Carlos Padr\u00f3s Reig<\/em> I. Antecedentes<\/p>\n\n\n\n El Juzgado de Primera Instancia e Instrucci\u00f3n n\u00ba 3 de Alcobendas en su sentencia de 8 de marzo de 2018 fall\u00f3 el juicio ordinario a ra\u00edz de la demanda que interpuso un famoso torero medi\u00e1tico por lo que consideraba era una intromisi\u00f3n ileg\u00edtima a su derecho al honor y a su propia imagen (Ley Org\u00e1nica 1\/1982, de 5 de mayo, y art\u00edculo 18.1. CE). La sentencia apreci\u00f3 esa lesi\u00f3n del derecho cuya protecci\u00f3n se demandaba y oblig\u00f3 a cesar la vulneraci\u00f3n. Adem\u00e1s de ello, se obliga a la editorial de la publicaci\u00f3n a satisfacer 40.000 euros en concepto de da\u00f1os y perjuicios.<\/p>\n\n\n\n Podr\u00edamos discurrir largamente sobre el equilibrio entre humor y s\u00e1tira (libertad de expresi\u00f3n) y el derecho al honor y a la propia imagen que se presentan como la sustancia del pleito, as\u00ed como de la adaptaci\u00f3n de la jurisprudencia de los tribunales espa\u00f1oles al est\u00e1ndar europeo de protecci\u00f3n de los derechos humanos v\u00eda la recepci\u00f3n de la doctrina del Tribunal Europeo. En mi opini\u00f3n, en el caso concreto, no se logra un alineamiento de los dos derechos dignos de protecci\u00f3n. Pero m\u00e1s que sobre el fondo, nos centraremos aqu\u00ed en el alcance de la condena por da\u00f1os y perjuicios.<\/p>\n\n\n\n La sentencia de instancia fue objeto de apelaci\u00f3n ante la Audiencia Provincial \u2013 apelaci\u00f3n a la que se opuso tanto el Ministerio Fiscal como el propio demandante. La Audiencia desestim\u00f3 el recurso. Finalmente, se agotaron las instancias judiciales con el recurso de casaci\u00f3n ante el Tribunal Supremo que acaba de dictar su STS n\u00famero 682\/2020 de 15 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4217). De nuevo, el proceso casacional se divide en dos motivos: \u201cI.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del Art\u00edculo 477-2.1\u00ba de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracci\u00f3n del Art\u00edculo 20.1 a) de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola y Art\u00edculo 8.2 b) de la Ley Org\u00e1nica 1\/82, ambos en relaci\u00f3n con el Art\u00edculo 18.1 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, por inadecuada ponderaci\u00f3n sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto\u201d. II.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del Art\u00edculo 477-2.1\u00ba de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracci\u00f3n del Art\u00edculo 18.1 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola y Art\u00edculo 9.3 de la Ley Org\u00e1nica 1\/82 de la Protecci\u00f3n civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen, por excesiva fijaci\u00f3n de la cuant\u00eda indemnizatoria por compensaci\u00f3n de da\u00f1os morales\u201d.<\/p>\n\n\n\n Es decir, el examen del Tribunal Supremo tiene un aspecto de fondo y otro exclusivamente relativo a la cuant\u00eda indemnizatoria que ahora nos interesa.<\/p>\n\n\n\n II. Fijaci\u00f3n de la cuant\u00eda<\/p>\n\n\n\n La parte demandante fij\u00f3 la indemnizaci\u00f3n desde la primera instancia en 40.000 euros que consider\u00f3 una cuant\u00eda justa y proporcionada al da\u00f1o sufrido. La cuant\u00eda no ha sido objeto de variaci\u00f3n de ninguna de las tres instancias judiciales. Para calcular la entidad del da\u00f1o sufrido, el Juzgado de Primera Instancia de Alcobendas tuvo en cuenta que: i) la utilizaci\u00f3n de la imagen por parte de la editorial lo hab\u00eda sido en unos carteles anunciadores de un espect\u00e1culo que se promocionaba (Mongolia Musical 2.0) en la ciudad de Cartagena (de donde es oriundo el torero). Se pegaron carteles en varios soportes de la ciudad con la \u00fanica finalidad de promoci\u00f3n de un evento. Es decir, no se trata de una publicaci\u00f3n peri\u00f3dica de difusi\u00f3n general (revista) sino de un cartel comercial anunciador. Ello, a juicio del \u00f3rgano judicial le confiere una mayor gravedad; (ii) las mismas im\u00e1genes del fotomontaje de los carteles publicitarios se difundieron a trav\u00e9s de la p\u00e1gina web de la editorial (www.revistamongolia.com) cuyo \u201cp\u00fablico potencial\u201d se cifra en 300.000 usuarios.