Carlos Padr\u00f3s Reig
Catedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea
Universidad Aut\u00f3noma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat<\/p>\n\n\n\n
30 de mayo de 2022<\/p>\n\n\n\n
Uno de los sectores m\u00e1s terriblemente afectados por las medidas de emergencia sanitaria consecuencia de la pandemia ha sido, sin duda, el sector cultural. En mayo de 2020 se adopt\u00f3 el Real Decreto-ley 17\/2020, de 5 de mayo<\/strong>, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de car\u00e1cter tributario para hacer frente al impacto econ\u00f3mico y social del COVID-2019. (BOE n\u00fam. 126, de 6 de mayo de 2020, p\u00e1ginas 31291 a 31319). La norma contiene medidas de apoyo econ\u00f3mico directo, financiaci\u00f3n y garant\u00eda de liquidez para cines, teatros, librer\u00edas y dem\u00e1s sectores que se vieron obligados a cesar en sus actividades de forma radical y abrupta. El Real Decreto Ley, adoptado en base al art\u00edculo 86 CE dada la extraordinaria y urgente necesidad del momento, fue convalidado y acordada proseguir su tramitaci\u00f3n como Ley.<\/p>\n\n\n\n En octubre de 2021 \u2013 justo cuando mi Universidad sufr\u00eda el secuestro inform\u00e1tico que nos ha impedido utilizar cualquier herramienta de difusi\u00f3n durante 8 meses – se public\u00f3 la aprobaci\u00f3n de la Ley 14\/2021, de 11 de octubre<\/strong>, por la que se modifica el citado Real Decreto-ley 17\/2020, de 5 de mayo. (BOE n\u00fam. 244, de 12 de octubre de 2021, p\u00e1ginas 124235 a 124256). De entre las novedades que ha introducido la tramitaci\u00f3n parlamentaria como ley, podemos destacar para nuestro inter\u00e9s dos:<\/p>\n\n\n\n – La adici\u00f3n de una DF 11\u00aa de modificaci\u00f3n del TRLPI Cada una de ellas merecer\u00eda un estudio detallado que se hace m\u00e1s dif\u00edcil por la ausencia de cualquier gu\u00eda de interpretaci\u00f3n de las finalidades de la reforma legislativa de la que nada se menciona en un escueto pre\u00e1mbulo de tres p\u00e1rrafos. No termina de comprenderse porque la tramitaci\u00f3n como ley de una convalidaci\u00f3n de un Real Decreto Ley no debe poder contar, en buena t\u00e9cnica legislativa, de la correcta exposici\u00f3n del contexto y finalidad de la reforma. Ya sea por falta de acuerdo entre los grupos parlamentarios, ya sea por falta de cobertura habilitante en ese momento (2020), lo cierto es que la Ley introduce ahora cambios importantes que hay que conocer.<\/p>\n\n\n\n 1.- Modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI RDLeg 1\/1996, de 12 de abril). <\/strong><\/p>\n\n\n\n El art\u00edculo d\u00e9cimo de la Ley introduce ex novo en la legislaci\u00f3n de urgencia una DA 11\u00aa de modificaci\u00f3n del RDLeg 1\/1996. Sint\u00e9ticamente, los aspectos m\u00e1s relevantes son:<\/p>\n\n\n\n – Modificaci\u00f3n de varios apartados del art. 24 en lo relativo al derecho de participaci\u00f3n en las reventas de obras de arte protegidas<\/strong>. Este tipo de derecho de PI se aplica a todas las reventas en las que participen, como vendedores, compradores o intermediarios, profesionales del mercado del arte tales como salas de venta, salas de subastas, galer\u00edas de arte, marchantes de obras de arte y, en general, cualquier persona f\u00edsica o jur\u00eddica que realice habitualmente actividades de intermediaci\u00f3n en este mercado. El sentido de la modificaci\u00f3n de los apartados 10 y ss del precepto (excepto el 13 y 16 que se mantienen) es precisamente reforzar la efectividad de este derecho. Los vendedores deber\u00e1n retener del precio satisfecho la cantidad correspondiente y notificar la operaci\u00f3n a la entidad de gesti\u00f3n colectiva. Para el caso que haya intervenido varias entidades de gesti\u00f3n, \u00e9stas deber\u00e1n convenir como se agrupan en una sola representaci\u00f3n (a los efectos del cobro). Notificada la operaci\u00f3n, el importe del derecho de participaci\u00f3n debe abonarse en el plazo de dos meses. La acci\u00f3n de las entidades para reclamar el derecho de participaci\u00f3n prescribe a los tres a\u00f1os de la notificaci\u00f3n de la reventa.