. La conciencia de esta debilidad reclama un empleo y ejercicio prudente del juicio de proporcionalidad, pues, en este terreno como en otros, vale la m\u00e1xima de Paracelso, seg\u00fan la cual, \u201c<em>sola dosis facit venenum<\/em>\u201d, es la dosis la que hace el veneno.<\/p>\n<p>En la jurisprudencia constitucional espa\u00f1ola el empleo de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, del que la sentencia que comentamos resulta un ejemplo paradigm\u00e1tico, remite a un derecho com\u00fan europeo: el Tribunal ha incorporado y ha hecho suya la jurisprudencia de los Tribunales supranacionales europeos y, en relaci\u00f3n con el principio de proporcionalidad, ha adoptado como propio el llamado \u201ctest alem\u00e1n\u201d. La discusi\u00f3n doctrinal a prop\u00f3sito de estos principios tambi\u00e9n est\u00e1 muy influida por el debate europeo y pone de relieve los riesgos que conlleva el uso por parte de cualquier Tribunal de c\u00e1nones de control que le invitan a situarse en la posici\u00f3n de un legislador, un juez o una administraci\u00f3n \u201cideal\u201d. En la evoluci\u00f3n y desenvolvimiento de estos principios, por tanto, es perceptible la influencia que ha ejercido el entorno.<\/p>\n<p>Es conocido que la USSC (Tribunal Supremo de los Estados Unidos) no ha formulado \u201cun\u201d test de proporcionalidad, pero no es menos cierto que algunos de los tests que viene empleando profusamente, son lo m\u00e1s parecido a \u00e9l (\u201c<em>least restrictive means test\u201d, \u201cbalancing approach\u201d, \u201cpurpose test\u201d, \u201cundue burden<\/em>\u201d). Que Canad\u00e1 emplee un test de proporcionalidad en el que el tercer paso est\u00e1 ausente &#8211;esto es, una proporcionalidad \u201csin\u201d ponderaci\u00f3n&#8211; obedece quiz\u00e1 a un desarrollo sencillamente m\u00e1s pragm\u00e1tico en la formulaci\u00f3n del principio y, desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional espa\u00f1ola, nada sorprendente (en la pr\u00e1ctica, en el caso espa\u00f1ol, en la gran mayor\u00eda de los supuestos la decisi\u00f3n sobre proporcionalidad est\u00e1 predeterminada por el resultado del control de necesidad, el segundo paso).\u00a0 Los tribunales superiores brit\u00e1nicos, pese a la presi\u00f3n que la <em>Human Rights Act<\/em> de 1998 pone sobre el sistema tradicional de la <em>judicial review<\/em>, fuera del estricto \u00e1mbito de los derechos humanos, siguen aplicando un test de razonabilidad sumamente deferente &#8211;el <em>Wednesbury test<\/em>\u2014basado en la evidencia de la \u201cirrazonabilidad\u201d de la actuaci\u00f3n impugnada. Sin negar la conveniencia de acudir a un tipo de examen m\u00e1s \u201csensible al contexto\u201d (co<em>ntext sensitive<\/em>) cuando el caso lo requiere, los jueces ingleses valoran la simplicidad del test tradicional de razonabilidad.<\/p>\n<p>La STC expone el canon general : \u201cla libertad de expresi\u00f3n comprende, junto con la mera expresi\u00f3n de juicios de valor, la cr\u00edtica de la conducta de otros, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues as\u00ed lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el esp\u00edritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democr\u00e1tica. En el marco amplio que se otorga a la libertad de expresi\u00f3n quedan amparadas, seg\u00fan nuestra doctrina, \u201caquellas manifestaciones que, aunque afecten al honor ajeno, se revelen como necesarias para la exposici\u00f3n de ideas u opiniones de inter\u00e9s p\u00fablico\u201d (por todas, SSTC 107\/1988, de 8 de junio, FJ 4; 171\/1990, de 12 de noviembre, FJ 10; 204\/2001, de 15 de octubre, FJ 4, y 181\/2006, de 19 de junio, FJ 5).\u201d (FJ 4\u00ba). Y respecto al derecho al honor: \u201cEste Tribunal ha reiterado que el contenido del derecho al honor \u00abes l\u00e1bil y fluido, cambiante\u00bb (STC 170\/1994, de 7 de junio, FJ 4), de tal suerte que una de sus caracter\u00edsticas principales consiste en ser \u00abun concepto jur\u00eddico normativo cuya precisi\u00f3n depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento\u00bb (STC 180\/1999, de 11 de octubre, FJ 4; en similares t\u00e9rminos, SSTC 112\/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 297\/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49\/2001, de 26 de febrero, FJ 5; y 46\/2002, de 25 de febrero, FJ 6). Ahora bien, el grado de indeterminaci\u00f3n del objeto de este derecho no llega a tal extremo que impida identificar como \u00absu contenido constitucional abstracto\u00bb la preservaci\u00f3n de \u00abla buena reputaci\u00f3n de una persona, protegi\u00e9ndola frente a expresiones o mensajes que le hagan desmerecer en la consideraci\u00f3n ajena al ir en su descr\u00e9dito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto p\u00fablico por afrentosas\u00bb (STC 180\/1999, de 11 de octubre, FJ 4).