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Carlos Padr\u00f3s Reig<\/em><\/p>\n\n\n\n Catedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea<\/em><\/p>\n\n\n\n Universidad Aut\u00f3noma de Barcelona<\/em><\/p>\n\n\n\n carlos.padros@uab.cat<\/em><\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n 9 mayo 2021<\/p>\n\n\n\n Dentro de los derechos de propiedad intelectual que integran el haz de protecci\u00f3n a los creadores, encontramos el derecho a recibir una compensaci\u00f3n equitativa por la reproducci\u00f3n p\u00fablica de las obras protegidas. Este derecho se plantea como una excepci\u00f3n a los principios de autorizaci\u00f3n y exclusividad que caracterizan la relaci\u00f3n entre creador y usuario, de manera que de forma ordinaria, el derecho de reproducci\u00f3n se puede dar tanto contractualmente como de forma excepcional de manera gen\u00e9rica. Para el primer caso, no hay problema pues las partes pactan los t\u00e9rminos de uso y la remuneraci\u00f3n. Para el segundo, es decir, el derecho de reproducci\u00f3n de obra protegida sin necesidad de autorizaci\u00f3n, debe realizarse una estimaci\u00f3n o c\u00e1lculo. En definitiva, el autor no puede limitar de forma absoluta el uso p\u00fablico de su obra; como contrapartida, a ese uso general extracontractual, el autor deber\u00e1 recibir una compensaci\u00f3n equitativa por copia privada.<\/p>\n\n\n\n Este derecho \u2013 copia privada \u2013 se introduce en Espa\u00f1a en 2006 mediante una modificaci\u00f3n del TRLPI en respuesta a la necesaria traslaci\u00f3n al ordenamiento espa\u00f1ol de la Directiva 2001\/29\/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonizaci\u00f3n de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la informaci\u00f3n. En el texto de la norma europea (art\u00edculo 5.2.b) se faculta a los Estados miembros a establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducci\u00f3n en relaci\u00f3n con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona f\u00edsica para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensaci\u00f3n equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestaci\u00f3n de que se trate las medidas tecnol\u00f3gicas contempladas en el art\u00edculo 6 (medidas anticopia).<\/p>\n\n\n\n Seg\u00fan el literal del nuevo (2006) art\u00edculo 25 TRLPI: \u201c1. La reproducci\u00f3n realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos t\u00e9cnicos no tipogr\u00e1ficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, as\u00ed como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originar\u00e1 una compensaci\u00f3n equitativa y \u00fanica por cada una de las tres modalidades de reproducci\u00f3n mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el p\u00e1rrafo b) del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por raz\u00f3n de la expresada reproducci\u00f3n. Este derecho ser\u00e1 irrenunciable para los autores y los artistas, int\u00e9rpretes o ejecutantes. 2. Esa compensaci\u00f3n se determinar\u00e1 para cada modalidad en funci\u00f3n de los equipos, aparatos y soportes materiales id\u00f3neos para realizar dicha reproducci\u00f3n, fabricados en territorio espa\u00f1ol o adquiridos fuera de \u00e9ste para su distribuci\u00f3n comercial o utilizaci\u00f3n dentro de dicho territorio. (\u2026) (Ley 23\/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1\/1996, de 12 de abril.).<\/p>\n\n\n\n La cuesti\u00f3n que ahora nos interesa han sido los vaivenes normativos de la cuesti\u00f3n \u2013 cuantificaci\u00f3n de la estimaci\u00f3n econ\u00f3mica y derechos de cobro \u2013 que ha experimentado el ordenamiento espa\u00f1ol y que culmina \u2013 de momento \u2013 en la STS de 12 de abril de 2021 <\/strong>(Sala III. Sentencia 495\/2021 dictada en el recurso ordinario 158\/2019. Ponente: Rafael Fern\u00e1ndez Valverde. ECLI:ES:TS:2021:1330).