<\/p>\n\n\n\n – Modificaci\u00f3n de los arts. 177.6 y 178.2 en lo relativo al destino que haya que darse a la cantidades recaudadas por las entidades de gesti\u00f3n colectivo y no reclamadas por los titulares<\/strong>. La Ley prev\u00e9 ahora su destino preferente a la realizaci\u00f3n de actividades asistenciales a favor de los miembros asociados; la realizaci\u00f3n de actividades de formaci\u00f3n y promoci\u00f3n de los autores, artistas, int\u00e9rpretes y ejecutantes; as\u00ed como a la promoci\u00f3n de la oferta digital legal. Pese a lo anterior, tambi\u00e9n se prev\u00e9 la posibilidad de acrecer proporcionalmente las cuant\u00edas a favor de obras y prestaciones que s\u00ed est\u00e9n identificadas. No termina pues de solucionarse la tensi\u00f3n entre las actividades y el reparto puesto que ambas opciones aparecen en pide de igualdad. Se fija un porcentaje m\u00ednimo de cada una de las actividades, de manera que no sea inferior al 15% del global. En ning\u00fan caso la prescripci\u00f3n de las cantidades afectas y no utilizadas puede considerarse como ingreso propio de la entidad. Los porcentajes m\u00ednimos quedaron suspendidos por el plazo de dos a\u00f1os (mayo 2020-mayo 2022) (DA 7\u00aa RDL 17\/2020).<\/p>\n\n\n\n – Modificaci\u00f3n del apartado 4 del art. 193, relativo a la Secci\u00f3n 2\u00aa de la Comisi\u00f3n de Propiedad Intelectual<\/strong>. Se compondr\u00e1 de cuatro vocales miembros repartidos del siguiente modo: (2) profesionales del \u00e1mbito de la PI; (1) del \u00e1mbito de las tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n; (1) del \u00e1mbito de la Secretar\u00eda General T\u00e9cnica del Ministerio. Reglamentariamente se determinar\u00e1 el funcionamiento de la Secci\u00f3n 2\u00aa y el procedimiento para el ejercicio de sus funciones.<\/p>\n\n\n\n – Modificaci\u00f3n de los arts. 195.2 y 195.5 (con derogaci\u00f3n del apartado 4 y remuneraci\u00f3n del resto) y 195.6 en lo referente al procedimiento de restablecimiento de la legalidad en casos de vulneraci\u00f3n de la normativa LPI<\/strong>. Esta es, tal vez, la reforma de mayor entidad de entre las que se presentan y constituye una manifestaci\u00f3n de los esfuerzos por dotar la protecci\u00f3n de la propiedad intelectual de mecanismos verdaderamente coactivos (cierre de p\u00e1ginas). Destaca igualmente que las medidas se acompa\u00f1an de una regulaci\u00f3n procesal para la ejecuci\u00f3n judicial de la interrupci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio (art. 122 bis, apartado 2 de la Ley 29\/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicci\u00f3n Contencioso-Administrativa). Dedicamos un mayor espacio a este an\u00e1lisis.<\/p>\n\n\n\n En lo referente al sujeto de la potencial infracci\u00f3n, se contempla no solo la vulneraci\u00f3n \u201cdirecta\u201d de los derechos sino tambi\u00e9n la \u201cfacilitaci\u00f3n\u201d de la actividad ilegal. As\u00ed, las letras b) y c) del nuevo art. 195.2 TRLPI prev\u00e9 que la Administraci\u00f3n pueda dirigirse contra: \u201cLos prestadores de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n que vulneren derechos de propiedad intelectual de la forma referida en el p\u00e1rrafo anterior, facilitando la descripci\u00f3n o la localizaci\u00f3n de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrezcan sin autorizaci\u00f3n, desarrollando a tal efecto una labor activa y no neutral, y que no se limiten a actividades de mera intermediaci\u00f3n t\u00e9cnica. En particular, se incluir\u00e1 a quienes ofrezcan listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por los destinatarios del servicio\u201d as\u00ed como contra \u201cLos prestadores de los servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n de difusi\u00f3n de televisi\u00f3n por protocolo de Internet (IPTV) que vulneren derechos de propiedad intelectual, as\u00ed como aquellos prestadores de servicios que faciliten el acceso a la difusi\u00f3n realizada por los anteriores, realizando una labor de intermediaci\u00f3n activa y no neutral.