<\/p>\n<p>Dicho de otro modo, el honor \u00abno s\u00f3lo es un l\u00edmite a las libertades del art. 20.1, a) y d) de la Constituci\u00f3n, expresamente citado como tal en el n\u00fam. 4 del mismo art\u00edculo, sino que tambi\u00e9n es, en s\u00ed mismo considerado, un derecho fundamental protegido por el art. 18.1 de la Constituci\u00f3n, que, derivado de la dignidad de la persona, confiere a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado ante uno mismo o ante los dem\u00e1s\u00bb (SSTC 85\/1992, de 8 de junio, FJ 4; 297\/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; y 204\/2001, de 15 de octubre, FJ 7). En consecuencia, el mencionado derecho fundamental protege frente al \u00abdesmerecimiento en la consideraci\u00f3n ajena\u00bb (STC 52\/2002, de 25 de febrero, FJ 4), pues lo perseguido por el art. 18.1 CE \u00abes la indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los dem\u00e1s\u00bb (STC 180\/1999, FJ 5).\u201d (FJ 5\u00ba)<\/p>\n<p>En el caso sobre vulneraci\u00f3n del derecho al honor que hoy nos ocupa, podemos apreciar ciertos argumentos contextuales fuertemente valorativos-especulativos que sintetizamos de manera esquem\u00e1tica como apunte de una posible reflexi\u00f3n m\u00e1s detallada:<\/p>\n<ul>\n<li>La licitud de la tauromaquia. El tribunal afirma que la tauromaquia tiene una indudable presencia en la realidad social de nuestro pa\u00eds y que el legislador la ha considerado como patrimonio cultural. Ese car\u00e1cter de patrimonio cultural requiere una actitud de protecci\u00f3n y fomento. Siendo la actividad no solo legal sino incluso digna de protecci\u00f3n en tanto que manifestaci\u00f3n cultural, se concluye que las expresiones suponen una denigraci\u00f3n del prestigio y la actividad profesional. Sin embargo, el argumento es d\u00e9bil en el sentido de que su contrario no es v\u00e1lido: aunque la actividad no fuera la tauromaquia, el juicio de ponderaci\u00f3n podr\u00eda igualmente ser negativo al constatar que para denigrar la actividad se ofend\u00eda individualmente a la persona. Adem\u00e1s, si reconocemos que la nuestra Constituci\u00f3n no es militante, en el sentido de que no requiere su adhesi\u00f3n, menos lo ser\u00e1 la legislaci\u00f3n ordinaria.\u00a0 Se puede criticar la tauromaquia \u2013 o la abogac\u00eda o la medicina \u2013 pero no a las personas que la practican mediante el insulto.<\/li>\n<li>El momento inmediatamente posterior a la muerte. La sentencia valora tambi\u00e9n como especialmente afrentoso que las manifestaciones se hicieran a las pocas horas de fallecer el torero como consecuencia de la fat\u00eddica cornada. Y que se acompa\u00f1ara el post de fotograf\u00edas donde se mostraba el dolor del torero malherido. Todo ello caus\u00f3 un dolor a\u00f1adido a los familiares. De todos modos, el mismo argumento valorativo puede justificarse de contrario: es precisamente ese momento fatal el que es noticioso para expresar las opiniones anti-taurinas.<\/li>\n<li>Los usos y costumbres y el buen gusto. Aunque los insultos van referidos a un personaje de cierta relevancia p\u00fablica y tienen relaci\u00f3n con la pol\u00e9mica social que existe sobre la tauromaquia, el TC hace suyos los argumentos de los tribunales ordinarios y \u00a0por su contenido gravemente vejatorio y por el contexto en que se producen, por referirse concretamente a una persona que acaba de morir traum\u00e1ticamente, mostrando un sentimiento de alegr\u00eda o alivio, por tachar directamente al torero fallecido de asesino -t\u00e9rmino de carga ofensiva evidente, dirigido contra el fallecido y no contra personas indeterminadas-, violentando y perturbando el dolor de los familiares y la persona del difunto, y por incumplir la exigencia m\u00ednima de humanidad y respeto al dolor de los familiares ante la muerte traum\u00e1tica de un ser querido, como uso social de una sociedad civilizada.