{"id":335,"date":"2022-05-24T18:38:58","date_gmt":"2022-05-24T16:38:58","guid":{"rendered":"https:\/\/blogs.uab.cat\/dretcultural\/?p=335"},"modified":"2022-05-24T18:38:58","modified_gmt":"2022-05-24T16:38:58","slug":"comment-on","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/webs.uab.cat\/derechocultural\/2022\/05\/24\/comment-on\/","title":{"rendered":"Comment on…."},"content":{"rendered":"

Comment on\u2026. \u201cEppur si muove: la Cultura, Derecho fundamental\u201d de Encarnaci\u00f3n Roca Tr\u00edas. <\/strong><\/p>\n

Carlos Padr\u00f3s Reig
\nCatedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea
\nUniversidad Aut\u00f3noma de Barcelona
\ncarlos.padros@uab.cat<\/p>\n

19 mayo 2022<\/p>\n

Acaba de aparecer el libro homenaje al polifac\u00e9tico profesor Luis Mar\u00eda Cazorla Prieto (Estudios en homenaje al profesor Luis Mar\u00eda Cazorla Prieto. Luis Cazorla Gonz\u00e1lez-Serrano (dir.), Pablo Chico de la C\u00e1mara (coord.), Jos\u00e9 Luis Pe\u00f1a Alonso (coord.), Alejandro Bl\u00e1zquez Lidoy (coord.), Alberto Palomar Olmeda (coord.) Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2021. Vol. 1: ISBN 978-84-1391-424-4; vol. 2: ISBN 978-84-1391-420-6). Se trata de una obra en dos vol\u00famenes repleta de contribuciones de destacados y destacadas juristas espa\u00f1oles, agrupados en varios temas de su propia disciplina (el Derecho tributario) y otros. Para nuestro inter\u00e9s subrayamos la contribuci\u00f3n (pp. p\u00e1gs. 1461-1479) que realiza la profesora y magistrada Encarnaci\u00f3n Roca, quien fuera adem\u00e1s de catedr\u00e1tica de derecho civil y magistrada de la Sala I del Tribunal Supremo, vicepresidenta del Tribunal Constitucional entre los a\u00f1os 2017-2021. <\/p>\n

La frase que da t\u00edtulo a la contribuci\u00f3n de Encarnaci\u00f3n Roca se atribuye a Galileo quien ante el Tribunal de la Inquisici\u00f3n se vio obligado a retractarse de su teor\u00eda astron\u00f3mica por la cual, era la tierra la que giraba alrededor del sol y no al rev\u00e9s. Galileo cuestion\u00f3 el dogma tradicional y, pese a la p\u00fablica abjuraci\u00f3n, desafi\u00f3 a las autoridades eclesi\u00e1sticas al reafirmar que aun as\u00ed, la tierra se mov\u00eda. La frase resulta id\u00f3nea como frontispicio de lo que va a exponer la autora: la superaci\u00f3n de la interpretaci\u00f3n tradicional del art\u00edculo 44.1 CE seg\u00fan la cual, la Constituci\u00f3n protege el derecho de acceso de los ciudadanos a la cultura pero no a la cultura misma. La propuesta \u2013 estemos de acuerdo o no \u2013 resulta de imprescindible abordaje, tanto por su originalidad como por la autoridad de la pluma. <\/p>\n

1.\tLa concepci\u00f3n tradicional.<\/strong><\/p>\n

El art\u00edculo 44.1. CE se expresa en los siguientes t\u00e9rminos literales: <\/p>\n

\u201cLos poderes p\u00fablicos promover\u00e1n y tutelar\u00e1n el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho\u201d<\/p>\n

Para la dogm\u00e1tica tradicional que ha estudiado el tema (PRIETO DE PEDRO, J. Cultura, Culturas y Constituci\u00f3n. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1992; TAJADURA, J. \u201cLa Constituci\u00f3n cultural\u201d Revista de Derecho Pol\u00edtico n. 43, 1998), la redacci\u00f3n constitucional garantiza el acceso a la cultura y no la cultura misma. La cultura es un fen\u00f3meno que preexiste a la organizaci\u00f3n pol\u00edtica y cuya libertad debe preservarse (deber negativo o de abstenci\u00f3n). La generaci\u00f3n de manifestaciones culturales no ser\u00eda pues una responsabilidad exigible jur\u00eddicamente al poder constituido sino que la cultura existe aut\u00f3nomamente y los poderes p\u00fablicos lo que hacen es generalizar su acceso y difusi\u00f3n, as\u00ed como promover su desarrollo. <\/p>\n

