Catedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea<\/em><\/p>\n\n\n\n Universidad Aut\u00f3noma de Barcelona<\/em><\/p>\n\n\n\n carlos.padros@uab.cat<\/em><\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n 24 de marzo de 2021.<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n Acaba de publicarse la STS (Sala contencioso-administrativa) que resuelve el recurso de casaci\u00f3n presentado contra la sentencia de instancia (Audiencia Nacional) dictada en la impugnaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n administrativa de denegaci\u00f3n de la exportaci\u00f3n de la pintura de Pablo Ruiz Picasso, \u201cCabeza de Mujer Joven\u201d.<\/p>\n\n\n\n Dedicamos las siguientes reflexiones a analizar la interacci\u00f3n entre jurisdicci\u00f3n penal y jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa en el asunto de la exportaci\u00f3n y venta de obras de arte protegidas por la legislaci\u00f3n sobre Patrimonio Hist\u00f3rico.<\/p>\n\n\n La obra \u2013 pintada por el genial artista malague\u00f1o en 1906 \u2013 fue adquirida por su actual due\u00f1o \u2013 miembro de una conocida familia de financieros espa\u00f1oles \u2013 en 1977, procedente de la galer\u00eda Marlborough Fine Art Ltd de Londres, con destino a su colecci\u00f3n particular en Espa\u00f1a.<\/p>\n\n\n\n El propietario ten\u00eda en 2012 la intenci\u00f3n de desprenderse de ella mediante venta en p\u00fablica subasta en la casa Christie\u2019s de Londres. El personal de Christie\u2019s \u2013 que hab\u00eda programado la subasta para el 6 de febrero de 2013 \u2013 le inform\u00f3, sin embargo, que, dada la antig\u00fcedad de la obra (m\u00e1s de 100 a\u00f1os) deb\u00eda pedir autorizaci\u00f3n al Ministerio de Cultura espa\u00f1ol para su exportaci\u00f3n. Este requisito era necesario al encontrarse la obra en Espa\u00f1a y tratarse de un bien perteneciente al Patrimonio Hist\u00f3rico, dado su evidente inter\u00e9s hist\u00f3rico-art\u00edstico. Debido a ello, el banquero autoriz\u00f3 a Christie\u2019s Ib\u00e9rica S.L, el 5 de diciembre de 2012, para presentar solicitud de licencia de exportaci\u00f3n, ante el Ministerio de Cultura, haciendo constar que el cuadro se hallaba en Madrid, y como aduana de salida Madrid.<\/p>\n\n\n\n La Junta de Calificaci\u00f3n, Valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol, organismo consultivo del Ministerio de Cultura, en su reuni\u00f3n de 13 de diciembre de 2012, deneg\u00f3 por unanimidad la autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n de la obra, frustrando su prop\u00f3sito de venderla en dicha casa de subastas de Londres, proponiendo la declaraci\u00f3n de inexportabilidad, por no existir obra semejante en territorio espa\u00f1ol, siendo una de las pocas obras de Picasso del per\u00edodo \u201cG\u00f3sol\u201d, con influencia decisiva en el cubismo y en la evoluci\u00f3n posterior de la pintura del siglo XX.<\/p>\n\n\n\n Siguiendo este dictamen, el Director General de Bellas Artes dict\u00f3 resoluci\u00f3n de fecha 19 de diciembre de 2012 denegando la solicitud para la exportaci\u00f3n del cuadro, que se notific\u00f3 a Christie\u2019s y al due\u00f1o de la obra el 27 de diciembre de 2012 y el 2 de enero de 2013, respectivamente. El d\u00eda 28 de diciembre de 2012 el Ministerio de Cultura emiti\u00f3 Orden Ministerial declarando la inexportabilidad del cuadro como medida cautelar hasta la pertinente declaraci\u00f3n de Bien de Inter\u00e9s Cultural. Dicha medida se notific\u00f3 tanto a Christie\u2019s como al propietario el 15 de enero de 2013.<\/p>\n\n\n\n Pese a ser plenamente consciente de la prohibici\u00f3n administrativa, el acusado traslad\u00f3 en fecha que no se conoce, el cuadro a la goleta \u201cAdix\u201d de su propiedad, atracada en el mes de junio en el puerto de Valencia, con la finalidad de sacarlo de Espa\u00f1a, dando instrucciones a su capit\u00e1n para que lo ocultara a las Autoridades. As\u00ed, el Servicio Fiscal de la Guardia Civil realiz\u00f3 el 10 de junio de 2015 una inspecci\u00f3n en el buque, requiriendo al citado capit\u00e1n para que hiciera una declaraci\u00f3n de los bienes que estaban a bordo, y aqu\u00e9l, siguiendo las instrucciones de su patr\u00f3n, no incluy\u00f3 en el listado esta obra de arte.