<\/li>\n<\/ul>\n<p>La conclusi\u00f3n a la que llega la Sala Primera TC no puede ser otra que la expresada en la parte final del FJ 7\u00ba: \u201cMostrar, al amparo de la defensa de posiciones anti-taurinas, alivio por la muerte de un ser humano producida mientras ejerc\u00eda su profesi\u00f3n, y calificarle de asesino a las pocas horas de producirse su deceso, junto con la fotograf\u00eda del momento ag\u00f3nico, supone un desconocimiento inexcusable de la situaci\u00f3n central que ocupa la persona en nuestra sociedad democr\u00e1tica y del necesario respeto a los derechos de los dem\u00e1s. La libertad de expresi\u00f3n no puede ser un instrumento para menoscabar la dignidad del ser humano, pues \u00e9sta se erige como fundamento del orden pol\u00edtico y de la paz social (art. 10.1 CE) a la vez que en sustento y l\u00edmite de su ejercicio.\u201d<\/p>\n<p>Los principios de pluralismo y tolerancia, sustento de cualquier sociedad democr\u00e1tica, reclaman un uso mesurado y contenido de la expresi\u00f3n de las ideas con el fin de no menoscabar injustificadamente la dignidad humana. Ello constituye, si bien se piensa, una enmienda a la totalidad al pensamiento animalista puesto que pone de relieve la contradicci\u00f3n que supone defender la dignidad de los animales y en cambio, negar la de nuestros semejantes que piensan distinto. El modo de expresi\u00f3n de la idea anti-taurina no es nada plural ni tolerante pues desprecia y veja a la persona.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p><strong>3.- El voto particular discrepante <\/strong><\/p>\n<p>El voto particular discurre abundantemente sobre la cuesti\u00f3n del impacto de las redes sociales en la forma de ponderaci\u00f3n de los derechos, entendiendo que producen un efecto multiplicador del mensaje. Igualmente admite que la inmediatez y la rapidez de la difusi\u00f3n de contenidos hace dif\u00edcil establecer filtros. En el caso concreto se reconoce que el concreto perfil de Facebook de la ofensora ten\u00eda pocos seguidores (300) y que la difusi\u00f3n se produjo por la difusi\u00f3n de medios period\u00edsticos ordinarios que se hicieron eco de la denuncia de los familiares.\u00a0 Todo ello, aunque pudiera ser cierto, no abonar\u00eda el sentido estimatorio de la demanda de amparo sino su juicio preliminar de (in)admisi\u00f3n.\u00a0 En este sentido, pues, el voto particular no es plenamente coherente.<\/p>\n<p>El fiscal ante el TC discrepa de la soluci\u00f3n final adoptada por el Tribunal Constitucional, lo supone un reconocimiento de la autonom\u00eda de cada fiscal en cada proceso puesto que el Ministerio Fiscal en la apelaci\u00f3n y casaci\u00f3n civil hab\u00eda solicitado la desestimaci\u00f3n del recurso contra la resoluci\u00f3n de instancia condenando a la concejal. Con el mismo razonamiento- libertad de expresi\u00f3n de ideas pol\u00edticas de un representante electo &#8211; se construye el voto particular de la magistrada Mar\u00eda Luisa Balaguer.<\/p>\n<p>Teniendo en cuenta que la condenada era concejal municipal y que hab\u00eda concurrido a las elecciones por la agrupaci\u00f3n <em>Guayem Catarroja<\/em> (Ganemos Catarroja) afirma el voto particular que la CEDH \u201cexige un alto nivel de protecci\u00f3n del derecho a la libertad de expresi\u00f3n cuando se trata de la difusi\u00f3n de un mensaje pol\u00edtico o activista y ese margen permite a los representantes del ciudadano en cualquier \u00e1mbito, en particular cuando act\u00faan como opositores pol\u00edticos, utilizar un lenguaje virulento y cr\u00edtico sobre cualquier tema de inter\u00e9s general, toler\u00e1ndose los excesos verbales y escritos inherente al tema objeto de debate (con cita de las SSTEDH <em>Renaud<\/em> c. Francia de 25 de febrero de 2010 y <em>Mouvement Ra\u00eblien Suisse<\/em> c. Suiza de 13 de julio de 2012).<\/p>\n<p>En la primera de las sentencias europeas ( STEDH 5\u00aa Secci\u00f3n, de 25 de febrero de 2010. <em>Renaud<\/em> c. Francia. Demanda n\u00ba 13290\/07), se trata de un caso de una condena por difamaci\u00f3n impuesta a un representante de una asociaci\u00f3n vecinal quien hab\u00eda acusado a un representante local de haberse beneficiado personalmente con la aprobaci\u00f3n de un proyecto urban\u00edstico.