Esta interpretaci\u00f3n tradicional separa, pues, en dos \u00e1mbitos distintos la libre creaci\u00f3n cultural y el poder. Se proscribe la interferencia de la pol\u00edtica en la creaci\u00f3n, as\u00ed como la existencia de artistas y creadores de Corte (como hab\u00eda sido tradicional en el antiguo r\u00e9gimen). Precisamente, el triunfo de los sistemas democr\u00e1ticos supone la extensi\u00f3n de la cultura a toda la sociedad y la consecuente generalizaci\u00f3n de los derechos culturales. Es inconcebible que un Estado democr\u00e1tico sea un Estado elitista en cuanto al acceso a la cultura. El sistema social basado en la democracia popular y en la igualdad entre ciudadanos y ciudadanas comporta un sistema cultural donde la posici\u00f3n del Estado es b\u00e1sicamente liberadora, es decir, donde el Estado tiene la obligaci\u00f3n de generalizaci\u00f3n de la cultura. Esta obligaci\u00f3n se desarrolla precisamente mediante una generalizaci\u00f3n del acceso a la misma. <\/p>\n

Para que un Estado sea un Estado democr\u00e1tico y de Derecho, \u00e9ste ha de ser tambi\u00e9n un Estado de cultura, en el sentido de abordar la cultura como una de sus pol\u00edticas p\u00fablicas. Seg\u00fan \u00c1lvarez, \u201ca esta sociedad de cultura tiene que corresponder una nueva concepci\u00f3n del Estado, el Estado de la cultura, cuyo papel no consiste en dirigir, controlar o crear la cultura, sino en mejorar los niveles de educaci\u00f3n, garantizar el acceso de todos a la cultura y a la libertad de creaci\u00f3n cultural, conservar el patrimonio cultural y natural, fomentar y promover el inter\u00e9s y gusto por todas las actividades del esp\u00edritu, extendiendo el grado de conocimiento de todas las personas en los campos de la cultura, el arte y la ciencia\u201d. (ALVAREZ ALVAREZ, J.L. Sociedad, Estado y Patrimonio Cultural. Madrid, 1992). <\/p>\n

De este modo, se conjura la oficializaci\u00f3n de determinada cultura seg\u00fan el momento pol\u00edtico. Pero tambi\u00e9n se cierra el paso a los temores a que el derecho a la cultura se convierta en una demanda social de prestaciones positivas y concretas.<\/p>\n

Existe pues un claro mandato a los poderes p\u00fablicos de generalizaci\u00f3n de la cultura y \u00e9stos deben desarrollar los instrumentos necesarios para permitir la plena igualdad entre los ciudadanos con respecto al acceso de la misma. Este mandato chocar\u00e1 en muchos casos con las desigualdades inherentes a la estructura social. En otras palabras, el Estado no puede eliminar de golpe las diferencias sociales y econ\u00f3micas que sit\u00faan a unos ciudadanos en una posici\u00f3n aventajada con respecto a otros, tambi\u00e9n con respecto a la cultura. <\/p>\n

\tEn definitiva, el acceso de la cultura se promueve fundamentalmente a trav\u00e9s de la organizaci\u00f3n y puesta en funcionamiento de servicios p\u00fablicos (por ejemplo, la ense\u00f1anza b\u00e1sica p\u00fablica y gratuita) pero la prestaci\u00f3n de estos servicios no es propiamente el contenido del derecho a la cultura sino una t\u00e9cnica para cumplir el mandato constitucional. <\/p>\n

Por todo ello se afirma que la cultura m\u00e1s que un derecho es un valor del ordenamiento que se presenta como un concepto metajur\u00eddico no exigible directamente ante los Tribunales. El rasgo fundamental de dichos conceptos es su abstracci\u00f3n o inconcreci\u00f3n. Como especifica uno de sus principales estudiosos (VAQUER CABALLER\u00cdA, M., Estado y Cultura: la funci\u00f3n cultural de los poderes p\u00fablicos en la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola. Editorial Centro de Estudios Ram\u00f3n Areces, Madrid, 1998) \u201cEn el Estado de cultura, el valor de la cultura despliega su eficacia a trav\u00e9s de diversos principios como la libertad de creaci\u00f3n, el pluralismo y el progreso de la cultura. Entre los principios que median entre el valor y las concretas reglas culturales cabr\u00eda distinguir dos \u00f3rdenes. En el primer orden aparecen el pluralismo y la autonom\u00eda culturales como principios que sintetizan el concepto mismo de cultura para el llamado Estado de cultura. En un segundo orden, referido a la misi\u00f3n cultural de los poderes p\u00fablicos en el Estado de cultura, podemos enunciar los principios de: a) libertad cultural entendida como una dimensi\u00f3n de la libertad de expresi\u00f3n y que se articula en unos derechos subjetivos de libertad que deben ser respetados por los poderes p\u00fablicos; b) desarrollo cultural que exige una acci\u00f3n positiva de los poderes p\u00fablicos en aras a la conservaci\u00f3n y la promoci\u00f3n de la cultura y que se traduce en derechos subjetivos de prestaci\u00f3n.\u201d <\/p>\n