<\/p>\n\n\n\n Como hemos indicado, la transposici\u00f3n de la Directiva 2001\/29 fue llevada a cabo, en Espa\u00f1a, mediante la Ley 23\/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1\/1996, de 12 de abril, dando con ello una nueva redacci\u00f3n al art\u00edculo 25 \u2014as\u00ed como al 31\u2014, en el que se manten\u00eda, en una detallada regulaci\u00f3n, el sistema tradicional de remuneraci\u00f3n compensatoria y equitativa prevista en el Derecho espa\u00f1ol, esto es, mediante pago de un canon a cargo de los fabricantes, distribuidores de equipos, aparatos o soportes de reproducci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n Este sistema fue abandonado y sustituido por otro en la Disposici\u00f3n Adicional D\u00e9cima del Real Decreto Ley 20\/2011, de 30 de diciembre, de Medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la correcci\u00f3n del d\u00e9ficit p\u00fablico y el pago de la compensaci\u00f3n equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.<\/p>\n\n\n\n Se pas\u00f3 de un sistema basado en el pago por los intermediarios en el mercado de equipos, aparatos y soportes de reproducci\u00f3n a un sistema de abono de la compensaci\u00f3n con cargo a los Presupuestos Generales de Estado. Pese a que nada se dice en el pre\u00e1mbulo del Real Decreto Ley, la exposici\u00f3n de motivos de su desarrollo reglamentario (Real Decreto 1657\/2012), afirma que \u201cel legislador ha considerado oportuno que los ciudadanos puedan beneficiarse, en territorio espa\u00f1ol, del l\u00edmite de copia privada en los t\u00e9rminos establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, como contraprestaci\u00f3n a una parte de los impuestos que satisfacen y de los que se nutren los ingresos p\u00fablicos.\u201d El proceso, como hemos detallado en otro sitio, constituye una asunci\u00f3n de la naturaleza pr\u00f3xima al dominio p\u00fablico de ciertos derechos de propiedad intelectual. (PADROS REIG, C. y L\u00d3PEZ SINTAS, J. (2011) El Canon Digital a debate. Revoluci\u00f3n tecnol\u00f3gica y consumo cultural en un nuevo marco jur\u00eddico-econ\u00f3mico. Ed. Atelier. Barcelona).<\/em><\/p>\n\n\n\n No cabe ninguna duda que el legislador espa\u00f1ol reaccion\u00f3 \u2013 desmedida y err\u00f3neamente \u2013 a la STJUE en el caso PADAWAN. ( STJUE (Sala Tercera) de 21 de octubre de 2010. As. C-467\/08. Padawan Sl c. SGAE).<\/strong> La sentencia europea resuelve una cuesti\u00f3n prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona mediante auto de 15 de septiembre de 2008, por la que se preguntaba si era conforme al derecho europeo el pago indiscriminado por cualquier tipo de soporte, con independencia de su uso. En el pleito, el importador PADAWAN argumentaba que los soportes se vend\u00edan a entidades financieras o administraciones p\u00fablicas con lo cual, nada ten\u00eda que ver su destino y uso final con la protecci\u00f3n de la propiedad intelectual. Lo que se cuestiona, pues, es si es conforme a derecho la aplicaci\u00f3n indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relaci\u00f3n con los equipos, aparatos y soportes de reproducci\u00f3n digital manifiestamente reservados a usos distintos a la realizaci\u00f3n de copias privadas. Y el Tribunal admite que pese a ser dif\u00edcil la distinci\u00f3n entre los distintos usos, no se ampara en la Directiva un cobro indiscriminado. En otras palabras, la aplicaci\u00f3n indiscriminada del canon por copia privada en relaci\u00f3n con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducci\u00f3n digital, incluido el supuesto de que \u00e9stos sean adquiridos por personas distintas de las personas f\u00edsicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el art\u00edculo 5, apartado 2, de la Directiva 2001\/29.<\/p>\n\n\n\n Habr\u00eda sido suficiente con mantener el sistema de cobro por soporte y admitir la prueba en contrario para ciertas entidades (no para particulares), cuando quedara demostrado que el dispositivo de almacenamiento, por su destino, no era susceptible de causar efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas. Pi\u00e9nsese, por ejemplo, en la adquisici\u00f3n de CDs para la grabaci\u00f3n de vistas orales por parte del Ministerio de Justicia o de discos duros para almacenar la constancia de operaciones bancarias por parte de entidades financieras.<\/p>\n\n\n\n Sea como fuere, si se permite cierto reduccionismo, se pas\u00f3 de un sistema de compensaci\u00f3n privado sufragado por el mercado a uno p\u00fablico, cubierto por los Presupuestos Generales del Estado.