<\/p>\n\n\n\n Igualmente la Audiencia, en la revisi\u00f3n producto de la apelaci\u00f3n apreci\u00f3 que: \u201c(i) aunque la libertad de expresi\u00f3n ampara el uso de caricaturas, no siempre el empleo de im\u00e1genes de este tipo responde a una finalidad cr\u00edtica leg\u00edtima, sino que a veces obedece a intenciones que carecen de protecci\u00f3n constitucional por la falta de inter\u00e9s p\u00fablico, como el escarnio, la difamaci\u00f3n o denigraci\u00f3n del afectado (se cita y extracta en este sentido la STC 23\/2010, de 27 de abril); (\u2026) (iv) la indemnizaci\u00f3n acordada es adecuada porque en la sentencia apelada se tomaron en consideraci\u00f3n las bases legales, en particular que han sido dos los derechos fundamentales vulnerados, el contexto temporal y espacial en el que fue realizado el cartel y el grado de difusi\u00f3n alcanzado, tanto por medios digitales como f\u00edsicamente mediante su colocaci\u00f3n en calles del centro de Cartagena, ciudad natal del demandante;\u201d<\/p>\n\n\n\n La sentencia de casaci\u00f3n solo dedica dos fundamentos (el 5\u00ba y el 6\u00aa) a la cuesti\u00f3n casacional de la incorrecta fijaci\u00f3n de la cuant\u00eda indemnizatoria. Seg\u00fan aleg\u00f3 la editorial demandada, la cuant\u00eda de 40.000 euros era desproporcionada al da\u00f1o sufrido por varios motivos: no se habr\u00eda probado la difusi\u00f3n f\u00edsica y digital de los carteles; no se hace menci\u00f3n a durante cu\u00e1nto tiempo estuvieron expuestos ni al \u00e1mbito espacial de su publicaci\u00f3n; se atribuye una excesiva relevancia al hecho de que el demandante fuese natural de Cartagena y al de que los carteles se distribuyeran f\u00edsicamente por esta ciudad, sin valorar que ya entonces ten\u00eda su residencia en Alcobendas y llevaba d\u00e9cadas sin ejercer su profesi\u00f3n en su localidad natal.<\/p>\n\n\n\n Hay que recordar que la Ley Org\u00e1nica 1\/1982 no establece un sistema de c\u00f3mputo para la fijaci\u00f3n de la cuant\u00eda que, en su caso, sea objeto de indemnizaci\u00f3n. Simplemente, el art. 9.3. indica que: \u201c(\u2026) La indemnizaci\u00f3n se extender\u00e1 al da\u00f1o moral que se valorar\u00e1 atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesi\u00f3n efectivamente producida, para lo que se tendr\u00e1 en cuenta en su caso, la difusi\u00f3n o audiencia del medio a trav\u00e9s del que se haya producido. Tambi\u00e9n se valorar\u00e1 el beneficio que haya obtenido el causante de la lesi\u00f3n como consecuencia de la misma.\u201d<\/p>\n\n\n\n La instancia casacional es particularmente inapropiada para la revisi\u00f3n de las cuant\u00edas. Al respecto, se cita la tambi\u00e9n reciente STS 359\/2020 de 24 de junio seg\u00fan la que \u201cEs doctrina jurisprudencial constante y reiterada que la fijaci\u00f3n de la cuant\u00eda de la indemnizaci\u00f3n por da\u00f1o moral en procesos por derechos fundamentales corresponde a los tribunales de instancia, cuya decisi\u00f3n ha de respetarse en casaci\u00f3n salvo que no se hubiera atenido a los criterios legales que establece el art. 9.3 de la Ley Org\u00e1nica 1\/1982 o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporci\u00f3n (p. ej. sentencias 689\/2019, de 18 de diciembre, y 641\/2019, de 26 de noviembre)\u201d.