\u00a0 N\u00f3tese como la direccionalidad del proceso es la inversa y lo que se juzga son los l\u00edmites entre la cr\u00edtica y la difamaci\u00f3n. Quien emite el mensaje no es un representante elegido por la ciudadan\u00eda.<\/p>\n<p>En la segunda de las sentencias (STEDH Gran Sala, <em>Mouvement Ra\u00eblien Suisse<\/em> c. Suiza de 13 de julio de 2012. Demanda n\u00ba 16354\/06), se trata de un caso de prohibici\u00f3n de uso del dominio p\u00fablico para pegar carteles publicitarios del movimiento raeliano. La base de la negativa era que resultaba indispensable prohibir la campa\u00f1a en cuesti\u00f3n a efectos de la protecci\u00f3n de la salud y de la moral, la protecci\u00f3n de los derechos ajenos y la prevenci\u00f3n del delito. Seg\u00fan el TEDH, las autoridades internas no excedieron el amplio margen de apreciaci\u00f3n de que dispon\u00edan en el presente caso, y que las razones expuestas para motivar sus decisiones eran \u00abpertinentes y suficientes\u00bb y respond\u00edan a una \u00abnecesidad social imperiosa\u00bb.<\/p>\n<p>Ni la jurisprudencia citada como autoridad es pertinente ni el voto particular es completamente coherente ya que el hecho que la tauromaquia sea objeto de debate p\u00fablico se reconoce en la misma sentencia de la que se discrepa y el inter\u00e9s p\u00fablico de la cuesti\u00f3n no ampara el menoscabo de la dignidad de la persona, m\u00e1xime cuando el contexto no es un pleno municipal o un acto pol\u00edtico sino el uso del Facebook personal de la representante municipal.<\/p>\n<p><a href=\"https:\/\/webs.uab.cat\/derechocultural\/wp-content\/uploads\/sites\/203\/2021\/05\/2019-3223STC-1.pdf\">2019-3223STC<\/a><\/p>\n<h1><\/h1>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h1><\/h1>\n<h1><\/h1>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h1>Mongolia vs. torero medi\u00e1tico. Algunas reflexiones sobre la condena por da\u00f1os y perjuicios.<\/h1>\n<p><em>Carlos Padr\u00f3s Reig<\/em><br \/>\n<em>Catedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea<\/em><br \/>\n<em>Universidad Aut\u00f3noma de Barcelona<\/em><br \/>\n<em>carlos.padros@uab.cat<\/em><\/p>\n<p>I. Antecedentes<\/p>\n<p>El Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 3 de Alcobendas en su sentencia de 8 de marzo de 2018 fall\u00f3 el juicio ordinario a ra\u00edz de la demanda que interpuso un famoso torero medi\u00e1tico por lo que consideraba era una intromisi\u00f3n ileg\u00edtima a su derecho al honor y a su propia imagen (Ley Org\u00e1nica 1\/1982, de 5 de mayo, y art\u00edculo 18.1. CE). La sentencia apreci\u00f3 esa lesi\u00f3n del derecho cuya protecci\u00f3n se demandaba y oblig\u00f3 a cesar la vulneraci\u00f3n. Adem\u00e1s de ello, se obliga a la editorial de la publicaci\u00f3n a satisfacer 40.000 euros en concepto de da\u00f1os y perjuicios.<\/p>\n<p>Podr\u00edamos discurrir largamente sobre el equilibrio entre humor y s\u00e1tira (libertad de expresi\u00f3n) y el derecho al honor y a la propia imagen que se presentan como la sustancia del pleito, as\u00ed como de la adaptaci\u00f3n de la jurisprudencia de los tribunales espa\u00f1oles al est\u00e1ndar europeo de protecci\u00f3n de los derechos humanos v\u00eda la recepci\u00f3n de la doctrina del Tribunal Europeo. En mi opini\u00f3n, en el caso concreto, no se logra un alineamiento de los dos derechos dignos de protecci\u00f3n. Pero m\u00e1s que sobre el fondo, nos centraremos aqu\u00ed en el alcance de la condena por da\u00f1os y perjuicios.<\/p>\n<p>La sentencia de instancia fue objeto de apelaci\u00f3n ante la Audiencia Provincial \u2013 apelaci\u00f3n a la que se opuso tanto el Ministerio Fiscal como el propio demandante. La Audiencia desestim\u00f3 el recurso. Finalmente, se agotaron las instancias judiciales con el recurso de casaci\u00f3n ante el Tribunal Supremo que acaba de dictar su STS n\u00famero 682\/2020 de 15 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4217). De nuevo, el proceso casacional se divide en dos motivos: \u00abI.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del Art\u00edculo 477-2.1\u00ba de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracci\u00f3n del Art\u00edculo 20.1 a) de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola y Art\u00edculo 8.2 b) de la Ley Org\u00e1nica 1\/82, ambos en relaci\u00f3n con el Art\u00edculo 18.1 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, por inadecuada ponderaci\u00f3n sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto\u00bb. II.