<\/p>\n\n\n\n La nueva disposici\u00f3n fue objeto de desarrollo en el Real Decreto 1657\/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensaci\u00f3n equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Y este Real Decreto, a su vez, se desarrollar\u00eda por sucesivas \u00d3rdenes anuales del Ministerio de Educaci\u00f3n, Cultura y Deportes para los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015, mediante las que se establec\u00eda el importe de la compensaci\u00f3n equitativa anual por copia privada que deb\u00edan recibir las entidades de gesti\u00f3n colectiva. El sistema fue \u201cratificado\u201d por la Ley 21\/2014, de 4 de noviembre (por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1\/1996, de 12 de abril, y la Ley 1\/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).<\/p>\n\n\n\n Tanto el desarrollo reglamentario TRLPI por el que se regula el procedimiento de pago de la compensaci\u00f3n equitativa como el propio sistema de cobertura presupuestaria de las cantidades ideado por el legislador en 2011, fue tambi\u00e9n objeto de recurso ante el TS. Efectivamente, varias entidades de gesti\u00f3n de los derechos colectivos de propiedad intelectual argumentaban, entre otras cosas, que el sistema podr\u00eda resultar contrario al derecho europeo pues el art\u00edculo 5.2.b) de la citada Directiva 2001\/29, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea en sus sentencias de 21 de octubre de 2010, Padawan (As. C-467\/08), de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie (As. C-462\/09), y de 11 de julio de 2013, Amazon (As. C-521\/11), exige que sea el usuario de la copia privada quien soporte efectivamente el coste de la compensaci\u00f3n equitativa.<\/p>\n\n\n\n No cabr\u00eda pues un sistema de asunci\u00f3n presupuestaria del pago del canon digital por copia privada dado que ello no garantizar\u00eda la conexi\u00f3n entre uso y remuneraci\u00f3n. En el fondo, las entidades de gesti\u00f3n no se fiaban de pasar a depender de las dotaciones que cada Ley de PGE fijara para compensarles.<\/p>\n\n\n\n En el recurso contencioso administrativo seguido ante el Tribunal Supremo contra el Real Decreto 1657\/2012, de 7 de diciembre, la Sala III, mediante ATS de 10 de septiembre de 2014, elev\u00f3 al Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea cuesti\u00f3n prejudicial que dio lugar a la STJUE del de 9 de junio de 2016<\/strong> (As. C-470\/14, EGEDA, ECLI: EU:C:2016:418) en la que, en s\u00edntesis, se fall\u00f3 que el citado art\u00edculo 5.2.b) de la Directiva 2001\/29 se opon\u00eda a un sistema de compensaci\u00f3n de la copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, expres\u00e1ndose la sentencia en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEn el presente caso, se desprende del auto de remisi\u00f3n que, habida cuenta del hecho de que no existe afectaci\u00f3n de ingresos concretos \u2014como los procedentes de un tributo espec\u00edfico\u2014 a gastos determinados, ha de considerarse que la partida presupuestaria destinada al pago de la compensaci\u00f3n equitativa se alimenta de la totalidad de los recursos con los que cuentan los Presupuestos Generales del Estado, y, por tanto, del mismo modo, de todos los contribuyentes, incluidas las personas jur\u00eddicas.<\/p>\n\n\n\n Adem\u00e1s, de los autos en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que, en el presente caso, exista mecanismo alguno que permita a las personas jur\u00eddicas, que en ning\u00fan caso est\u00e1n incluidas en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001\/29, solicitar la exenci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de contribuir a financiar esta compensaci\u00f3n, o, al menos, solicitar la devoluci\u00f3n de esta contribuci\u00f3n (v\u00e9anse, a este respecto, las sentencias de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C\u2011521\/11, EU:C:2013:515, apartados 25 a 31 y 37, y de 5 de marzo de 2015, Copydan B\u00e5ndkopi, C\u2011463\/12, EU:C:2015:144, apartado 45), con arreglo a procedimientos que incumbe \u00fanicamente a los Estados miembros establecer.En estas circunstancias, y como subraya el tribunal remitente en el propio tenor de esta cuesti\u00f3n prejudicial, dicho sistema de financiaci\u00f3n de la compensaci\u00f3n equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado miembro de que se trata no puede garantizar que el coste de dicha compensaci\u00f3n s\u00f3lo sea sufragado, en \u00faltimo t\u00e9rmino, por los usuarios de copias privadas.