<\/p>\n\n\n\n En el mes de julio de 2015 el barco atrac\u00f3 en el puerto de Calvi (C\u00f3rcega, Francia) con el cuadro a bordo, mientras el acusado contrat\u00f3 con la empresa \u201cNetjets Transportes A\u00e9reos, S.A\u201d la reserva de un vuelo para el d\u00eda 31 de julio de 2015 para trasladarse con el cuadro a Ginebra (Suiza). Los servicios aduaneros franceses, al tener conocimiento de que el acusado estaba tramitando el permiso de salida con un cuadro v\u00eda a\u00e9rea, ordenaron una inspecci\u00f3n de la goleta Adix, lo que llevaron a cabo el 30 de julio de 2015, localizando el cuadro embalado en la cabina del comandante, por lo que, al tener conocimiento de la falta de la preceptiva autorizaci\u00f3n administrativa para su salida de territorio espa\u00f1ol, procedieron a su intervenci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n El Juzgado de Instrucci\u00f3n n\u00ba 4 de Pozuelo de Alarc\u00f3n acord\u00f3 por Auto de 6 de agosto de 2015 el aseguramiento del cuadro como medida cautelar, y por otro Auto de la misma fecha, acord\u00f3 emitir el instrumento de reconocimiento mutuo de aseguramiento de prueba previsto en la Ley 23\/14, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Uni\u00f3n Europea, solicitando el traslado del bien a Espa\u00f1a, verific\u00e1ndose el traslado de la obra el 12 de agosto de 2015, quedando depositada en el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sof\u00eda (Madrid), a disposici\u00f3n judicial.<\/p>\n\n\n\n Por sentencia del juzgado de lo penal n\u00ba 27 de Madrid (Sentencia de 14 de enero de 2020. ECLI:ES:JP:2020:3), se conden\u00f3 al due\u00f1o del Picasso por un de un delito de contrabando de bienes culturales, a la pena de prisi\u00f3n de tres a\u00f1os y un d\u00eda, con inhabilitaci\u00f3n especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 91.700.000\u20ac.<\/p>\n\n\n\n La sentencia de instancia fue apelada y la AP de Madrid desestim\u00f3 el recurso por sentencia de 1 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:9138). Entre los varios motivos que se alegan en el recurso, destaca para nuestro inter\u00e9s, la argumentaci\u00f3n relativa a la prejudicialidad administrativa sobre el tipo penal. Seg\u00fan el razonamiento, al estar pendiente ante el Tribunal Supremo la sentencia sobre la legalidad de la Resoluci\u00f3n administrativa de denegaci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n del permiso de exportaci\u00f3n del cuadro, no se podr\u00eda afirmar con certeza que la obra integrara el patrimonio hist\u00f3rico espa\u00f1ol. El hecho de que el cuadro sea patrimonio espa\u00f1ol o no, constituir\u00eda un elemento normativo del tipo penal, y la relaci\u00f3n entre ordenamiento penal y ordenamiento administrativo no permite equiparar la prohibici\u00f3n de exportaci\u00f3n con la declaraci\u00f3n de pertenencia de la obra al patrimonio hist\u00f3rico espa\u00f1ol. Por ello, estar\u00edamos ante una cuesti\u00f3n prejudicial administrativa sobre el tipo penal de tal entidad que no pueda prescindirse para la debida decisi\u00f3n penal o que condicione directamente el contenido normativo del tipo penal. En aplicaci\u00f3n del art. 10 LOPJ el juzgador penal deber\u00eda haber decretado la suspensi\u00f3n del procedimiento penal mientras no se resolviera la cuesti\u00f3n administrativa.<\/p>\n\n\n\n La Audiencia rechaza el argumento. Para condenar por delito de contrabando no era necesario resolver acerca de la validez o nulidad del acto administrativo de denegaci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n, porque lo cierto es que sea v\u00e1lido o nulo, el acusado no contaba con la autorizaci\u00f3n necesaria.<\/p>\n\n\n\n Recordemos que el tipo penal espec\u00edfico tiene la siguiente literal (Ley Org\u00e1nica 6\/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Org\u00e1nica 12\/1995, de 12 de diciembre, de represi\u00f3n del contrabando) :<\/p>\n\n\n\n \u201c Art. 2.2. Cometen delito de contrabando<\/strong>, siempre que el valor de los bienes, mercanc\u00edas, g\u00e9neros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos: a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol sin la autorizaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n competente cuando \u00e9sta sea necesaria, o habi\u00e9ndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relaci\u00f3n con la naturaleza o el destino \u00faltimo de tales productos o bien de cualquier otro modo il\u00edcito. (\u2026)\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n Queda pues claro que el tipo se perfecciona con el mero hecho de realizar la acci\u00f3n (exportaci\u00f3n) sin contar con la autorizaci\u00f3n administrativa (certificado de exportaci\u00f3n).