Cfr. como resumen de lo expuesto DIEZ SARASOLA, \u201cEl derecho constitucional de acceso a la Cultura\u201d Diario La Ley n\u00ba 9838, de 22 de marzo de 2019.<\/p>\n

2.\tLa cultura como Derecho. <\/strong><\/p>\n

La autora propone una interpretaci\u00f3n constitucional superadora de la doctrina tradicional. La cultura ser\u00eda un verdadero Derecho que debe ser accionable y no solo protegido. El precepto constitucional no se limitar\u00eda al acceso a una cultura preexistente sino a garantizar la cultura misma. La Administraci\u00f3n p\u00fablica tendr\u00eda respecto a la cultura una especie de obligaci\u00f3n de resultado. El contenido de este deber finalista consiste en imponer una acci\u00f3n positiva dirigida a realizar la consecuci\u00f3n de la efectividad y plenitud de la igualdad de todos en la vida cultural colectiva. La cuesti\u00f3n se ha revelado de crucial importancia a ra\u00edz de las variadas restricciones que han sufrido el sector cultural a causa de la pandemia de la COVID-19, reclam\u00e1ndose la naturaleza de servicio esencial a la cultura, tal y como hizo Francia con las librer\u00edas. <\/p>\n

Hace medio siglo, la conferencia de la UNESCO de 1970 ya planteaba la existencia de la cultura como un derecho del hombre tanto individual como colectivamente considerado. Los Estados tienen la obligaci\u00f3n de adoptar las medidas necesarias para la conservaci\u00f3n, el desarrollo y la difusi\u00f3n de la cultura. Sin embargo, cabe preguntarse \u00bfc\u00f3mo se protege este derecho ? Se puede realizar un doble enfoque: a) cuando la cultura se genera de forma espont\u00e1nea, la actividad del Estado debe ser puramente negativa es decir, el respeto al derecho a la Cultura manda la no interferencia del Estado respecto a este proceso \u00edntimo de desarrollo cultural; b) sin embargo, cuando la cultura no se genera espont\u00e1neamente o se hace de forma insuficiente (como siempre ser\u00e1 el caso), el Estado debe asumir un papel de promoci\u00f3n y tutela de ese derecho ciudadano a la Cultura. En este caso s\u00ed se trata de una actividad positiva de prestaci\u00f3n, ya sea directa o indirecta. <\/p>\n

La intangibilidad del concepto cultura y el reconocimiento que ninguna actividad bastar\u00e1 nunca para alcanzar una plenitud cultural nos lleva a reconocer que el papel del Estado es el de garantizar los medios que facilitan la cultura (la instrucci\u00f3n, las artes, la ciencia, etc.). La promoci\u00f3n y la tutela de la cultura implica la exigencia de una actividad p\u00fablica en orden al desarrollo cultural, actividad que abarca b\u00e1sicamente la protecci\u00f3n de los bienes culturales (patrimonio hist\u00f3rico-art\u00edstico) as\u00ed el fomento y la prestaci\u00f3n de servicios culturales. Vemos pues en esta concreci\u00f3n la plasmaci\u00f3n de los tres tipos de actividad administrativa cl\u00e1sica: limitaci\u00f3n, fomento y servicio. <\/p>\n

\tEn esta l\u00ednea, la contribuci\u00f3n de Encarnaci\u00f3n Roca, presenta las siguientes premisas b\u00e1sicas que resumimos aun a riesgo de empobrecer sus muchos matices:<\/p>\n