\u201d (\u00a7 39 a 41).<\/p>\n\n\n\n En definitiva, el derecho europeo exige que la compensaci\u00f3n equitativa concedida a los titulares de los derechos de copia privada sea soportada, al menos, en \u00faltima instancia, por las personas f\u00edsicas que originaron el perjuicio de ese derecho exclusivo. El nuevo mecanismo presupuestario espa\u00f1ol, estaba sufragado por todos los contribuyentes, independientemente de que realizaran copias privadas (en el sentido TRLPI) o no.<\/p>\n\n\n\n La STJUE ser\u00eda el fundamento de la STS de 10 de noviembre de 2016.<\/strong> Sala III. Recurso 34\/2013. Ponente Luis Mar\u00eda D\u00edez-Picazo Gim\u00e9nez (ECLI:ES:TS:2016:4832), que, una vez recibida la interpretaci\u00f3n a las cuestiones prejudiciales planteadas, anul\u00f3 el Real Decreto 1657\/2012, de 7 de diciembre), y, a su vez, de las SSAN (que anularon las sucesivas \u00d3rdenes del Ministerio de Educaci\u00f3n, Cultura y Deportes, encaminadas a fijar el importe de la compensaci\u00f3n equitativa que deb\u00eda ser pagada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado correspondientes a los a\u00f1os 2012, 2013, 2014 y 2015).<\/p>\n\n\n\n Finalmente, con la finalidad de remediar las anteriores anulaciones judiciales, el legislador espa\u00f1ol aprob\u00f3 el Real Decreto-ley 12\/2017, de 3 de julio, por el que se modifica, de nuevo, el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1\/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensaci\u00f3n equitativa por copia privada, que entrar\u00eda en vigor en fecha de 1 de agosto de 2017, sin establecer r\u00e9gimen transitorio alguno.<\/p>\n\n\n\n Se a\u00f1aden al r\u00e9gimen de compensaci\u00f3n tanto una excepci\u00f3n de pago (apartado 7) como un r\u00e9gimen de reembolso condicionado (aparatado 8):<\/p>\n\n\n\n 1.\u00ba Mediante una certificaci\u00f3n emitida por el \u00f3rgano competente de la Administraci\u00f3n General del Estado, de las Administraciones de las Comunidades Aut\u00f3nomas, de las Entidades que integran la Administraci\u00f3n Local, de las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, de las Universidades P\u00fablicas as\u00ed como del Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo, las Asambleas legislativas de las Comunidades Aut\u00f3nomas y las instituciones auton\u00f3micas an\u00e1logas al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.<\/em><\/p>\n\n\n\n 2.\u00ba Mediante una certificaci\u00f3n emitida por el \u00f3rgano de direcci\u00f3n y tutela respecto de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.<\/em><\/p>\n\n\n\n 3.\u00ba Mediante una certificaci\u00f3n emitida por la administraci\u00f3n territorial de la que dependan o a la que est\u00e9n vinculados el resto de entes que conforman el sector p\u00fablico.<\/em><\/p>\n\n\n\n En defecto de certificaci\u00f3n, los sujetos beneficiarios de la exceptuaci\u00f3n podr\u00e1n solicitar el reembolso de la compensaci\u00f3n.<\/em><\/p>\n\n\n\n No se admitir\u00e1n solicitudes de reembolso por importe inferior a veinticinco euros. No obstante, si la solicitud de reembolso acumula la compensaci\u00f3n equitativa abonada por la adquisici\u00f3n de equipos, aparatos y soportes materiales realizada en un ejercicio anual, se admitir\u00e1n aun cuando no alcancen los veinticinco euros<\/em>.<\/p>\n\n\n\n Y todav\u00eda el Real Decreto-ley 2\/2018, de 13 de abril, modifica el redactado (a\u00f1ade un nuevo p\u00e1rrafo al apartado 8 regulando el plazo para ejercer la acci\u00f3n de reembolso) en lo que luego pasar\u00e1 a ser la Ley 2\/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1\/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol la Directiva 2014\/26\/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017\/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017.<\/p>\n\n\n\n Las continuas \u2013 irreflexivas y atolondradas \u2013 reformas, desembocan en una m\u00e1s que censurable confusi\u00f3n normativa.