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del Art\u00edculo 477-2.1\u00ba de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracci\u00f3n del Art\u00edculo 18.1 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola y Art\u00edculo 9.3 de la Ley Org\u00e1nica 1\/82 de la Protecci\u00f3n civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen, por excesiva fijaci\u00f3n de la cuant\u00eda indemnizatoria por compensaci\u00f3n de da\u00f1os morales\u00bb.<\/p>\n<p>Es decir, el examen del Tribunal Supremo tiene un aspecto de fondo y otro exclusivamente relativo a la cuant\u00eda indemnizatoria que ahora nos interesa.<\/p>\n<p>II. Fijaci\u00f3n de la cuant\u00eda<\/p>\n<p>La parte demandante fij\u00f3 la indemnizaci\u00f3n desde la primera instancia en 40.000 euros que consider\u00f3 una cuant\u00eda justa y proporcionada al da\u00f1o sufrido. La cuant\u00eda no ha sido objeto de variaci\u00f3n de ninguna de las tres instancias judiciales. Para calcular la entidad del da\u00f1o sufrido, el Juzgado de Primera Instancia de Alcobendas tuvo en cuenta que: i) la utilizaci\u00f3n de la imagen por parte de la editorial lo hab\u00eda sido en unos carteles anunciadores de un espect\u00e1culo que se promocionaba (Mongolia Musical 2.0) en la ciudad de Cartagena (de donde es oriundo el torero). Se pegaron carteles en varios soportes de la ciudad con la \u00fanica finalidad de promoci\u00f3n de un evento. Es decir, no se trata de una publicaci\u00f3n peri\u00f3dica de difusi\u00f3n general (revista) sino de un cartel comercial anunciador. Ello, a juicio del \u00f3rgano judicial le confiere una mayor gravedad; (ii) las mismas im\u00e1genes del fotomontaje de los carteles publicitarios se difundieron a trav\u00e9s de la p\u00e1gina web de la editorial (www.revistamongolia.com) cuyo \u201cp\u00fablico potencial\u201d se cifra en 300.000 usuarios.<\/p>\n<p>Igualmente la Audiencia, en la revisi\u00f3n producto de la apelaci\u00f3n apreci\u00f3 que: \u201c(i) aunque la libertad de expresi\u00f3n ampara el uso de caricaturas, no siempre el empleo de im\u00e1genes de este tipo responde a una finalidad cr\u00edtica leg\u00edtima, sino que a veces obedece a intenciones que carecen de protecci\u00f3n constitucional por la falta de inter\u00e9s p\u00fablico, como el escarnio, la difamaci\u00f3n o denigraci\u00f3n del afectado (se cita y extracta en este sentido la STC 23\/2010, de 27 de abril); (\u2026) (iv) la indemnizaci\u00f3n acordada es adecuada porque en la sentencia apelada se tomaron en consideraci\u00f3n las bases legales, en particular que han sido dos los derechos fundamentales vulnerados, el contexto temporal y espacial en el que fue realizado el cartel y el grado de difusi\u00f3n alcanzado, tanto por medios digitales como f\u00edsicamente mediante su colocaci\u00f3n en calles del centro de Cartagena, ciudad natal del demandante;\u201d<\/p>\n<p>La sentencia de casaci\u00f3n solo dedica dos fundamentos (el 5\u00ba y el 6\u00aa) a la cuesti\u00f3n casacional de la incorrecta fijaci\u00f3n de la cuant\u00eda indemnizatoria. Seg\u00fan aleg\u00f3 la editorial demandada, la cuant\u00eda de 40.000 euros era desproporcionada al da\u00f1o sufrido por varios motivos: no se habr\u00eda probado la difusi\u00f3n f\u00edsica y digital de los carteles; no se hace menci\u00f3n a durante cu\u00e1nto tiempo estuvieron expuestos ni al \u00e1mbito espacial de su publicaci\u00f3n; se atribuye una excesiva relevancia al hecho de que el demandante fuese natural de Cartagena y al de que los carteles se distribuyeran f\u00edsicamente por esta ciudad, sin valorar que ya entonces ten\u00eda su residencia en Alcobendas y llevaba d\u00e9cadas sin ejercer su profesi\u00f3n en su localidad natal.<\/p>\n<p>Hay que recordar que la Ley Org\u00e1nica 1\/1982 no establece un sistema de c\u00f3mputo para la fijaci\u00f3n de la cuant\u00eda que, en su caso, sea objeto de indemnizaci\u00f3n. Simplemente, el art. 9.3. indica que: \u201c(\u2026) La indemnizaci\u00f3n se extender\u00e1 al da\u00f1o moral que se valorar\u00e1 atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesi\u00f3n efectivamente producida, para lo que se tendr\u00e1 en cuenta en su caso, la difusi\u00f3n o audiencia del medio a trav\u00e9s del que se haya producido. Tambi\u00e9n se valorar\u00e1 el beneficio que haya obtenido el causante de la lesi\u00f3n como consecuencia de la misma.