\u201d<\/p>\n\n\n\n Resulta tambi\u00e9n una medida de refuerzo \u2013 cuyo alcance puede ser cuestionable \u2013 la regulaci\u00f3n del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad contra quienes simplemente incumplan la obligaci\u00f3n de informar sobre el nombre o denominaci\u00f3n social del prestador. Es cierto que una de las mayores dificultades de la persecuci\u00f3n de las conductas de vulneraci\u00f3n est\u00e1 precisamente en identificar al sujeto prestador. Para ello se prev\u00e9 un procedimiento especial: \u201c(\u2026) cuando el titular del servicio de la sociedad de la informaci\u00f3n presuntamente infractor no cumpla con la obligaci\u00f3n de informar sobre su nombre o denominaci\u00f3n social establecida en el art\u00edculo 10.1.a) de la Ley 34\/2002, de 11 julio, de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n y de comercio electr\u00f3nico.<\/p>\n\n\n\n En este caso, el procedimiento seguir\u00e1 los tr\u00e1mites establecidos en el desarrollo reglamentario del apartado anterior, con las siguientes especialidades: a)\u2003La solicitud de iniciaci\u00f3n no necesitar\u00e1 incluir datos relativos a la identificaci\u00f3n del titular del servicio de la sociedad de la informaci\u00f3n presuntamente infractor; b)\u2003Previa verificaci\u00f3n del incumplimiento de la obligaci\u00f3n establecida en el art\u00edculo 10.1.a) de la Ley 34\/2002, de 11 julio, se dictar\u00e1 acuerdo de inicio, donde se dejar\u00e1 constancia de dicha comprobaci\u00f3n as\u00ed como del desconocimiento de los datos de identificaci\u00f3n de los responsables de los servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n contra los que el procedimiento se dirige, por haber incumplido \u00e9stos su obligaci\u00f3n de informaci\u00f3n; c)\u2003En caso de no procederse por el presunto infractor a la retirada voluntaria de los contenidos se\u00f1alados en el acuerdo de inicio, y en caso de que el presunto infractor no efect\u00fae alegaciones sobre el contenido del acuerdo de inicio en el plazo previsto, \u00e9ste podr\u00e1 ser considerado propuesta de resoluci\u00f3n cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la conducta infractora.\u201d<\/p>\n\n\n\n El precepto convierte una obligaci\u00f3n formal (obligaci\u00f3n de registrar nombre y denominaci\u00f3n social), en una presunci\u00f3n de culpabilidad respecto de la actividad infractora. Se produce una cierta analog\u00eda con los mecanismos de falta de identificaci\u00f3n del conductor responsable en las infracciones en materia de tr\u00e1fico. Si la Administraci\u00f3n actuante se dirige contra una actividad (no contra un proveedor), se podr\u00e1 instar el cierre de la p\u00e1gina web a\u00fan desconociendo qui\u00e9n es el titular. El afectado podr\u00e1, o bien retirar voluntariamente los contenidos o presentar alegaciones al acuerdo de inicio de este procedimiento especial ignota persona. Con ello se persigue superar el impedimento procedimental que supone cierto anonimato digital.