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CARLOS PADR\u00d3S REIG<\/em> <\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n 30 junio 2021<\/p>\n\n\n\n Normalmente, en los pleitos complejos es dif\u00edcil determinar de manera clara quien es ganador o perdedor del mismo, es decir, a quien ha dado la raz\u00f3n el tribunal sentenciador. Este puede ser el caso de la reciente STJUE de 22 de junio de 2021 reca\u00edda en los asuntos acumulados C-682\/18 YouTube y C-683\/18 Cyando que versan sobre el papel de las plataformas de internet en la vulneraci\u00f3n de los derechos de propiedad intelectual.<\/p>\n\n\n\n En el litigio que da origen al primer asunto (C-682\/18), Frank Peterson, un productor musical, demand\u00f3 en 2008 a YouTube y a su matriz (Google) ante los \u00f3rganos jurisdiccionales alemanes en relaci\u00f3n con la puesta a disposici\u00f3n en YouTube, sin su autorizaci\u00f3n (licencia), de varios fonogramas sobre los que tendr\u00eda diferentes derechos de propiedad intelectual. Se trataba de canciones del \u00e1lbum A Winter Symphony de la artista Sarah Brightman y de grabaciones de audio privadas realizadas durante los conciertos de su gira \u00abSymphony Tour\u00bb.<\/p>\n\n\n\n En el segundo asunto (C-683\/18), la editorial Elsevier demand\u00f3 a Cyando ante los \u00f3rganos jurisdiccionales alemanes igualmente en relaci\u00f3n con la puesta en l\u00ednea en su plataforma de alojamiento y de intercambio de archivos Uploaded, en el a\u00f1o 2013, de distintas obras cuyos derechos exclusivos pertenecen a Elsevier. Esta puesta en l\u00ednea fue efectuada por usuarios de la mencionada plataforma sin que Elsevier lo autorizara. Se trata de las obras Gray\u2019s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy y Campbell-Walsh Urology, que pod\u00edan consultarse en Uploaded a trav\u00e9s de las colecciones de enlaces rehabgate.com, avejage.ws y bookarchive.ws.<\/p>\n\n\n\n En ambos casos, pues, se cuestiona el papel de las plataformas (YouTube y Uploaded respectivamente) como medio de realizaci\u00f3n de las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual por parte de particulares. En una primera lectura, de la STJUE se desprende que las plataformas no son responsables de las infracciones cometidas por particulares en sus canales. No hay pues una responsabilidad directa o indirecta de los alojadores de contenidos ilegales sobre los que no tienen un control al ser cargados por usuarios. Sin embargo, esta \u201cvictoria\u201d judicial de YouTube requiere de algunas matizaciones.<\/p>\n\n\n\n En primer lugar, la sentencia analiza el derecho aplicable en el momento de los hechos (2008 y 2013, respectivamente). En ese momento est\u00e1n en vigor las Directivas 2001\/29\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonizaci\u00f3n de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informaci\u00f3n (DO 2001, L 167, p. 10); la Directiva 2000\/31\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jur\u00eddicos de los servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n, en particular el comercio electr\u00f3nico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electr\u00f3nico) (DO 2000, L 178, p. 1) y la Directiva 2004\/48\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (DO 2004, L 157, p. 45; correcci\u00f3n de errores en DO 2004, L 195, p. 16).