\u201d<\/p>\n<p>La instancia casacional es particularmente inapropiada para la revisi\u00f3n de las cuant\u00edas. Al respecto, se cita la tambi\u00e9n reciente STS 359\/2020 de 24 de junio seg\u00fan la que \u201cEs doctrina jurisprudencial constante y reiterada que la fijaci\u00f3n de la cuant\u00eda de la indemnizaci\u00f3n por da\u00f1o moral en procesos por derechos fundamentales corresponde a los tribunales de instancia, cuya decisi\u00f3n ha de respetarse en casaci\u00f3n salvo que no se hubiera atenido a los criterios legales que establece el art. 9.3 de la Ley Org\u00e1nica 1\/1982 o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporci\u00f3n (p. ej. sentencias 689\/2019, de 18 de diciembre, y 641\/2019, de 26 de noviembre)\u00bb.<\/p>\n<p>Por ello, el motivo casacional alegado por la editorial condenada es desestimado porque \u201cno puede prosperar en casaci\u00f3n una pretensi\u00f3n de revisi\u00f3n \u00fanicamente sustentada en apreciaciones particulares de la parte recurrente que no se compadecen con los hechos probados y que soslayan interesadamente que si el tribunal sentenciador hizo suya la cuant\u00eda fijada por la sentencia de primera instancia fue \u00fanicamente tras concluir que en su fijaci\u00f3n se hab\u00edan respetado los par\u00e1metros legales, valor\u00e1ndose adecuadamente todas las circunstancias del caso, incluido el contexto en que se llev\u00f3 a cabo la difusi\u00f3n de los carteles, y la efectiva gravedad de la lesi\u00f3n producida pues, adem\u00e1s de ser dos los derechos fundamentales vulnerados, se tom\u00f3 en especial consideraci\u00f3n para valorar la entidad del da\u00f1o la importante difusi\u00f3n de los carteles, que no solo se distribuyeron f\u00edsicamente por las calles del centro de la ciudad natal del extorero, en coherencia con su finalidad publicitaria en las zonas m\u00e1s concurridas, sino que tambi\u00e9n se difundieron ampliamente por Internet, tanto a trav\u00e9s de la propia p\u00e1gina web de la revista, con un p\u00fablico potencial reconocido por los propios gestores de la misma de unas 300.000 personas, como en redes sociales tan conocidas y de tanta repercusi\u00f3n como Facebook o Twitter.\u201d (FJ 6\u00ba)<\/p>\n<p>En definitiva, el Tribunal Supremo es poco proclive a revisar las cuant\u00edas de las instancias aunque por su propia configuraci\u00f3n los casos donde se enjuicia el equilibrio entre derechos fundamentales tienen siempre una parte sustantiva y una parte econ\u00f3mica. En otras palabras, la protecci\u00f3n del derecho fundamental se logra tanto con la declaraci\u00f3n de la lesi\u00f3n como con la determinaci\u00f3n de las medidas posteriores (cesaci\u00f3n, indemnizaci\u00f3n y publicaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n judicial). Puede existir una declaraci\u00f3n de vulneraci\u00f3n del derecho sin una condena econ\u00f3mica. Y puede existir una declaraci\u00f3n de vulneraci\u00f3n con una condena excesiva que rompa el buscado equilibrio.<\/p>\n<p>Adem\u00e1s de lo anterior, puede apreciarse como el TS dispone de la herramienta de ponderaci\u00f3n-correcci\u00f3n en la propia norma puesto que no solo le permite entrar en el asunto en casos de error o arbitrariedad sino tambi\u00e9n al apreciar \u201cnotoria desproporci\u00f3n\u201d. Es decir, el argumento judicial es algo inconsistente y se usa de manera reversible: vulgarmente cuando el tribunal casacional quiere entrar hasta la cocina, aprecia desproporci\u00f3n; cuando no quiere entrar o comparte el resultado de la instancia razona que la instancia casacional es inadecuada. Por la propia doctrina, y por el tipo de pleito creemos que el TS tiene una libertad de revisi\u00f3n mayor de la que dice.