<\/p>\n\n\n\n Junto con esto, se argumenta tambi\u00e9n que el elemento objetivo del tipo penal (la obra), debe integrar el patrimonio y que la manera que constatarlo es que conste inventariado como tal. El recurrente pues condiciona la protecci\u00f3n a la expresa declaraci\u00f3n administrativa de Bien de Inter\u00e9s Cultural. Sensu contrario, al no existir \u00e9sta, la obra, a efectos penales, no integra el patrimonio hist\u00f3rico art\u00edstico. La Audiencia rechaza tambi\u00e9n este argumento en el FJ 4\u00ba: \u201c no es necesario que est\u00e9n inventariados o declarados de inter\u00e9s cultural, para que existan bienes del patrimonio hist\u00f3rico espa\u00f1ol. Si concurren las condiciones de inter\u00e9s art\u00edstico, tener m\u00e1s de cien a\u00f1os de antig\u00fcedad (seg\u00fan el art. 5 de la LPHE: \u201c1. A los efectos de la presente Ley se entiende por exportaci\u00f3n la salida del territorio espa\u00f1ol de cualquiera de los bienes que integran el Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol. 2. Los propietarios o poseedores de tales bienes con m\u00e1s de cien a\u00f1os de antig\u00fcedad y, en todo caso, de los inscritos en el Inventario General previsto en el art\u00edculo 26 de esta Ley precisar\u00e1n para su exportaci\u00f3n autorizaci\u00f3n expresa y previa de la Administraci\u00f3n del Estado en la forma y condiciones que se establezcan por v\u00eda reglamentaria.\u201d) y falta de autorizaci\u00f3n administrativa para la exportaci\u00f3n, podr\u00e1 resultar cometido el delito.\u201d<\/p>\n\n\n\n En cuanto a la multa, la legislaci\u00f3n penal permite la imposici\u00f3n de una multa del s\u00e9xtuplo del valor de los bienes. Para ello, el juez penal tuvo en cuanta el precio de salida fijado por la casa de subastas (26M euros) y le impuso la cuant\u00eda m\u00ednima de la mitad superior (91M euros). Se alega que el valor de la obra que debe considerarse no es el de salida de la subasta sino el del cuadro una vez declarada la inexportabilidad que, seg\u00fan el recurrente, bajar\u00eda dram\u00e1ticamente hasta 2,5M euros). Las limitaciones de la segunda instancia y el hecho de no aportar nada en la instancia impiden a la Audiencia revisar el importe.<\/p>\n\n\n\n El 5 de diciembre de 2012 a trav\u00e9s de la representaci\u00f3n de Christie\u2019s Ib\u00e9rica S.L se presenta, ante la Secretar\u00eda de Estado de Cultura, solicitud de permiso de exportaci\u00f3n definitiva, con aduana de salida en Madrid y destino a Londres (Reino Unido), del cuadro de Picasso, \u201cHead of a Young Woman\u201d. La obra se valora en dicha solicitud en 26.2 M de euros. Se acompa\u00f1a a dicha solicitud copia de un documento por el cual Jaime Bot\u00edn, en condici\u00f3n de due\u00f1o de pleno dominio de la obra de referencia, autoriza a Christie\u2019s lb\u00e9rica.S,L. para que solicite, en su nombre, ante el Ministerio de Educaci\u00f3n, Cultura y Deporte el correspondiente permiso de exportaci\u00f3n de la citada obra.<\/p>\n\n\n\n Ocho d\u00edas despu\u00e9s, el 13 de diciembre de 2012, la Junta de Calificaci\u00f3n, Valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol acuerda, por unanimidad, que se proponga denegar el permiso de exportaci\u00f3n definitiva solicitado y se declare la pieza expresamente inexportable, \u201cpor no existir una obra semejante en territorio espa\u00f1ol, siendo esta pintura una de las pocas obras realizadas por su autor dentro del denominado per\u00edodo de G\u00f3sol, etapa en la que Picasso se ve claramente influenciado por la pl\u00e1stica del arte ib\u00e9rico y en los hallazgos llevados a cabo en ese momento influir\u00e1n decisivamente, no s\u00f3lo en el cubismo, sino tambi\u00e9n en la evoluci\u00f3n posterior de la pintura del S. XX\u201d. La resoluci\u00f3n fue notificada al interesado al d\u00eda siguiente y al mismo tiempo se acord\u00f3 requerir a la Comunidad Aut\u00f3noma competente para que instruyera expediente con el fin de declarar la referida obra Bien de Inter\u00e9s Cultural.<\/p>\n\n\n\n Con fecha 28 de diciembre de 2012, el Secretario de Estado de Cultura, actuando en uso de facultades delegadas por el Ministro de Educaci\u00f3n, Cultura y Deporte, dicta Orden ministerial por la que declara inexportable el cuadro de referencia. Asimismo, en dicha orden se acuerda requerir a la Comunidad Aut\u00f3noma competente para que instruya expediente con el fin de declarar la referida obra Bien de Inter\u00e9s Cultural. Dicha orden es notificada al propietario y a Christie\u2019s Ib\u00e9rica S.L. mediante oficio de la Subdirectora General de Protecci\u00f3n del Patrimonio Hist\u00f3rico de 15 de enero de 2013.<\/p>\n\n\n\n Contra ambos actos administrativos (Resoluci\u00f3n y Orden), se interpone recurso contencioso-administrativo del que conoce la Audiencia Nacional. Por SAN de 20 de mayo de 2015 (ECLI:ES:AN:2015:1893) se desestima el recurso.