<\/p>\n\n\n\n Sea como fuere, para lo que aqu\u00ed interesa, la anulaci\u00f3n de la STS de 10 de noviembre de 2016 dej\u00f3 sin base normativa tanto el modelo de pago mediante presupuestos como su desarrollo reglamentario y cuantificaci\u00f3n anual. La \u00faltima Orden ministerial data de 10 de octubre de 2015 (Orden ECD\/1649\/2016, de 10 de octubre, por la que se determina la cuant\u00eda de la compensaci\u00f3n equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2015 con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y su distribuci\u00f3n entre las tres modalidades de reproducci\u00f3n referidas legalmente. BOE n\u00ba 247 de 12 de octubre de 2016) y establec\u00eda una compensaci\u00f3n global de 5.000.000 de euros a repartir entre varias categor\u00edas de obras protegidas: Libros 25,2 %; Fonogramas: 29,5 % y Videogramas: 45,3 %.<\/p>\n\n\n\n Despu\u00e9s de ello, existe, seg\u00fan se argumenta un vac\u00edo normativo que abarca los a\u00f1os 2016 y parte de 2017, hasta la entrada en vigor del nuevo sistema previsto en el Real Decreto-ley 12\/2017, de 3 de julio y que tiene lugar en agosto de 2017.<\/p>\n\n\n\n Las entidades recurrentes formularon al Consejo de Ministros reclamaci\u00f3n de responsabilidad patrimonial por infracci\u00f3n del Derecho de la Uni\u00f3n ex art. 32 de la Ley 40\/2015, de 1 de octubre , de r\u00e9gimen jur\u00eddico del sector p\u00fablico, al considerar que el Estado espa\u00f1ol no hab\u00eda adoptado las medidas necesarias para garantizarles el cobro de una compensaci\u00f3n equitativa por copia privada. La Directiva de 2011 prev\u00e9 que los Estados podr\u00e1n facultativamente prever un sistema de excepci\u00f3n por copia privada, pero no les obliga a ello. Es decir, los Estados pueden establecer un sistema r\u00edgido de no excepci\u00f3n. Pero si lo contemplan, deben prever, en justa correspondencia, un sistema de c\u00e1lculo de la compensaci\u00f3n. Una vez reconocido el derecho de copia privada, hay que garantizar su justa remuneraci\u00f3n a los titulares de derechos de propiedad intelectual, cosa que, claramente, no pasa en los a\u00f1os 2016 y parte de 2017.<\/p>\n\n\n\n La primera pregunta que aparece es si estamos verdaderamente ante un incumplimiento del DUE. La sentencia analiza el planteamiento en sus FFJJ 5 a 10.<\/p>\n\n\n\n En puridad, a nuestro juicio, no estamos ante una responsabilidad del Estado por incumplimiento del DUE (acci\u00f3n positiva), sino ante la declaraci\u00f3n judicial de nulidad de una norma que establec\u00eda el modo de calcular la compensaci\u00f3n. Entre los a\u00f1os 2012 a 2015, cuando estuvo vigente el sistema de cobertura presupuestaria del canon por copia privada, se procedi\u00f3 a realizar varias liquidaciones que no son objeto de cuestionamiento. Ello sit\u00faa la reclamaci\u00f3n no tanto en el plano de la indemnizaci\u00f3n por incumplimiento del DUE sino ante los efectos de la inactividad del legislador nacional sobre los intereses patrimoniales de las entidades recurrentes. En otras palabras, lo que se cuestiona no es tanto haber cobrado de los presupuestos en los ejercicios 2012,2013, 2014 y 2015, sino el no haber cobrado nada en 2016 y parte de 2017. As\u00ed lo entiende el Consejo de Estado quien en su dictamen valora \u2013 con cierta imprudencia \u2013 que \u201cresulta palmario que el legislador no ha atendido a las obligaciones indicadas ni a la urgencia demandada por la situaci\u00f3n generada -calificada en el pre\u00e1mbulo de \u201cincumplimiento del Derecho europeo\u201d-; el legislador espa\u00f1ol no ha atendido al vac\u00edo normativo creado ni ha corregido la correlativa falta de efectiva compensaci\u00f3n equitativa\u201d; sobre este particular el Consejo de Estado concluye: \u201cEntiende el Consejo de Estado que la Administraci\u00f3n del Estado no puede ampararse en la desidia del legislador para inadmitir la reclamaci\u00f3n \u2026 pero tampoco para desestimarla arguyendo que no existe norma al respecto, m\u00e1xime cuando s\u00f3lo al legislador estatal corresponde aprobar una disposici\u00f3n al efecto, en los claros t\u00e9rminos de la jurisprudencia citada\u201d.