<\/p>\n<p>En cuanto a los argumentos, desde el punto de vista t\u00e9cnico-legal, aparecen algunas cuestiones dudosas:<br \/>\n(i) la diferencia entre actividad comercial y actividad editorial. Parece razonar la instancia \u2013 y no es objeto de correcci\u00f3n posterior &#8211; que el derecho a la libertad de expresi\u00f3n gozar\u00eda de una mayor deferencia cuando el objeto ofensivo se difunde a trav\u00e9s de una publicaci\u00f3n peri\u00f3dica espec\u00edficamente dedicada al humor y la s\u00e1tira. En el caso, no se trata de un fotomontaje ofensivo que forme parte del contenido de una revista sino que son carteles publicitarios para anunciar un concierto. Resulta interesante el argumento a fortiori, es decir, la revista goza de mayor margen de ofensa que un cartel no espec\u00edficamente vinculado a la publicaci\u00f3n sino a la promoci\u00f3n de un evento comercial (concierto). Pero ello no se traslada al c\u00e1lculo de la indemnizaci\u00f3n.<br \/>\n(ii) en relaci\u00f3n con lo anterior, si ello es as\u00ed, habr\u00eda que considerar la entidad del da\u00f1o conforme al contexto de la actividad. Un concierto en una ciudad tiene un car\u00e1cter m\u00e1s local que un evento nacional o internacional. Tambi\u00e9n al objeto de calcular, en la apreciaci\u00f3n conjunta de las circunstancias, el beneficio que haya obtenido el causante de la lesi\u00f3n tal y como indica el art. 9.3 de la Ley Org\u00e1nica. No parece que nada de esto se tenga en cuenta.<br \/>\n(iii) en cuanto a la vinculaci\u00f3n del ofendido con la ciudad, el argumento tambi\u00e9n es d\u00e9bil. Parece poder apreciarse que existe un mayor grado de ofensa cuando coincide espacialmente la pegada de carteles con la vinculaci\u00f3n y lazos familiares. Si se considera el locus, es decir, la ciudad de Cartagena, deber\u00eda limitarse la entidad del da\u00f1o a la difusi\u00f3n mediante carteles f\u00edsicos (no en cambio a trav\u00e9s de Internet).<br \/>\n(iv) En cuanto a la difusi\u00f3n, se utiliza un concepto muy vago de \u201cp\u00fablico potencial\u201d cuya acreditaci\u00f3n es m\u00e1s que discutible. O se presume que siempre que se utilice una red hay una gran repercusi\u00f3n \u2013 con lo cual es irrelevante el p\u00fablico potencial \u2013 o se mira el n\u00famero de accesos y visualizaciones del objeto ofensivo en cuesti\u00f3n. Es evidente que Facebook o Twitter son redes sociales conocidas y de repercusi\u00f3n \u2013 aunque el TS ya queda un poco atrasado en cuanto a su impacto. Pero o consideramos la entidad del da\u00f1o por el medio de difusi\u00f3n (redes) o por el impacto del contenido (n\u00famero de suscriptores o accesos reales). Parece que existen medios suficientes para valorar la repercusi\u00f3n efectiva de un determinado contenido m\u00e1s all\u00e1 de la simple y gen\u00e9rica referencia al medio.<br \/>\n(v) la circunstancia de que el demandante hubiera dejado de residir en Cartagena desde mucho tiempo atr\u00e1s no pod\u00eda borrar su vinculaci\u00f3n con una ciudad a la que se le asocia como figura del toreo que fue y por sus lazos familiares. El argumento parece tambi\u00e9n magnificado pues el perjudicado puede ser incluso m\u00e1s concocido por otras cuestiones que por su lugar de nacimiento.<\/p>\n<p>III. La condici\u00f3n del sujeto condenado<\/p>\n<p>Resulta contrario al principio de igualdad tratar de manera desigual situaciones que son iguales. Esta formulaci\u00f3n, sin embargo, tiene algunas matizaciones en materia de derecho sancionador. As\u00ed, una sanci\u00f3n administrativa elevada puede ser desproporcionada cuando se impone a un sujeto con escasa o nula capacidad econ\u00f3mica. Habr\u00eda que modular la sanci\u00f3n \u2013 y no solo la infracci\u00f3n \u2013 a la capacidad econ\u00f3mica del sujeto. De este modo se tratar\u00eda de manera desigual situciones tambi\u00e9n desiguales. Viene a la memoria las sanciones por exceso de velocidad que se impon\u00edan a un conjunto de millonarios que no ten\u00eda otra actividad mejor que hacer que organizar una carrera de coches de alta gama por Europa (https:\/\/www.motorpasion.com\/otras-competiciones\/esta-historia-cannonball-mayor-carrera-ilegal-todos-tiempos-que-realidad-supera-a-ficcion). Ante las multas por exceso de velocidad, pagaban en el acto la sanci\u00f3n a los estupefactos agentes de polic\u00eda con un llamativo fajo de billetes de 500 euros. Para un trabajador precario mileurista, una multa de 600 euros puede implicar una seria dificultad. En el lado opuesto, entre los principios que rigen la potestad administrativa sancionadora aparece el \u201cque la comisi\u00f3n de las infracciones tipificadas no resulte m\u00e1s beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas\u201d (art. 29.2. de la Ley 40\/2015, de 1 de octubre, de R\u00e9gimen Jur\u00eddico del Sector P\u00fablico). El principio empez\u00f3 a cobrar relevancia ante las rid\u00edculas sanciones por incumplimiento del r\u00e9gimen de apertura de establecimientos comerciales, donde a algunas grandes cadenas de distribuci\u00f3n les sal\u00eda mucho m\u00e1s a cuenta pagar la sanci\u00f3n y abrir los domingos que cumplir la norma del cierre dominical.