<\/p>\n\n\n\n Entre los motivos del recurso destaca la cuesti\u00f3n relativa a la propiedad del bien (que no ser\u00eda del particular sino de una sociedad mercantil. FJ 5\u00ba SAN), as\u00ed como el hecho de no encontrarse la obra en territorio espa\u00f1ol (pues el barco atracado en el puerto de Valencia tiene pabell\u00f3n del Reino Unido. FJ 6\u00ba SAN). Pero para lo que aqu\u00ed nos interesa, se argumenta que la denegaci\u00f3n del certificado de exportaci\u00f3n necesitar\u00eda de una previa declaraci\u00f3n administrativa como Bien de Inter\u00e9s Cutural. La AN rechaza el argumento: \u201cEsta medida cautelar establecida con car\u00e1cter general, no es accesoria, conforme al art.72 de la Ley 30\/92 a la petici\u00f3n de salida temporal del territorio espa\u00f1ol de una obra de m\u00e1s de 100 a\u00f1os, sino que es una medida cautelar que puede y debe adoptarse por la Administraci\u00f3n cuando un bien no se haya declarado todav\u00eda de inter\u00e9s cultural y deba serlo por concurrir o por poder concurrir los m\u00e9ritos que le hacen acreedor de tal condici\u00f3n, y en tanto se tramita el expediente para su declaraci\u00f3n como tal, se puede adoptar la medida cautelar indicada de inexportabilidad hasta que se incoe el expediente para incluirle en alguna de las categor\u00edas de protecci\u00f3n especial en esta Ley, pues a partir de ese momento se encuentra protegido con otras medidas.\u201d<\/p>\n\n\n\n La sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida en casaci\u00f3n ante el TS que acaba de fallar su desestimaci\u00f3n. (STS de 2 de marzo de 2021. ECLI:ES:TS:2021:756. Ponente. Lu\u00eds Mar\u00eda D\u00edez-Picazo Gim\u00e9nez)<\/strong>. Los motivos casacionales pueden dividirse en dos categor\u00edas: la necesidad de elevaci\u00f3n de una cuesti\u00f3n prejudicial de interpretaci\u00f3n al TJUE (compatibilidad de la LPHE con la libertad de circulaci\u00f3n de bienes) y la necesidad de presentar una cuesti\u00f3n de inconstitucionalidad ante el TC por desajuste entre el texto LPHE y la propia norma fundamental. El TS rechaza ambos argumentos: \u201cLa relativa al planteamiento de cuesti\u00f3n prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea en relaci\u00f3n con la libertad de circulaci\u00f3n de mercanc\u00edas es improcedente. Como observa el Abogado del Estado en su escrito de oposici\u00f3n al recurso de casaci\u00f3n, dicha petici\u00f3n parte del presupuesto de que el cuadro no estaba en el territorio espa\u00f1ol cuando se prohibi\u00f3 su exportaci\u00f3n; algo que, como se acaba de ver, no puede aceptarse. Por si la inexistencia del presupuesto f\u00e1ctico del que parte la pretendida vulneraci\u00f3n de la libertad de circulaci\u00f3n de mercanc\u00edas dentro de la Uni\u00f3n Europea no fuera suficiente, hay que llamar la atenci\u00f3n sobre otro extremo: el recurrente plantea una cuesti\u00f3n nueva, que nunca fue suscitada en la instancia, ni abordada por la sentencia impugnada. En ning\u00fan momento anterior a la interposici\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n hab\u00eda versado este litigio sobre problemas de Derecho de la Uni\u00f3n Europea. Por ello, no cabe intentar ahora reconducir el debate por esa v\u00eda.<\/p>\n\n\n\n No puede correr mejor suerte la petici\u00f3n de planteamiento de cuesti\u00f3n de inconstitucionalidad sobre el art. 5.2 de la Ley del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol. De entrada, esta petici\u00f3n no es congruente con lo sostenido en el motivo 4\u00ba del recurso de casaci\u00f3n. En \u00e9ste se achaca a la sentencia impugnada haber infringido los arts. 84 y 112 de la Ley 30\/1992. Estos preceptos regulaban, con alcance general, el tr\u00e1mite de audiencia en todos los procedimientos administrativos que no tuvieran una regulaci\u00f3n espec\u00edfica; y su invocaci\u00f3n por el recurrente demuestra, sin duda alguna, que \u00e9l los consideraba aplicables al presente caso. Siendo esto as\u00ed, carece ahora de relevancia que el art. 5.2 de la Ley del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol no contemple un tr\u00e1mite de audiencia. A ello hay que a\u00f1adir que, a la vista del modo en que el recurrente ha planteado la impugnaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de exportaci\u00f3n del cuadro, no se acaba de entender qu\u00e9 merma de sus posibilidades de defensa le habr\u00eda ocasionado la omisi\u00f3n de un tr\u00e1mite de audiencia en v\u00eda administrativa. El acto administrativo prohibiendo la exportaci\u00f3n del cuadro no se produjo en un procedimiento administrativo iniciado de oficio, sino en uno iniciado a instancia del interesado en el que no hab\u00edan de tomarse en consideraci\u00f3n m\u00e1s datos que los aportados por aqu\u00e9l. As\u00ed, s\u00f3lo hay una materia sobre la que habr\u00eda tenido sentido hacer alegaciones, a saber: el informe de la Junta de Calificaci\u00f3n, Valoraci\u00f3n y Exportaci\u00f3n de Bienes del Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol de 16 de diciembre de 2012, que consider\u00f3 de excepcional importancia art\u00edstica el cuadro, recomendando as\u00ed su permanencia en Espa\u00f1a. Sin embargo, ni en v\u00eda administrativa ni en v\u00eda jurisdiccional ha sostenido el recurrente que la prohibici\u00f3n de exportaci\u00f3n aqu\u00ed considerada sea contraria a Derecho por basarse en una valoraci\u00f3n err\u00f3nea \u2013 o simplemente exagerada- de los m\u00e9ritos art\u00edsticos del cuadro. Por ello, la alegaci\u00f3n de que no hubo tr\u00e1mite de audiencia en el procedimiento administrativo es un puro ejercicio de formalismo.