<\/p>\n\n\n\n Por ello, el motivo casacional alegado por la editorial condenada es desestimado porque \u201cno puede prosperar en casaci\u00f3n una pretensi\u00f3n de revisi\u00f3n \u00fanicamente sustentada en apreciaciones particulares de la parte recurrente que no se compadecen con los hechos probados y que soslayan interesadamente que si el tribunal sentenciador hizo suya la cuant\u00eda fijada por la sentencia de primera instancia fue \u00fanicamente tras concluir que en su fijaci\u00f3n se hab\u00edan respetado los par\u00e1metros legales, valor\u00e1ndose adecuadamente todas las circunstancias del caso, incluido el contexto en que se llev\u00f3 a cabo la difusi\u00f3n de los carteles, y la efectiva gravedad de la lesi\u00f3n producida pues, adem\u00e1s de ser dos los derechos fundamentales vulnerados, se tom\u00f3 en especial consideraci\u00f3n para valorar la entidad del da\u00f1o la importante difusi\u00f3n de los carteles, que no solo se distribuyeron f\u00edsicamente por las calles del centro de la ciudad natal del extorero, en coherencia con su finalidad publicitaria en las zonas m\u00e1s concurridas, sino que tambi\u00e9n se difundieron ampliamente por Internet, tanto a trav\u00e9s de la propia p\u00e1gina web de la revista, con un p\u00fablico potencial reconocido por los propios gestores de la misma de unas 300.000 personas, como en redes sociales tan conocidas y de tanta repercusi\u00f3n como Facebook o Twitter.\u201d (FJ 6\u00ba)<\/p>\n\n\n\n En definitiva, el Tribunal Supremo es poco proclive a revisar las cuant\u00edas de las instancias aunque por su propia configuraci\u00f3n los casos donde se enjuicia el equilibrio entre derechos fundamentales tienen siempre una parte sustantiva y una parte econ\u00f3mica. En otras palabras, la protecci\u00f3n del derecho fundamental se logra tanto con la declaraci\u00f3n de la lesi\u00f3n como con la determinaci\u00f3n de las medidas posteriores (cesaci\u00f3n, indemnizaci\u00f3n y publicaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n judicial). Puede existir una declaraci\u00f3n de vulneraci\u00f3n del derecho sin una condena econ\u00f3mica. Y puede existir una declaraci\u00f3n de vulneraci\u00f3n con una condena excesiva que rompa el buscado equilibrio.<\/p>\n\n\n\n Adem\u00e1s de lo anterior, puede apreciarse como el TS dispone de la herramienta de ponderaci\u00f3n-correcci\u00f3n en la propia norma puesto que no solo le permite entrar en el asunto en casos de error o arbitrariedad sino tambi\u00e9n al apreciar \u201cnotoria desproporci\u00f3n\u201d. Es decir, el argumento judicial es algo inconsistente y se usa de manera reversible: vulgarmente cuando el tribunal casacional quiere entrar hasta la cocina, aprecia desproporci\u00f3n; cuando no quiere entrar o comparte el resultado de la instancia razona que la instancia casacional es inadecuada. Por la propia doctrina, y por el tipo de pleito creemos que el TS tiene una libertad de revisi\u00f3n mayor de la que dice.<\/p>\n\n\n\n En cuanto a los argumentos, desde el punto de vista t\u00e9cnico-legal, aparecen algunas cuestiones dudosas: III. La condici\u00f3n del sujeto condenado<\/p>\n\n\n\n Resulta contrario al principio de igualdad tratar de manera desigual situaciones que son iguales. Esta formulaci\u00f3n, sin embargo, tiene algunas matizaciones en materia de derecho sancionador. As\u00ed, una sanci\u00f3n administrativa elevada puede ser desproporcionada cuando se impone a un sujeto con escasa o nula capacidad econ\u00f3mica. Habr\u00eda que modular la sanci\u00f3n \u2013 y no solo la infracci\u00f3n \u2013 a la capacidad econ\u00f3mica del sujeto. De este modo se tratar\u00eda de manera desigual situciones tambi\u00e9n desiguales. Viene a la memoria las sanciones por exceso de velocidad que se impon\u00edan a un conjunto de millonarios que no ten\u00eda otra actividad mejor que hacer que organizar una carrera de coches de alta gama por Europa (https:\/\/www.motorpasion.com\/otras-competiciones\/esta-historia-cannonball-mayor-carrera-ilegal-todos-tiempos-que-realidad-supera-a-ficcion). Ante