<\/p>\n\n\n\n Ciertamente la STS de 2016 anul\u00f3 la norma de cobertura (RD 1657\/2012) pero no determina en ning\u00fan modo la consecuencia de esa declaraci\u00f3n de nulidad. De hecho, no se cuestiona el sistema antiguo sino el hecho de que, como consecuencia de la declaraci\u00f3n de nulidad se produce una situaci\u00f3n de vac\u00edo normativo que impide materializar el derecho de cobro. La cuesti\u00f3n jur\u00eddica, por tanto, no es de da\u00f1os por incumplimiento sino de inactividad del legislador o de ausencia de un r\u00e9gimen transitorio entre la nulidad y la nueva regulaci\u00f3n. El r\u00e9gimen de la Ley 40\/2015 prev\u00e9 que las sentencias anulatorias tendr\u00e1n eficacia en adelante desde su publicaci\u00f3n en el BOE. Si la STS de 10 de noviembre de 2016 declar\u00f3 la nulidad, la inactividad del legislador se producir\u00eda entre su efectiva publicaci\u00f3n en el BOE y la entrada en vigor del Real Decreto-ley 12\/2017, de 3 de julio. \u00bfQu\u00e9 norma deb\u00eda regir en ese per\u00edodo de cerca de 8 meses?. \u00bfActu\u00f3 el legislador en incumplimiento de sus obligaciones DUE al tardar ese tiempo en legislar? \u00bfpod\u00eda haber previsto el Real Decreto-ley 12\/2017, de 3 de julio una norma transitoria aplicable retroactivamente para 2016 y se hubiera solucionado el problema de la, como dice la sentencia, anomia.?<\/p>\n\n\n\n As\u00ed, la cuesti\u00f3n no es de da\u00f1os por incumplimiento del DUE sino de sucesi\u00f3n temporal de normas. Declarada nula, por contraria al DUE, la norma espa\u00f1ola de 2011, deb\u00eda \u201crevivir\u201d la regulaci\u00f3n vigente de 2006 (aunque es cierto que presentaba el inconveniente de la no discriminaci\u00f3n entre consumidores particulares finales y empresas (aspecto revelado ya en 2010 por la STJUE PADAWAN). Y podr\u00eda argumentarse efectivamente que volver a aplicar una normativa ya declarada en oposici\u00f3n al DUE en 2010 perjudicaba a ciertos colectivos (empresas frente a consumidores individuales).<\/p>\n\n\n\n A nuestro juicio, no se dan los requisitos del art. 32.5. de la Ley 40\/2015: a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares; b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado; c) Ha de existir una relaci\u00f3n de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligaci\u00f3n impuesta a la Administraci\u00f3n responsable por el Derecho de la Uni\u00f3n Europea y el da\u00f1o sufrido por los particulares. Pueden existir dudas acerca del requisito de la suficiente caracterizaci\u00f3n del incumplimiento pues lo que dicen las resoluciones TJUE no necesariamente implican el resultado: no cobrar nada en 2016 y 2017. Sin embargo, a nuestro juicio no concurre el requisito de causalidad. El desfase del ordenamiento espa\u00f1ol con el europeo, declarado judicialmente en 2010 y 2016, produce dos tipos de damnificados: en el primer caso, las empresas y entidades que pese a comprar dispositivos y aparatos no eran susceptibles de ser usados para hacer copias privadas de obras protegidas; en el segundo caso, los contribuyentes espa\u00f1oles que deb\u00edan sufragar colectivamente una compensaci\u00f3n a los creadores por un uso individualizado. No existe, sin embargo, relaci\u00f3n de causalidad alguna entre el incumplimiento declarado y el hecho de que no se aplicara un r\u00e9gimen transitorio en 2016 y 2017 para estimar y liquidar la compensaci\u00f3n. Nada de ello se dice en las resoluciones TJUE. De hecho, la doctrina europea lo que censura es el sistema de recaudaci\u00f3n del canon digital (indiscriminado) y ello no necesariamente conlleva un menor ingreso para las entidades. Que las entidades de gesti\u00f3n no recibieran importe alguno en los a\u00f1os 2016 y parte de 2017 no tiene relaci\u00f3n causal directa con el incumplimiento caracterizado.<\/p>\n\n\n\n N\u00f3tese como en puridad, el sistema de 2017 no es m\u00e1s que el sistema de 2006 corregido en cuanto a la posibilidad de exenci\u00f3n-reembolso para ciertas categor\u00edas de consumidores (aquellos que demuestren que los soportes que adquieren no pueden ser usados en ning\u00fan modo como material para realizar copias de obras protegidas). De nuevo, lo que se podr\u00eda reclamar como da\u00f1o por las entidades es la diferencia entre la compensaci\u00f3n recibida por cobertura presupuestaria y la que se hubiera obtenido por el sistema privado. O que quienes podr\u00edan reclamar ser\u00edan los consumidores que no se hubieran podido beneficiar de la exenci\u00f3n-reembolso en el per\u00edodo entre la STS de nulidad y la adopci\u00f3n del nuevo sistema en 2017. Pero nada de esto se dirime en el caso.