\u201d (FFJJ 6\u00ba y 7\u00ba).<\/p>\n\n\n\n Pero siendo todo lo anterior muy relevante, lo que queremos destacar es que por ATS de 24 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:251A). Ponente Jes\u00fas Cudero Blas<\/strong> la Sala acord\u00f3 suspender la tramitaci\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n contencioso-administrativo, al apreciar \u2013 en contra de la opini\u00f3n de la Abogac\u00eda del Estado \u2013 la concurrencia de prejudicialidad penal en el proceso. Seg\u00fan el literal del Auto:<\/p>\n\n\n\n \u201cEl car\u00e1cter prejudicial y, por tanto, suspensivo, de tales cuestiones exige, sin embargo, la concurrencia de los requisitos previstos en el art\u00edculo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicaci\u00f3n supletoria en nuestro proceso, esto es, (i) la existencia de una causa criminal en la que se investiguen hechos de apariencia delictiva que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso contencioso-administrativo y (ii) la influencia decisiva que la resoluci\u00f3n del juez penal sobre aquel hecho pueda tener sobre la que debe adoptarse en el seno del asunto contencioso-administrativo.<\/em><\/p>\n\n\n\n En el caso de autos consta la existencia de una causa criminal en la que se est\u00e1 investigando \u2013 seg\u00fan el auto del Juzgado de Instrucci\u00f3n de Pozuelo de 16 de septiembre de 2015, unido a las presentes actuaciones, dictado en las diligencias previas correspondientes- \u201cun delito de contrabando relativo (sic) a la salida del territorio nacional del Cuadro Cabeza de Joven atribuido a Picasso \u201c.<\/em><\/p>\n\n\n\n Consta, asimismo, que las citadas diligencias penales \u201d se encuentran todav\u00eda en fase de instrucci\u00f3n, estando pendiente la declaraci\u00f3n de testigos propuesta por la defensa, as\u00ed como un dictamen pedido por la Abogac\u00eda del Estado \u201d (v. oficio del Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia del Juzgado de Instrucci\u00f3n 4 de Pozuelo de 23 de noviembre de 2016, remitido a la Sala en contestaci\u00f3n a nuestro requerimiento de 8 de noviembre de dicho a\u00f1o).<\/em><\/p>\n\n\n\n Y es objeto de impugnaci\u00f3n en el presente recurso de casaci\u00f3n la sentencia de la Secci\u00f3n Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 2015, dictada en el recurso n\u00fam. 364\/2013 , que declar\u00f3 conformes a derecho las resoluciones administrativas por las que (i) se adopt\u00f3 la medida provisional de inexportabilidad de aquel cuadro hasta que se incoe, tramite y resuelva el procedimiento de declaraci\u00f3n de tal obra pict\u00f3rica como Bien de Inter\u00e9s Cultural, y (ii) se deneg\u00f3 el permiso de exportaci\u00f3n definitiva solicitado por Christie\u2019s Ib\u00e9rica, S.L. mediante escrito presentado ante el Registro Electr\u00f3nico de la Secretar\u00eda de Estado de Cultura con fecha 5 de diciembre de 2012 .<\/em><\/p>\n\n\n\n Tanto en el procedimiento administrativo que dio lugar a la resoluci\u00f3n recurrida en la instancia como en el proceso judicial que culmin\u00f3 con la sentencia ahora recurrida, el debate procesal gir\u00f3, en buena parte, sobre una cuesti\u00f3n f\u00e1ctica: si la obra de arte en cuesti\u00f3n se encontraba o no en territorio espa\u00f1ol, concretamente en Madrid -como se se\u00f1al\u00f3 inicialmente en la petici\u00f3n que dio origen al procedimiento administrativo-, o si, por el contrario, se hallaba en el interior de un buque de bandera, nacionalidad y registro brit\u00e1nicos. Y la determinaci\u00f3n del status loci resultaba particularmente relevante en cuanto la parte actora sosten\u00eda que la ubicaci\u00f3n del cuadro en aquel buque -y no en la ciudad de Madrid, como la Administraci\u00f3n sostuvo- implicaba la falta de competencia de las autoridades espa\u00f1olas para adoptar las resoluciones denegatorias que impugn\u00f3 en la instancia.