<\/p>\n\n\n\n Se prev\u00e9 la sanci\u00f3n econ\u00f3mica (de 150.000 hasta 600.000 euros) contra el incumplimiento reiterado (2 veces) de retirada de contenidos. Tambi\u00e9n la cadena o carrusel de sujetos. \u201cLa reanudaci\u00f3n de actividades il\u00edcitas por parte de un mismo prestador de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n tambi\u00e9n se considerar\u00e1 incumplimiento reiterado a los efectos de este apartado. Se entender\u00e1 por reanudaci\u00f3n de la actividad il\u00edcita el hecho de que el mismo responsable contra el que se inici\u00f3 el procedimiento explote de nuevo obras o prestaciones del mismo titular, aunque no se trate exactamente de las que empleara en la primera ocasi\u00f3n, previa a la retirada voluntaria de los contenidos. Incurrir\u00e1n en estas infracciones los prestadores que, aun utilizando personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas interpuestas, reanuden la actividad infractora.\u201d<\/p>\n\n\n\n Otra medida de refuerzo de efectividad la constituye la posibilidad de suspensi\u00f3n de servicio para el infractor: \u201c(\u2026) el \u00f3rgano competente podr\u00e1 requerir la colaboraci\u00f3n necesaria de los prestadores de servicios de intermediaci\u00f3n, de los servicios de pagos electr\u00f3nicos y de publicidad, orden\u00e1ndoles que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor. En la adopci\u00f3n de las medidas de colaboraci\u00f3n se valorar\u00e1 la posible efectividad de aquellas dirigidas a bloquear la financiaci\u00f3n del prestador de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n declarado infractor. El bloqueo del servicio de la sociedad de la informaci\u00f3n por parte de los proveedores de acceso de Internet deber\u00e1 motivarse espec\u00edficamente, en consideraci\u00f3n a su proporcionalidad y su efectividad estimada, teniendo en cuenta la posible eficacia de las dem\u00e1s medidas al alcance. La falta de colaboraci\u00f3n se considerar\u00e1 como infracci\u00f3n de lo dispuesto en el art\u00edculo 11 de la Ley 34\/2002, de 11 de julio. La ejecuci\u00f3n de la medida de colaboraci\u00f3n dirigida al prestador de servicios, con independencia de cu\u00e1l sea su naturaleza, no requerir\u00e1 la autorizaci\u00f3n judicial prevista en el art\u00edculo 122 bis de la Ley 29\/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicci\u00f3n Contencioso-administrativa.\u201d<\/p>\n\n\n\n Y finalmente, aparece tambi\u00e9n el problema de la jurisdicci\u00f3n internacional. \u201cCuando las infracciones hubieran sido cometidas por prestadores de servicios establecidos en Estados que no sean miembros de la Uni\u00f3n Europea o del Espacio Econ\u00f3mico Europeo pero cuyos servicios se dirijan espec\u00edficamente al territorio espa\u00f1ol, el \u00f3rgano que hubiera impuesto la correspondiente sanci\u00f3n podr\u00e1 ordenar a los prestadores de servicios de intermediaci\u00f3n que tomen las medidas necesarias para impedir el acceso desde Espa\u00f1a a los servicios ofrecidos por aquellos por un per\u00edodo m\u00e1ximo de un a\u00f1o.\u201d<\/p>\n\n\n\n En definitiva, las modificaciones planteadas por la Ley 14\/2021 de encaminan a dotar de una mayor efectividad a las medidas de cesaci\u00f3n de las conductas vulneradoras de la legislaci\u00f3n sobre propiedad intelectual, atacando directamente el anonimato, los l\u00edmites de la jurisdicci\u00f3n nacional, as\u00ed como el concepto de mera facilitaci\u00f3n y las medidas de retirada de acceso al servicio por parte de proveedores de internet. Todo ello escapaba claramente de la cobertura del inicial RDL 17\/2020 \u00fanicamente destinado a ofrecer medidas de apoyo econ\u00f3mico al sector cultural a causa de la pandemia del COVID-19.