<\/p>\n\n\n\n El desenfoque de la cuesti\u00f3n alcanza tambi\u00e9n a la aplicaci\u00f3n \u2013 en el FJ 6\u00ba \u2013 de la doctrina Francovich (STJUE de 19 de noviembre de 1995, As. C-479\/93). Efectivamente, seg\u00fan esa creaci\u00f3n jurisprudencial del TJUE, el particular que sufra da\u00f1os por la inacci\u00f3n del Estado en el cumplimiento de las obligaciones de trasposici\u00f3n de Directivas del DUE, tendr\u00eda un t\u00edtulo para reclamar esos da\u00f1os. Aqu\u00ed no estamos ante una inacci\u00f3n del Estado sino ante la declaraci\u00f3n judicial de nulidad posterior de una norma de cobertura. El Estado espa\u00f1ol efectivamente cumpli\u00f3 con sus obligaciones de Derecho europeo aunque defectuosamente (estableci\u00f3 primero un sistema de c\u00e1lculo que era indiscriminado y despu\u00e9s otro que era todav\u00eda m\u00e1s indiscriminado p\u00fablico). En ambos casos se produce un perjuicio por defectuoso cumplimiento de la Directiva pero ese da\u00f1o afectar\u00eda a los consumidores incluidos en la exenci\u00f3n Padawan. De nuevo, las entidades de gesti\u00f3n no reclaman su menor ingreso debido al c\u00e1lculo presupuestario, sino una cuesti\u00f3n de falso vac\u00edo normativo.<\/p>\n\n\n\n N\u00f3tese como el sistema de 2006 a 2011 provoca un ingreso excesivo a las entidades (pues no contempla ninguna exenci\u00f3n-reembolso). El perjudicado es el consumidor-empresa de aparatos y soportes y el beneficiado las entidades de gesti\u00f3n. El sistema de 2011 a 2016, supone un notable menor ingreso a las entidades de gesti\u00f3n de derechos colectivos y es adem\u00e1s contrario a la filosof\u00eda de la Directiva. Pero incurre en un problema peor del que trataba de solucionar: es todav\u00eda m\u00e1s indiscriminado pues el coste de la remuneraci\u00f3n por copia privada corre a cargo de todos los contribuyentes espa\u00f1oles. La STJUE de 2016 obliga a que sean los usuarios privados los que soporten la carga del canon, vinculando de este modo el goce de la reproducci\u00f3n a la compensaci\u00f3n. Quien realiza las copias debe ser el \u201cdeudor indirecto\u201d del canon. En puridad, los damnificados por el defectuoso cumplimiento de las prescripciones de la Directiva en los a\u00f1os 2012 a 2016 son los contribuyentes espa\u00f1oles (no las entidades).<\/p>\n\n\n\n Ninguno de los argumentos que utiliza el TS es, a nuestro juicio, convincente. Si atendemos al resultado, resulta claro que la incertidumbre en la sucesi\u00f3n temporal de normas producto de las declaraciones de nulidad no puede comportar que las entidades de gesti\u00f3n pierdan su derecho de cobro. Nadie discute eso. Pero tampoco es cierto que la declaraci\u00f3n de nulidad deje el c\u00e1lculo de la remuneraci\u00f3n equitativa por copia privada sin ning\u00fan tipo de regulaci\u00f3n. Conocida la sentencia \u2013 y de haber sido \u00e9sta un poco m\u00e1s precisa en cuanto a los efectos de la declaraci\u00f3n de nulidad \u2013 se pod\u00eda proceder a calcular una estimaci\u00f3n de lo dejado de ingresar para 2016 (aunque es cierto que ya no habr\u00eda forma legal de repercutirlo a los compradores de dispositivos y soportes).<\/p>\n\n\n\n Tambi\u00e9n resulta discutible la afirmaci\u00f3n que se contiene en la STS por la que \u201cel da\u00f1o cuyo resarcimiento se pretende por las recurrentes se fundamenta en el incumplimiento por el Estado espa\u00f1ol de su obligaci\u00f3n de resultado impuesta por el Derecho de la Uni\u00f3n Europea consistente en garantizar que los titulares de los derechos de propiedad intelectual percibieran, durante el per\u00edodo de tiempo a que la reclamaci\u00f3n se contrae, la compensaci\u00f3n equitativa correspondiente derivada de los perjuicios padecidos por las reproducciones realizadas al amparo de la denominada citada copia\u201d (FJ 5\u00ba). Creemos que no hay un derecho de cobro que deba garantizar el Estado. De hecho, si bien se piensa, no hay mejor derecho de cobro que la asunci\u00f3n por el Estado del abono del canon mediante una partida presupuestaria. Pero el problema es que eso es contrario al Derecho europeo por indiscriminado y, conceptualmente, eso es independiente de que las entidades cobraban mucho menos de lo que hubieran percibido del mercado (hasta 5 veces menos).