<\/p>\n\n\n\n Ahora, con la aprobaci\u00f3n de la nueva Directiva (UE) 2019\/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado \u00fanico digital y por la que se modifican las Directivas 96\/9\/CE y 2001\/29\/CE (DO L 2019, L 130, p. 32), ya se establece, para los operadores de plataformas en l\u00ednea, un nuevo r\u00e9gimen de responsabilidad espec\u00edfica para las obras puestas en l\u00ednea ilegalmente por los usuarios. Seg\u00fan su art\u00edculo 17.1 \u201c1. Los Estados miembros dispondr\u00e1n que los prestadores de servicios para compartir contenidos en l\u00ednea realizan un acto de comunicaci\u00f3n al p\u00fablico o de puesta a disposici\u00f3n del p\u00fablico a efectos de la presente Directiva cuando ofrecen al p\u00fablico el acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que hayan sido cargadas por sus usuarios. Por consiguiente, los prestadores de servicios para compartir contenidos en l\u00ednea deber\u00e1n obtener una autorizaci\u00f3n de los titulares de derechos a que se refiere el art\u00edculo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001\/29\/CE, por ejemplo, mediante la celebraci\u00f3n de un acuerdo de licencia, con el fin de comunicar al p\u00fablico o de poner a su disposici\u00f3n obras u otras prestaciones.\u201d<\/p>\n\n\n\n Tal Directiva, que debe ser transpuesta por cada Estado miembro en su Derecho nacional a m\u00e1s tardar el 7 de junio de 2021, obliga a estos operadores a obtener una autorizaci\u00f3n previa de los titulares de derechos, por ejemplo, mediante la celebraci\u00f3n de un acuerdo de licencia. En otras palabras, la duda que resuelve el TJUE se encuentra en gran parte superada por el legislador europeo y el alcance de la sentencia se limita a los casos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2019\/790 y su transposici\u00f3n al derecho nacional.<\/p>\n\n\n\n Para Espa\u00f1a, el RDL 7\/2021, de 27 de abril, de 27 de abril, de transposici\u00f3n conjunta de directivas de la Uni\u00f3n Europea en las materias de competencia, prevenci\u00f3n del blanqueo de capitales, entidades de cr\u00e9dito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevenci\u00f3n y reparaci\u00f3n de da\u00f1os medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestaci\u00f3n de servicios transnacionales y defensa de los consumidores (BOE n\u00ba 101 de 28 de abril) realiza la transposici\u00f3n de las Directivas 2019\/770 y 2019\/771, pero no, en cambio, la Directiva 2019\/790 aqu\u00ed concernida. Este incumplimiento es generalizado en la pr\u00e1ctica totalidad de los pa\u00edses UE (excepto Pa\u00edses Bajos y Hungr\u00eda). (cfr. el comentario cr\u00edtico de Enrique P\u00e9rez, \u201cQu\u00e9 est\u00e1 pasando con la Directiva del Copyright y la Ley Uribes: retrasos, multas y ning\u00fan cambio para el pol\u00e9mico art\u00edculo 17\u201d 7 junio de 2021. Disponible en https:\/\/www.xataka.com\/legislacion-y-derechos\/que-esta-pasando-directiva-copyright-ley-uribes-retrasos-multas-ningun-cambio-para-polemico-articulo-17) .<\/p>\n\n\n\n Seg\u00fan el propio texto de la norma europea (art. 17.4.):<\/p>\n\n\n\n \u201cEn caso de que no se conceda una autorizaci\u00f3n, los prestadores de servicios para compartir contenidos en l\u00ednea ser\u00e1n responsables de los actos no autorizados de comunicaci\u00f3n al p\u00fablico, incluida la puesta a disposici\u00f3n de este, de obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor, a menos que demuestren que:<\/p>\n\n\n\n a) han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorizaci\u00f3n, y<\/p>\n\n\n\n b) han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones espec\u00edficas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la informaci\u00f3n pertinente y necesaria, y en cualquier caso<\/p>\n\n\n\n c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificaci\u00f3n suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).