<\/p>\n<p>Uno y otro ejemplo \u2013 por exceso y por defecto &#8211; sirven para ilustrar la proposici\u00f3n que defendemos: en aras a respetar el principio de igualdad, deben tenerse en cuenta las condiciones del sujeto. Si aplicamos el mismo razonamiento al caso que hemos analizado resulta que la cuantificaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n deber\u00eda ser sensible a la capacidad econ\u00f3mica del ofensor, de manera que no es lo mismo una vulneraci\u00f3n del derecho al honor que comete un gran medio de comunicaci\u00f3n que una peque\u00f1a editorial. No sabemos a ciencia cierta \u2013 porque no es objeto de an\u00e1lisis en las sentencias \u2013 cu\u00e1nto dinero se embols\u00f3 la condenada por la actividad cuya difusi\u00f3n result\u00f3 ofensiva. Es f\u00e1cil aventurar que no alcanza los 40.000 euros. Tampoco conocemos las cuentas anuales de la editorial aunque, de nuevo, salta a la vista de que no se trata de un gran conglomerado econ\u00f3mico. Resultar\u00eda m\u00e1s acorde con el balance de los intereses en juego que la indemnizaci\u00f3n no solo tuviera en cuenta una de las partes (perjudicado) sino a ambas. De otro modo, una indemnizaci\u00f3n cuantiosa como la presente puede poner en riesgo la continuidad de una actividad. Y, en principio, las indemnizaciones no deben tener car\u00e1cter ni sancionador ni disuasorio.<\/p>\n<p>Lo anterior concuerda con la reciente apreciaci\u00f3n que hace el escritor Andr\u00e9s Barba en El Pa\u00eds del d\u00eda 10 de enero de 2020: \u201c(\u2026) este tipo de multa ejemplarizante del Tribunal Supremo tiene todo el tinte de un pu\u00f1etazo sobre la mesa. Al humorista se le pueden pedir algunas cosas esenciales para la democracia, como que mantenga abierto el necesario esp\u00edritu cr\u00edtico. Tal vez no se le puede pedir que sea permanentemente razonable. Como hemos dicho su trabajo se manifiesta en ese l\u00edmite sin el cual la carcajada, sencillamente, no existir\u00eda. Y si en alg\u00fan momento entra el juez en esa ecuaci\u00f3n, tendr\u00eda que ser desde un lugar despolitizado y equidistante. Ya advert\u00eda Hannah Arendt que el term\u00f3metro m\u00e1s certero para saber si se est\u00e1 ingresando en una sociedad totalitaria es la falta de proporcionalidad de ciertas penas. Episodios como el de la revista Mongolia ponen de manifiesto un debate extraordinariamente vital. Fingir que 40.000 euros es una cuant\u00eda razonable por un chiste de mal gusto, cuando se sabe que esta cuant\u00eda pone en peligro la mera existencia de quien lo ha publicado, es un ejercicio de censura simple y llano\u201d (https:\/\/elpais.com\/ideas\/2021-01-08\/no-linchen-al-humorista.html)<\/p>\n<p>Sin llegar a una conclusi\u00f3n tan devastadora, lo cierto es que existir\u00edan mecanismos legales para evitar un tal resultado. Ser\u00eda suficiente con: (i) extender con normalidad a m\u00e1s casos las sentencias declarativas de vulneraci\u00f3n de derechos sin el autom\u00e1tico nacimiento del derecho a una indemnizaci\u00f3n; (ii) ponderar con equidad la fijaci\u00f3n del quantum indemnizatorio no solo seg\u00fan la (gaseosa) gravedad del hecho sino seg\u00fan la condici\u00f3n del sujeto infractor; (iii) adaptar la doctrina de los tribunales de justicia a lo que verdaderamente dice la Ley: las circunstancias objetivas y subjetivas del caso; la gravedad de la lesi\u00f3n efectivamente producida, y el beneficio econ\u00f3mico que se haya obtenido.<\/p>\n<p><a href=\"https:\/\/webs.uab.cat\/derechocultural\/wp-content\/uploads\/sites\/203\/2021\/01\/STS_4217_2020.pdf\">STS_4217_2020<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>&nbsp; Animalismo, insultos y redes sociales. \u00a0 Carlos Padr\u00f3s Reig Catedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho\u00a0 Administrativo y Derecho de la UE. 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