<\/em><\/p>\n\n\n\n Como f\u00e1cilmente puede comprobarse, los hechos investigados en sede penal est\u00e1n claramente relacionados con los presupuestos f\u00e1cticos del presente proceso contencioso-administrativo: el lugar en el que estaba el cuadro puede resultar extraordinariamente relevante para determinar si concurre o no el elemento objetivo del delito de contrabando y puede tambi\u00e9n, prima facie al menos , afectar de manera decisiva a la resoluci\u00f3n del presente recurso de casaci\u00f3n pues la parte recurrente ha sostenido con reiteraci\u00f3n -en la instancia y ante este Tribunal- que las resoluciones administrativas combatidas ser\u00edan nulas si se tiene en cuenta \u2013 como as\u00ed defiende la propia parte- que el cuadro de Picasso estaba en el buque brit\u00e1nico cuando se solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n Ya hemos tenido ocasi\u00f3n de estudiar ampliamente el instituto procesal de la prejudicialidad administrativa a\u00f1os atr\u00e1s por lo que en esta breve nota no podemos m\u00e1s que remitirnos a lo que all\u00ed concluimos. (BALLBE, M y PADROS, C. (2004) La prejudicialidad administrativa en el proceso penal<\/em>. Madrid, Civitas). En resumen, la prejudicialidad es una t\u00e9cnica procesal por la que se intenta encauzar los problemas que presenta el conocimiento de unos mismos hechos por parte de varios \u00f3rdenes jurisdiccionales. Entre las m\u00e1s conocidas est\u00e1 la prejudicialidad penal sobre el orden contencioso-administrativo (por ejemplo la nulidad de una autorizaci\u00f3n administrativa que haya sido concedida por prevaricaci\u00f3n y cohecho); la prejudicialidad civil sobre el proceso penal (saber si la v\u00edctima era o no descendiente para dilucidar entre homicidio o parricidio), o, la que nosotros interesa, la prejudicialidad administrativa sobre el proceso penal que se da cuando un elemento determinante de la culpabilidad depende del juicio administrativo (por ejemplo delitos urban\u00edsticos o delitos contra el medio ambiente).<\/p>\n\n\n\n Hay varios tipos de prejudicialidad seg\u00fan sea \u00e9sta devolutiva o no o suspensiva o no. Su regulaci\u00f3n legal se concentra b\u00e1sicamente en el art. 10 LOPJ y en los arts. 3 y 4 LECrim. Para el primero, la regla b\u00e1sica es el conocimiento general y la preferencia de la jurisdicci\u00f3n penal: \u201c1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr\u00e1 conocer de asuntos que no le est\u00e9n atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuesti\u00f3n prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisi\u00f3n o que condicione directamente el contenido de \u00e9sta determinar\u00e1 la suspensi\u00f3n del procedimiento mientras aqu\u00e9lla no sea resuelta por los \u00f3rganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.\u201d<\/em> Para la LECrim (arts. 3 y 4): \u201cPor regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para s\u00f3lo el efecto de la represi\u00f3n, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan \u00edntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separaci\u00f3n. (\u2026) Sin embargo, si la cuesti\u00f3n prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspender\u00e1 el procedimiento hasta la resoluci\u00f3n de aqu\u00e9lla por quien corresponda.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n En definitiva, cada orden jurisdiccional conoce de los asuntos que son de su competencia. Puede tambi\u00e9n conocer de otros asuntos a los solos efectos prejudiciales de su causa si la cuesti\u00f3n est\u00e1 \u00edntimamente ligada. La jurisdicci\u00f3n penal prevalece sobre las dem\u00e1s excepto que cuesti\u00f3n prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia. Es f\u00e1cil recordar la famosa STC 30\/1996, de 27 de enero donde se analiz\u00f3 al cuesti\u00f3n del derecho al juez predeterminado por la Ley en un caso de intrusismo profesional de un odont\u00f3logo cuyo t\u00edtulo obtenido en la Rep\u00fablica Dominicana estaba siendo discutido como homologado o menos en un pleito contencioso-administrativo. Del resultado de lo contencioso depend\u00eda, pues, la culpabilidad o no del acusado (ejercer la medicina con o sin t\u00edtulo v\u00e1lido para ello). Fue ponente de la sentencia constitucional el ilustre procesalista Vicente Gimeno Sendra recientemente fallecido.<\/p>\n\n\n\n La prejudicialidad debe distinguirse de otros artificios procesales parecidos pero no iguales: la litispendencia; la prohibici\u00f3n del bis in \u00eddem y la cosa juzgada. De nuevo no podemos extendernos m\u00e1s en la cuesti\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n Lo cierto es que en las peripecias de nuestra obra de arte hacen que tanto en sede penal como en sede contencioso-administrativa se solicitara la prejudicialidad. Es decir, una mala estrategia procesal pedir lo mismo y lo contrario, impropia de una correcta defensa letrada. En el proceso penal se solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n del juicio penal al argumentar que la cuesti\u00f3n de la sujeci\u00f3n