las multas por exceso de velocidad, pagaban en el acto la sanci\u00f3n a los estupefactos agentes de polic\u00eda con un llamativo fajo de billetes de 500 euros. Para un trabajador precario mileurista, una multa de 600 euros puede implicar una seria dificultad. En el lado opuesto, entre los principios que rigen la potestad administrativa sancionadora aparece el \u201cque la comisi\u00f3n de las infracciones tipificadas no resulte m\u00e1s beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas\u201d (art. 29.2. de la Ley 40\/2015, de 1 de octubre, de R\u00e9gimen Jur\u00eddico del Sector P\u00fablico). El principio empez\u00f3 a cobrar relevancia ante las rid\u00edculas sanciones por incumplimiento del r\u00e9gimen de apertura de establecimientos comerciales, donde a algunas grandes cadenas de distribuci\u00f3n les sal\u00eda mucho m\u00e1s a cuenta pagar la sanci\u00f3n y abrir los domingos que cumplir la norma del cierre dominical.<\/p>\n\n\n\n Uno y otro ejemplo \u2013 por exceso y por defecto \u2013 sirven para ilustrar la proposici\u00f3n que defendemos: en aras a respetar el principio de igualdad, deben tenerse en cuenta las condiciones del sujeto. Si aplicamos el mismo razonamiento al caso que hemos analizado resulta que la cuantificaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n deber\u00eda ser sensible a la capacidad econ\u00f3mica del ofensor, de manera que no es lo mismo una vulneraci\u00f3n del derecho al honor que comete un gran medio de comunicaci\u00f3n que una peque\u00f1a editorial. No sabemos a ciencia cierta \u2013 porque no es objeto de an\u00e1lisis en las sentencias \u2013 cu\u00e1nto dinero se embols\u00f3 la condenada por la actividad cuya difusi\u00f3n result\u00f3 ofensiva. Es f\u00e1cil aventurar que no alcanza los 40.000 euros. Tampoco conocemos las cuentas anuales de la editorial aunque, de nuevo, salta a la vista de que no se trata de un gran conglomerado econ\u00f3mico. Resultar\u00eda m\u00e1s acorde con el balance de los intereses en juego que la indemnizaci\u00f3n no solo tuviera en cuenta una de las partes (perjudicado) sino a ambas. De otro modo, una indemnizaci\u00f3n cuantiosa como la presente puede poner en riesgo la continuidad de una actividad. Y, en principio, las indemnizaciones no deben tener car\u00e1cter ni sancionador ni disuasorio.<\/p>\n\n\n\n Lo anterior concuerda con la reciente apreciaci\u00f3n que hace el escritor Andr\u00e9s Barba en El Pa\u00eds del d\u00eda 10 de enero de 2020: \u201c(\u2026) este tipo de multa ejemplarizante del Tribunal Supremo tiene todo el tinte de un pu\u00f1etazo sobre la mesa. Al humorista se le pueden pedir algunas cosas esenciales para la democracia, como que mantenga abierto el necesario esp\u00edritu cr\u00edtico. Tal vez no se le puede pedir que sea permanentemente razonable. Como hemos dicho su trabajo se manifiesta en ese l\u00edmite sin el cual la carcajada, sencillamente, no existir\u00eda. Y si en alg\u00fan momento entra el juez en esa ecuaci\u00f3n, tendr\u00eda que ser desde un lugar despolitizado y equidistante. Ya advert\u00eda Hannah Arendt que el term\u00f3metro m\u00e1s certero para saber si se est\u00e1 ingresando en una sociedad totalitaria es la falta de proporcionalidad de ciertas penas. Episodios como el de la revista Mongolia ponen de manifiesto un debate extraordinariamente vital. Fingir que 40.000 euros es una cuant\u00eda razonable por un chiste de mal gusto, cuando se sabe que esta cuant\u00eda pone en peligro la mera existencia de quien lo ha publicado, es un ejercicio de censura simple y llano\u201d (https:\/\/elpais.com\/ideas\/2021-01-08\/no-linchen-al-humorista.html)<\/p>\n\n\n\n Sin llegar a una conclusi\u00f3n tan devastadora, lo cierto es que existir\u00edan mecanismos legales para evitar un tal resultado. Ser\u00eda suficiente con: (i) extender