<\/p>\n\n\n\n Al efecto precisamente de determinar si el prestador del servicio ha cumplido con sus obligaciones en virtud del apartado 4 y a la luz del principio de proporcionalidad, deben tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: i) el tipo, la audiencia y la magnitud del servicio, as\u00ed como el tipo de obras u otras prestaciones cargadas por los usuarios del servicio (recu\u00e9rdese que Youtube es la segunda p\u00e1gina m\u00e1s visitada de Internet despu\u00e9s del buscador Google) y; ii) la disponibilidad de medios adecuados y eficaces y su coste para los prestadores de servicios. (apartado 5 del mismo precepto).<\/p>\n\n\n\n En segundo lugar, las apreciaciones del Tribunal de Justicia no suponen una ilimitada cl\u00e1usula de exenci\u00f3n para las plataformas, sino que la jurisdicci\u00f3n nacional deber\u00e1 analizar, caso por caso, cual es el rol que juega la plataforma en la efectiva vulneraci\u00f3n de los derechos de propiedad intelectual. Las plataformas no son responsables autom\u00e1ticamente de las potenciales vulneraciones que comentan sus usuarios en su canal, pero debe demostrarse que no ha habido una participaci\u00f3n activa o facilitaci\u00f3n de la comisi\u00f3n de la infracci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n As\u00ed, una plataforma ser\u00e1 responsable como operador cuando se demuestre:<\/p>\n\n\n\n \u2013 El car\u00e1cter deliberado de la intervenci\u00f3n de la plataforma en la actividad il\u00edcita. Es decir, cuando pueda constatarse que la plataforma era consciente \u2013 por ejemplo por existir denuncia \u2013 de la ilicitud de los contenidos puestos a disposici\u00f3n con vulneraci\u00f3n de los derechos de propiedad intelectual. El canal puede ser declarado responsable, en particular, cuando tiene conocimiento concreto de la puesta a disposici\u00f3n il\u00edcita de un contenido protegido en su plataforma y se abstiene de eliminarlo o de bloquear el acceso a \u00e9l con prontitud.<\/p>\n\n\n\n \u2013 Igualmente, seg\u00fan la sentencia, cuando el operador, sabe o deber\u00eda saber que, de manera general, usuarios de su plataforma se sirven de ella para poner ilegalmente a disposici\u00f3n del p\u00fablico contenidos protegidos. En este caso, la formulaci\u00f3n es m\u00e1s complicada puesto que no hay un criterio claro para determinar cuando el canal \u201cdeber\u00eda saber\u201d, o lo que es lo mismo, qu\u00e9 rol activo debe tener una plataforma en la detecci\u00f3n de las contravenciones, m\u00e1s all\u00e1 de un indeterminado est\u00e1ndar de \u201coperador normalmente diligente\u201d.<\/p>\n\n\n\n \u2013 Que la plataforma ha contribuido a la difusi\u00f3n de los contenidos ilegales m\u00e1s all\u00e1 del simple hecho de alojar los contenidos. Se trata de probar no solo el acceso ilegal sino, por ejemplo, la indexaci\u00f3n o la selecci\u00f3n de los contenidos o la puesta a disposici\u00f3n de los usuarios de herramientas destinadas espec\u00edficamente al intercambio il\u00edcito de contenidos protegidos (promoci\u00f3n o facilitaci\u00f3n de la actividad). En el caso, YouTube presenta a los usuarios registrados una sinopsis de v\u00eddeos recomendados en funci\u00f3n de los v\u00eddeos ya visualizados anteriormente por ellos. Para el TJUE esta actividad de listas de clasificaci\u00f3n, r\u00fabricas de contenidos y sinopsis de v\u00eddeos recomendados, no tienen por objeto facilitar el intercambio il\u00edcito de contenidos protegidos ni promover tal intercambio.