de la obra a la protecci\u00f3n administrativa especial de la que goza el patrimonio hist\u00f3rico-art\u00edstico era una cuesti\u00f3n determinante de la culpabilidad. Si el cuadro no era digno de protecci\u00f3n, no se estar\u00eda ante el tipo penal de contrabando. Efectivamente, para proceder a aplicar el tipo penal es necesario que se cumplan dos condiciones: la operaci\u00f3n de exportaci\u00f3n debe afectar a un bien que integre el Patrimonio Hist\u00f3rico Espa\u00f1ol; la exportaci\u00f3n debe realizarse sin la autorizaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n competente cuando \u00e9sta sea necesaria, o habi\u00e9ndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos. Es decir, si el bien es protegido y la autorizaci\u00f3n es necesaria pueden ser cuestiones administrativas. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el bien fue aprehendido en julio de 2015 en Francia y que en diciembre de 2012 se hab\u00eda solicitado el certificado (que fue denegado). Es el comportamiento del propio propietario al pedir la autorizaci\u00f3n la que califica los dos elementos administrativos que tiene en cuenta tanto el juzgado de lo penal como la Audiencia provincial. Solamente sea en aplicaci\u00f3n de la doctrina de los actos propios no puede pretenderse solicitar un t\u00edtulo administrativo (certificado de exportabilidad) y al verlo denegado argumentar que \u00e9ste no hac\u00eda falta. Es el propio due\u00f1o del cuadro el que inicia el procedimiento administrativo que despu\u00e9s le es desfavorable.<\/p>\n\n\n\n Y la cuesti\u00f3n no es prejudicial puesto que el tipo penal requiere una acci\u00f3n (exportaci\u00f3n) y la falta del certificado. No puede decirse que mientras se discute la legalidad de la denegaci\u00f3n del certificado pueda procederse a realizar la salida del territorio (excepto si as\u00ed se hubiera concedido como medida cautelar por parte del juez de lo contencioso). Como bien indica la Audiencia Provincial, para condenar por delito de contrabando no era necesario resolver acerca de la validez o nulidad del acto administrativo de denegaci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n, porque lo cierto es que sea v\u00e1lido o nulo, el acusado no contaba con la autorizaci\u00f3n necesaria. Tampoco es determinante de la culpabilidad o inocencia el hecho de que la obra no estuviera previamente declarada como bien patrimonial. Precisamente la legislaci\u00f3n prev\u00e9 la declaraci\u00f3n de inexportabilidad como mecanismo de reacci\u00f3n r\u00e1pida y cautelar cuando se detecta que puede producirse un hecho que complicar\u00eda \u2013 imposibilitar\u00eda la protecci\u00f3n: que la obra salga del territorio nacional. Y, finalmente, la sola lectura del art. 5 LPHE permite claramente sostener que la declaraci\u00f3n previa como bien de inter\u00e9s cultural no es requisito imprescindible para la protecci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n En definitiva, la jurisdicci\u00f3n penal desestim\u00f3 \u2013 creemos que correctamente \u2013 la cuesti\u00f3n incidental prejudicial administrativa sobre el proceso penal y dio preferencia al conocimiento por parte de la jurisdicci\u00f3n penal de asuntos conexos aunque fuera \u201cpara el solo efecto de la represi\u00f3n\u201d (art. 3 LECRim).<\/p>\n\n\n\n Hay que notar, sin embargo que el juez penal utiliza la propia conducta del acusado para determinar los elementos administrativos del tipo: fue \u00e9l quien solicit\u00f3 el certificado; valor\u00f3 la obra en 26M de euros y declar\u00f3 que la obra estaba en Madrid.<\/p>\n\n\n\n En lo que refiere al proceso contencioso-administrativo, la defensa solicit\u00f3 y obtuvo \u2013 a nuestro juicio desviadamente \u2013 la suspensi\u00f3n del procedimiento por prejudicialidad penal sobre el proceso contencioso-administrativo. La \u00fanica regla de suspensi\u00f3n del proceso contencioso-administrativo es la que contempla el art. 4 LJCA que determina que: \u201cLa competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisi\u00f3n de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de car\u00e1cter constitucional y penal<\/em> (\u2026)\u201d<\/p>\n\n\n\n En el caso concreto, resulta que mientras que el delito de contrabando de obras de arte refiere a unos hechos, la impugnaci\u00f3n ante el contencioso de la resoluci\u00f3n y la Orden refieren al acto administrativo (declaraci\u00f3n de inexportabilidad del bien). En otras palabras, para enjuiciar la adecuaci\u00f3n al ordenamiento del actuar del Ministerio de Cultura nada tiene que ver la realizaci\u00f3n o no de la actividad ilegal de contrabando. Aunque el resultado del juicio penal hubiera sido absolutorio, ello no alterar\u00eda el juicio contencioso-administrativo al acto. Se trata de cuestiones distintas y no directamente vinculadas. Y parece algo insuficiente que el ATS se conforme con se\u00f1alar que \u201clos hechos investigados en sede penal est\u00e1n claramente relacionados con los supuestos f\u00e1cticos del presente proceso contencioso-administrativo\u201d, lo que a la postre, constituye una definici\u00f3n poco precisa del instituto de la prejudicialidad.