con normalidad a m\u00e1s casos las sentencias declarativas de vulneraci\u00f3n de derechos sin el autom\u00e1tico nacimiento del derecho a una indemnizaci\u00f3n; (ii) ponderar con equidad la fijaci\u00f3n del quantum indemnizatorio no solo seg\u00fan la (gaseosa) gravedad del hecho sino seg\u00fan la condici\u00f3n del sujeto infractor; (iii) adaptar la doctrina de los tribunales de justicia a lo que verdaderamente dice la Ley: las circunstancias objetivas y subjetivas del caso; la gravedad de la lesi\u00f3n efectivamente producida, y el beneficio econ\u00f3mico que se haya obtenido.<\/p>\n\n\n\n
Catedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea<\/em>
Universidad Aut\u00f3noma de Barcelona<\/em>
carlos.padros@uab.cat<\/em><\/p>\n\n\n\n
(i) la diferencia entre actividad comercial y actividad editorial. Parece razonar la instancia \u2013 y no es objeto de correcci\u00f3n posterior \u2013 que el derecho a la libertad de expresi\u00f3n gozar\u00eda de una mayor deferencia cuando el objeto ofensivo se difunde a trav\u00e9s de una publicaci\u00f3n peri\u00f3dica espec\u00edficamente dedicada al humor y la s\u00e1tira. En el caso, no se trata de un fotomontaje ofensivo que forme parte del contenido de una revista sino que son carteles publicitarios para anunciar un concierto. Resulta interesante el argumento a fortiori, es decir, la revista goza de mayor margen de ofensa que un cartel no espec\u00edficamente vinculado a la publicaci\u00f3n sino a la promoci\u00f3n de un evento comercial (concierto). Pero ello no se traslada al c\u00e1lculo de la indemnizaci\u00f3n.
(ii) en relaci\u00f3n con lo anterior, si ello es as\u00ed, habr\u00eda que considerar la entidad del da\u00f1o conforme al contexto de la actividad. Un concierto en una ciudad tiene un car\u00e1cter m\u00e1s local que un evento nacional o internacional. Tambi\u00e9n al objeto de calcular, en la apreciaci\u00f3n conjunta de las circunstancias, el beneficio que haya obtenido el causante de la lesi\u00f3n tal y como indica el art. 9.3 de la Ley Org\u00e1nica. No parece que nada de esto se tenga en cuenta.
(iii) en cuanto a la vinculaci\u00f3n del ofendido con la ciudad, el argumento tambi\u00e9n es d\u00e9bil. Parece poder apreciarse que existe un mayor grado de ofensa cuando coincide espacialmente la pegada de carteles con la vinculaci\u00f3n y lazos familiares. Si se considera el locus, es decir, la ciudad de Cartagena, deber\u00eda limitarse la entidad del da\u00f1o a la difusi\u00f3n mediante carteles f\u00edsicos (no en cambio a trav\u00e9s de Internet).
(iv) En cuanto a la difusi\u00f3n, se utiliza un concepto muy vago de \u201cp\u00fablico potencial\u201d cuya acreditaci\u00f3n es m\u00e1s que discutible. O se presume que siempre que se utilice una red hay una gran repercusi\u00f3n \u2013 con lo cual es irrelevante el p\u00fablico potencial \u2013 o se mira el n\u00famero de accesos y visualizaciones del objeto ofensivo en cuesti\u00f3n. Es evidente que Facebook o Twitter son redes sociales conocidas y de repercusi\u00f3n \u2013 aunque el TS ya queda un poco atrasado en cuanto a su impacto. Pero o consideramos la entidad del da\u00f1o por el medio de difusi\u00f3n (redes) o por el impacto del contenido (n\u00famero de suscriptores o accesos reales). Parece que existen medios suficientes para valorar la repercusi\u00f3n efectiva de un determinado contenido m\u00e1s all\u00e1 de la simple y gen\u00e9rica referencia al medio.
(v) la circunstancia de que el demandante hubiera dejado de residir en Cartagena desde mucho tiempo atr\u00e1s no pod\u00eda borrar su vinculaci\u00f3n con una ciudad a la que se le asocia como figura del toreo que fue y por sus lazos familiares. El argumento parece tambi\u00e9n magnificado pues el perjudicado puede ser incluso m\u00e1s concocido por otras cuestiones que por su lugar de nacimiento.<\/p>\n\n\n\n