–\tEl texto constitucional no ofrece una definici\u00f3n de lo que deba entenderse por Cultura, de modo que sus contornos son de definici\u00f3n extraconstitucional. La Constituci\u00f3n utiliza el mismo t\u00e9rmino en diversas ocasiones con distinto contenido y finalidad. El esfuerzo acad\u00e9mico por aprehender el contenido resulta en gran parte f\u00fatil.
\n–\tLos principios rectores de la pol\u00edtica social y econ\u00f3mica son dignos de protecci\u00f3n de manera an\u00e1loga a los derechos subjetivos. No se trata de un mero mandato al legislador o de su car\u00e1cter meramente informativo de la pr\u00e1ctica administrativa y judicial. Los principios – entre ellos el del Derecho a la cultura – gozan de garant\u00edas puesto que \u201cla colocaci\u00f3n del art\u00edculo (44.1 CE) en el cap\u00edtulo correspondiente a los principios rectores no lleva a concluir que goce de garant\u00edas inferiores sino distintas.\u201d
\n–\tEl precepto constitucional, admite en su interpretaci\u00f3n gramatical dos proposiciones b\u00e1sicas: (i) los poderes p\u00fablicos promover\u00e1n y tutelar\u00e1n el acceso a la Cultura; (ii) todos los ciudadanos tiene Derecho a la Cultura. <\/p>\n

N\u00f3tese que el cambio con la interpretaci\u00f3n tradicional arroja unos resultados notablemente dispares. De esta guisa, la cultura, en tanto que creaci\u00f3n humana esencial, queda integrada en la protecci\u00f3n del conjunto de la dignidad de la persona. El art. 44.1 CE proteger\u00eda el derecho de toda persona a la creaci\u00f3n cultural. La dicci\u00f3n literal del precepto habla de que todos tienen Derecho a la Cultura, no de que todos tienen Derecho de acceso a la Cultura puesto que esta segunda interpretaci\u00f3n requerir\u00eda una concordancia gramatical \u201cal que todos tienen derecho\u201d. Por lo tanto, el derecho refiere al concepto de cultura y no a su acceso. En palabras de la autora \u201cel derecho a la cultura en el significado de la segunda parte del primer p\u00e1rrafo del art. 44.1 CE es un derecho fundamental, y su contenido est\u00e1 formado por los derechos recogidos en el art. 20 CE b\u00e1sicamente\u201d. <\/p>\n

Pero el texto no se detiene ah\u00ed sino que indaga sobre la obligaci\u00f3n que esta nueva significaci\u00f3n impondr\u00eda sobre los poderes p\u00fablicos. En otras palabras, \u00bfse agota el contenido al Derecho a la Cultura en la inhibici\u00f3n y la protecci\u00f3n de la libertad individual? De nuevo, la respuesta es compleja. <\/p>\n

En la concepci\u00f3n tradicional que encierra el art\u00edculo 44.1 CE en un solo derecho (el acceso a la cultura), resulta que el ciudadano se encuentra siempre ante los l\u00edmites de la configuraci\u00f3n legal y de las disponibilidades presupuestarias. Nuestro acceso a la cultura es en gran medida contingente de cada gobierno y cada presupuesto, lo que la autora califica cr\u00edticamente como \u201cuna mera proclamaci\u00f3n te\u00f3rica, sin ning\u00fan resultado pr\u00e1ctico.\u201d En la nueva concepci\u00f3n, el poder p\u00fablico debe imperativamente no solo promover, proteger o tutelar la cultura sino poner a disposici\u00f3n los medios necesarios para garantizar la efectividad del Derecho. <\/p>\n

3.\tProblemas de implementaci\u00f3n de la nueva concepci\u00f3n. <\/strong><\/p>\n

Intuitivamente, cualquier avance o progreso en el \u00e1mbito de los derechos fundamentales parece que debe aplaudirse. Sin embargo, la construcci\u00f3n del nuevo derecho a la cultura se topa con un problema m\u00e1s general cual es el valor de los principios rectores de la pol\u00edtica social y econ\u00f3mica. El debate no es exclusivo de la cultura sino que, como la misma autora reconoce en varios pasajes, lo es tambi\u00e9n de la salud (y nosotros a\u00f1adimos del medio ambiente, o el trabajo o la vivienda). \u00bfes realmente pensable que los ciudadanos gocemos de un derecho a la salud sin la existencia de una organizaci\u00f3n p\u00fablica especifica que preste este servicio?; \u00bfpuede hablarse de derecho a la salud cuando las administraciones no ponen a disposici\u00f3n los medios humanos y materiales necesarios para atender a la poblaci\u00f3n? Todos los derechos \u2013 es decir, tanto los comprendidos en el \u00e1mbito de la protecci\u00f3n del recurso de amparo, como los que derivan del cumplimiento de los principios rectores \u2013 deben tener alg\u00fan grado de protecci\u00f3n. Pero la sistem\u00e1tica constitucional los coloca en posiciones distintas cuando se refiere a su exigibilidad y protecci\u00f3n. La nueva construcci\u00f3n diluye la distinci\u00f3n entre derecho subjetivo y principio rector. <\/p>\n