<\/p>\n\n\n\n Si el juez penal hubiera concluido que no se produjo una actividad il\u00edcita porque el bien ya estaba fuera de Espa\u00f1a, a lo sumo, la declaraci\u00f3n de inexportabilidad hubiera sido inaplicable a un bien fuera del territorio espa\u00f1ol. Pero ello no justifica en nada la suspensi\u00f3n y devoluci\u00f3n en preferencia a la jurisdicci\u00f3n penal. El TS, parece algo aliviado al pronunciar que: \u201c la sentencia que se acaba de mencionar (penal) es cuidadosa y no olvida se\u00f1alar que los tribunales de la jurisdicci\u00f3n penal resuelven las cuestiones jur\u00eddico-administrativas incidenter tantum<\/em>, a efectos de la represi\u00f3n de los delitos. Pero ello no impide a esta Sala constatar que, en el presente caso, la apreciaci\u00f3n de los hechos del tribunal penal corrobora la del tribunal contencioso-administrativo.\u201d Pero aunque ello no fuera as\u00ed, reiteramos, no hay ning\u00fan motivo para vincular el resultado penal y el contencioso-administrativo. El juez penal determin\u00f3 que se realizaba el tipo penal al \u201cexportarse\u201d el bien, es decir, salir del territorio espa\u00f1ol hacia el extranjero. El juez contencioso-administrativo deb\u00eda determinar la correcci\u00f3n de la declaraci\u00f3n de inexportabilidad antes de producirse el hecho mismo y por el solo valor de la obra, con independencia de si \u00e9sta se exportaba o ya se hab\u00eda exportado.<\/p>\n\n\n\n De nuevo, el enjuiciamiento penal y el contencioso-administrativo refiere a dos momentos temporales distintos: antes y despu\u00e9s de trasladar el bien. Y a dos planos distintos: hechos y derecho. Adem\u00e1s, si el acusado consideraba que el bien no era espa\u00f1ol por encontrarse ya fuera del territorio, no se entiende muy bien porque inst\u00f3 la obtenci\u00f3n del certificado de exportaci\u00f3n en 2012. De hecho, la gran dificultad de las autoridades reside precisamente en detectar los movimientos fraudulentos de obras protegidas. En el supuesto de una obra que no tiene ninguna declaraci\u00f3n administrativa (BIC) que suponga prohibici\u00f3n o necesidad de solicitud previa de autorizaci\u00f3n de exportaci\u00f3n, ni tiene tampoco una declaraci\u00f3n expresa de inexportabilidad el \u00fanico moment para actuar es interceptar en la aduana y proceder a aplicar la medida cautelar de retenci\u00f3n del bien en el momento de intentar la exportaci\u00f3n de un bien no declarado, junto con la simult\u00e1nea iniciaci\u00f3n del procedimiento correspondiente. (art. 5.3 LPHE). Pero en nuestro caso, no hizo falta todo esto sino que fue la propia casa de subastas la que puso en alerta a la Administraci\u00f3n mediante la solicitud de emisi\u00f3n del certificado de exportaci\u00f3n. Una incomprensible especie de notificaci\u00f3n previa al delito.<\/p>\n\n\n\n Finalmente, una cuesti\u00f3n que nos parece criticable aunque no es menor. \u00bfC\u00f3mo se calcula el valor de la obra a los efectos de la sanci\u00f3n de multa?. Las restricciones sobre las obras de arte afectan a su movilidad pero no impiden la transmisi\u00f3n del dominio. En otras palabras, aunque el bien no pueda salir de Espa\u00f1a, puede enajenarse. Pero al reducir notablemente los potenciales compradores y no poder llevarse el bien, su valor cae dram\u00e1ticamente (vide nuestra anterior entrada en este Blog \u201c\u00bfQu\u00e9 puede distinguir dos retratos de Botticelli?\u201d). El juez penal (ni la instancia ni la apelaci\u00f3n), no hacen otra consideraci\u00f3n que tomar como v\u00e1lido el valor declarado en la solicitud administrativa. (26,2M). La sentencia de instancia cuantifica la pena en el doble del valor (52,4M) y la de apelaci\u00f3n en 3,5 veces el valor (91,7M). No solo el propietario puso en alerta a la Administraci\u00f3n sobre su intenci\u00f3n de sacar el cuadro de Espa\u00f1a al instar el certificado de exportaci\u00f3n sino que con la declaraci\u00f3n de su valor estimado se inflingi\u00f3 una astron\u00f3mica pena econ\u00f3mica. Y aqu\u00ed si que parece que nadie duda de la vinculaci\u00f3n entre procedimiento administrativo y resultado penal, aunque creemos que tampoco se constata.<\/p>\n\n\n\n![\"\"](\"https:\/\/webs.uab.cat\/derechocultural\/wp-content\/uploads\/sites\/203\/2021\/03\/picasso-237x300.jpg\")
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