<\/p>\n\n\n\n 2. Modificaciones de la Ley de Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol (LPHELey 16\/1985, de 25 de junio). <\/strong><\/p>\n\n\n\n El art\u00edculo doce de la Ley 14\/2021 que aqu\u00ed nos ocupa contiene tambi\u00e9n una adici\u00f3n (DF 13\u00aa al RDL 17\/2020) que crea una DA 11\u00aa a la LPHE, que regula lo que podemos calificar como de \u201cprivatizaci\u00f3n\u201d del instituto de la adquisici\u00f3n no-preferente de bienes muebles por parte de entidades del sector p\u00fablico. N\u00f3tese como, de nuevo, la t\u00e9cnica legislativa es cuestionable puesto que la Ley 14\/2021 no a\u00f1ade una disposici\u00f3n directamente a la LPHE sino que adiciona una Final 13\u00aa al RDL 17\/2020 cuya convalidaci\u00f3n desemboc\u00f3 en la posterior tramitaci\u00f3n como proyecto de Ley.<\/p>\n\n\n\n Sea como fuere, la adquisici\u00f3n de bienes muebles patrimonio hist\u00f3rico-art\u00edstico se regir\u00e1 por el art. 26 de la Ley 9\/2017, LCSP, es decir, por la figura del contrato privado. Es m\u00e1s que chocante que el ejercicio de una potestad administrativa (proteger y promover el PHE) deba articularse mediante una contrataci\u00f3n privada. \u201cLa adquisici\u00f3n de bienes muebles integrantes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol tendr\u00e1 la naturaleza de contrato privado\u201d (apartado 1 de la DA 11\u00aa).<\/p>\n\n\n\n Adem\u00e1s, en justa correspondencia, \u201cA las adquisiciones de estos bienes se les podr\u00e1 aplicar el procedimiento negociado sin publicidad correspondiente a aquellos supuestos en los que la ejecuci\u00f3n solo puede encomendarse a un empresario determinado, previsto en el art\u00edculo 168.a) 2.\u00ba de la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre, seg\u00fan lo indicado en los apartados 3 y 4 de esta disposici\u00f3n, con las siguientes especialidades respecto de lo establecido en la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre: a) En estos contratos, el pliego de cl\u00e1usulas administrativas particulares ser\u00e1 sustituido por el propio clausulado del contrato; b) Podr\u00e1 aplazarse el pago del precio convenido en varios ejercicios econ\u00f3micos si as\u00ed se acuerda con el interesado; c) La acreditaci\u00f3n de la titularidad de los bienes, as\u00ed como de los requisitos de capacidad del vendedor, se realizar\u00e1 conforme a las normas de derecho privado aplicables, no siendo necesario acreditar su solvencia, excepto cuando se trate de contratos sujetos a regulaci\u00f3n armonizada de acuerdo con lo establecido en la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre.\u201d<\/p>\n\n\n\n La disposici\u00f3n distingue entre bienes cuyo destino sean museos, archivos o bibliotecas p\u00fablicos (estatales o auton\u00f3micos), de los dem\u00e1s. En el primer caso, se hace imprescindible el informe preceptivo y previo de la Junta de Calificaci\u00f3n, Valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico o su equivalente auton\u00f3mico.<\/p>\n\n\n\n Como medida de cierta \u201cracionalidad t\u00e9cnica\u201d de la adquisici\u00f3n por contrato privado el informe deber\u00e1 fijar el precio de compra, la pertinencia, y la unicidad del bien (art. 168. Letra a, apartado 2 de la Ley 9\/2017). La cuesti\u00f3n es en cambio mucho m\u00e1s discrecional cuando el bien no se compre para una instituci\u00f3n cultural p\u00fablica. En esos casos bastar\u00e1 constatar la disponibilidad de cr\u00e9dito y una memoria de la oportunidad de la compra.<\/p>\n\n\n\n Finalmente, y aunque de modo desconectado con lo dicho hasta ahora, llama la atenci\u00f3n la DF 15\u00aa que modifica la Ley 10\/2007, de 22 de junio de la lectura, del libro y de las bibliotecas. Creemos que de forma poco reflexiva y sin calibrar las consecuencias de la impactante formulaci\u00f3n del precepto, se a\u00f1ade un apartado 5 al art\u00edculo 1 de dicha Ley con la muy relevante dicci\u00f3n: \u201cSe considera la cultura, a todos los efectos, bien b\u00e1sico y de primera necesidad\u201d.<\/strong><\/p>\n\n\n\n
– La adici\u00f3n de una DF 13\u00aa de modificaci\u00f3n de la LPHE<\/p>\n\n\n\n