Tambi\u00e9n a resultas de la implementaci\u00f3n de la nueva concepci\u00f3n va a presentarse el problema de la interferencia pol\u00edtica sobre los contenidos que dan cumplimiento al derecho. Si el Estado debe poner los medios que hagan posible la efectividad del derecho, seguramente necesitamos un tipo de administraci\u00f3n distinta a la existente para tratar con un tema tan extremadamente delicado como son las expresiones culturales. Tuve ocasi\u00f3n de exponerlo hace alg\u00fan tiempo con ocasi\u00f3n de la conmemoraci\u00f3n del centenario de la Direcci\u00f3n General de Bellas Artes. <\/p>\n

La necesidad de aislar la pol\u00edtica cultural de los vaivenes electorales parece ser una justificaci\u00f3n poderosa para la existencia de un modelo organizativo de Administraci\u00f3n p\u00fablica que goce de cierta independencia y autonom\u00eda funcional de la estructura jer\u00e1rquica tradicional. Para Fumaroli, hay que evitar la discrecionalidad entendida como dosis de capricho y tendenciosidad pol\u00edtica sobre la gesti\u00f3n de los asuntos culturales (FUMAROLI, M. El estado cultural. Ensayo sobre una religi\u00f3n moderna. Acantilado, Barcelona, 2007). La pol\u00edtica cultural, ya sea desde el Ministerio de Cultura, desde los Departamentos competentes de los Gobiernos auton\u00f3micos o incluso desde la m\u00e1s modesta Administraci\u00f3n local, puede lograr una mayor continuidad y eficacia si se a\u00edsla de los ciclos electorales y los debates partidistas. Este modelo es en gran parte in\u00e9dito en Espa\u00f1a, donde la fracasada experiencia catalana del CONCA (Consell Nacional de la Cultura i les Arts) no resulta m\u00e1s que una amarga an\u00e9cdota. A pesar de las p\u00edas intenciones del legislador, expresadas en una conmovedora exposici\u00f3n de motivos de la Ley catalana 6\/2008, la realidad es que el modelo innovador de administraci\u00f3n p\u00fablica cultural que supon\u00eda el CONCA no lleg\u00f3 nunca a funcionar.<\/p>\n

El reto administrativo que supone esta nueva interpretaci\u00f3n constitucional deber\u00eda acompa\u00f1arse precisamente de la configuraci\u00f3n de una Administraci\u00f3n cultural tan activa y eficaz como neutral en los contenidos. (cfr. el modelo el Arts Council of England, puede consultarse en https:\/\/www.artscouncil.org.uk\/ ). La organizaci\u00f3n administrativa debe modularse seg\u00fan la materia objeto de regulaci\u00f3n y se necesita para ello un dise\u00f1o institucional que garantice la autonom\u00eda de la cultura mediante una adecuada ordenaci\u00f3n org\u00e1nica y funcional de la estructura de poder que debe decidir sobre elementos tan importantes como el destino de las subvenciones o la programaci\u00f3n de las salas p\u00fablicas de teatro o auditorios p\u00fablicos de m\u00fasica. De otro modo, \u201cuna cultura de estado llevada a sus \u00faltimas consecuencias puede producir aberraciones, o tambi\u00e9n menos vistosas pero igualmente perniciosas, consecuencias de seguir los dictados de la moda\u201d. En su formulaci\u00f3n m\u00e1s te\u00f3rica cfr. ARROYO JIM\u00c9NEZ, L. \u201cDerecho administrativo y Constituci\u00f3n espa\u00f1ola.\u201d Revista de Administraci\u00f3n P\u00fablica n\u00ba 209, 2019, pp. 145-174.<\/p>\n

Y finalmente, la autora abre otra reflexi\u00f3n no menos importante: el deber de prestaci\u00f3n de pol\u00edticas culturales pesa sobre los poderes p\u00fablicos, pero no \u00fanicamente. El papel del mecenas o benefactor cultural tan extendido en otros lares se encuentra todav\u00eda en estado de franca anemia en Espa\u00f1a. Seguramente para salir de las fauces de la politizaci\u00f3n de la cultura, se recela caer en la mercantilizaci\u00f3n de la misma. <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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