<\/p>\n\n\n\n \u2013 Que la plataforma no haya adoptado las medidas t\u00e9cnicas que sean apropiadas con la finalidad de combatir de forma \u201ccre\u00edble y eficaz\u201d las violaciones de los derechos de propiedad intelectual. El Tribunal considera que puede ser prueba de ello el hecho que el operador haya adoptado un modelo econ\u00f3mico que incentive a los usuarios a proceder ilegalmente. De nuevo, para el caso de Youtube, si bien es cierto que obtiene ingresos publicitarios de su plataforma y permite a los usuarios que hayan subido contenidos y a los titulares de contenidos protegidos por los derechos de autor participar de esos ingresos, \u00abno parece que el modelo econ\u00f3mico de esta plataforma se base en la presencia de contenidos il\u00edcitos en ella, ni que tal modelo pretenda incitar a los usuarios a poner en l\u00ednea tales contenidos, ni que el objetivo o el uso principal de YouTube consista en el intercambio il\u00edcito de contenidos protegidos\u00bb.<\/p>\n\n\n\n De lo anterior se desprende con claridad que corresponde a cada jurisdicci\u00f3n nacional, en cada caso concreto, analizar el alcance de la neutralidad de la plataforma que aloja contenidos ilegales. YouTube y Uploaded solo pueden ser ajenos a la vulneraci\u00f3n de los derechos de propiedad cuando no desempe\u00f1en un papel activo en la puesta a disposici\u00f3n de obras protegidas. La victoria judicial es pues m\u00e1s reducida si se tiene en cuenta que debe enjuiciarse si el comportamiento es meramente t\u00e9cnico, autom\u00e1tico y pasivo, lo que implica la falta de conocimiento o control de los contenidos que almacena y pone a disposici\u00f3n. En caso contrario, es decir, tanto si la plataforma sab\u00eda c\u00f3mo si se demuestra que era consciente de ello, el operador ser\u00e1 responsable. Sin embargo, el TJUE precisa que el requisito establecido en el art\u00edculo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva sobre el comercio electr\u00f3nico no puede considerarse incumplido por el mero hecho de que dicho operador sea consciente, con car\u00e1cter general, de que su plataforma tambi\u00e9n se utiliza para intercambiar contenidos que pueden vulnerar derechos de propiedad intelectual y, por ende, de que tenga un conocimiento abstracto de la puesta a disposici\u00f3n il\u00edcita de contenidos protegidos en su plataforma. En otras palabras, no pesa sobre la plataforma un deber de filtraje o detecci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n En definitiva, la \u201cvictoria judicial\u201d en los pleitos concernidos es bastante p\u00edrrica. S\u00f3lo se puede aplicar la exenci\u00f3n de responsabilidad a los casos de absoluta falta de conocimiento o control sobre la actividad de los usuarios, lo que supone tanto como aplicar el principio de que nadie puede ser responsable por actos ajenos. Y, m\u00e1s interesante, la doctrina europea no acoge de forma general una exenci\u00f3n legal sino que exige cierto compromiso de las plataformas que no deber\u00edan poder escudarse en la simple inacci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n En lo que respecta a las medidas cautelares a adoptar en caso de detecci\u00f3n de una vulneraci\u00f3n de los derechos de propiedad intelectual, el TJUE avala la restricci\u00f3n que supone el derecho nacional (alem\u00e1n) seg\u00fan el cual, para la obtenci\u00f3n judicial de medidas cautelares (bloqueo o eliminaci\u00f3n del contenido), es necesario que la vulneraci\u00f3n haya sido previamente notificada al operador implicado sin que \u00e9ste haya intervenido con prontitud la retirar el contenido en cuesti\u00f3n o bloquear el acceso.
Catedr\u00e1tico (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea<\/em>
Universitat Aut\u00f2noma de Barcelona<\/em>
carlos.padros@uab.cat<\/em><\/p>\n\n\n\n
El caso, merecer\u00eda un estudio m\u00e1s detallado y completo pues presenta ramificaciones interesantes que se plasman en los cerca de 150 folios que ocupan las Conclusiones del Abogado General Henrik Saugmandsgaard presentadas el 16 de julio de 2020 y la propia sentencia, inusualmente prolija. Pero ello escapar\u00eda de las modestas posibilidades de esta entrada.<\/p>\n\n\n\n