<\/p>\n\n\n\n En definitiva, la STS construye err\u00f3neamente una mezcla entre la responsabilidad del Estado legislador por incumplimiento del Derecho europeo y la demanda por da\u00f1os por inactividad de la Administraci\u00f3n. La STJUE de 2016 no obligaba a la declaraci\u00f3n de nulidad. Declarada \u00e9sta por la STS de 2016, se pod\u00eda perfectamente aplicar un sistema de estimaci\u00f3n del ejercicio en curso (2016) y del siguiente hasta aprobarse el RDL 12\/2017, de 3 de julio. O entender que en el interim reg\u00eda la norma de 2006. Al no hacerse as\u00ed las entidades no percibieron cantidad alguna y el TS opta por un criterio de justicia material cuya argumentaci\u00f3n t\u00e9cnico-jur\u00eddica arroja notables dudas.<\/p>\n\n\n\n Las entidades recurrentes en el petitum <\/em>de la demanda solicitaban se condenara al Estado al pago de:<\/p>\n\n\n\n En ambos casos se efect\u00faa una petici\u00f3n subsidiaria de cerca de la mitad y una cl\u00e1usula de determinaci\u00f3n de la cuant\u00eda en fase de ejecuci\u00f3n de sentencia.<\/p>\n\n\n\n Las cuant\u00edas 66,9 millones de euros para 2016 y 34,5 millones para los siete meses de 2017, discrepan poderosamente con respecto de lo abonado con cargo a los presupuestos en los ejercicios anteriores por sendas \u00d3rdenes Ministeriales: 5 M de euros (excepto para 2012 que ascendi\u00f3 a 8,6).<\/p>\n\n\n\n Como reconoce la sentencia: \u201c\u201dla compensaci\u00f3n equitativa no tiene por objeto la \u201crestitutio in integrum\u201d de unos perjuicios que son imposibles de cuantificar (como lo demuestra la horquilla en la que se mueven, con base a tres dict\u00e1menes periciales, sus pretensiones resarcitorias \u2026 sobre la base de los c\u00e1nones establecidos por el Real Decreto-Ley 12\/17 que no estaban vigentes cuando se public\u00f3 la Orden \u2026\u201d; Y as\u00ed lo hab\u00edamos indicado en la anterior STS 678\/2017, de 19 de abril (ECLI :ES:TS:2017:1590, RCA 1\/2014), en la que se\u00f1al\u00e1bamos que \u201clo que les perjudica es en qu\u00e9 cantidad se concreta la compensaci\u00f3n equitativa y eso sin olvidar que lo previsto no es una restitutio in integrum<\/em>, una indemnizaci\u00f3n, sino una compensaci\u00f3n que debe procurarse equitativa, tomando como base el perjuicio causado y que mantenga el justo equilibrio de los intereses concernidos\u201d. Y as\u00ed, tambi\u00e9n, lo pusieron de manifiesto los dict\u00e1menes del Consejo de Estado que hac\u00edan referencia a la \u201cimposibilidad de establecer un importe cierto de los perjuicios, lo que llev\u00f3 siempre al Legislador a establecer un sistema de `compensaci\u00f3n equitativa (distinto de una indemnizaci\u00f3n de perjuicios ciertos)\u201d (FJ 10\u00ba).<\/p>\n\n\n\n El Real Decreto 1657\/2012 anulado establec\u00eda tan solo una escueta menci\u00f3n a criterios objetivos y a una cl\u00e1usula limitativa seg\u00fan las disponibilidades presupuestarias. Ahora, con la aprobaci\u00f3n del Real Decreto 1398\/2018, de 23 de noviembre, de desarrollo reglamentario del art. 25 TRLPI, dichos criterios objetivos pierden su sentido pues se trata de efectuar un c\u00e1lculo en base a las facturas de compra de los soportes.<\/p>\n\n\n\n La Sala explicita hasta 12 criterios que ha utilizado para la fijaci\u00f3n del quantum indemnizatorio:<\/p>\n\n\n\n La sentencia no explicita el peso ni la ponderaci\u00f3n de cada uno de los varios criterios, aunque ciertamente el sexto y el s\u00e9ptimo se antojan como bastante precisos. Choca poderosamente la atenci\u00f3n que no se incluya entre los criterios los importes de los ejercicios 2007-2011 que son los m\u00e1s parecidos- con la debida actualizaci\u00f3n, al sistema de 2017. Lo \u00fanico que puede conocerse es el resultado final: 57 millones de euros repartidos del siguiente modo: a) Para el a\u00f1o 2015, 20.000.000 de euros. b) Para el a\u00f1o 2016, 22.500.000 de euros, c) Para el a\u00f1o 2017 (desde el 1 de enero a 31 de julio), 14.520.548 de euros.<\/p>\n\n\n\n El quantum<\/em> es, pues, bastante alejado al petitum <\/em>pues, de media se sit\u00faa entorno a los 25 millones de euros por a\u00f1o, y lo que se ped\u00eda por parte de las entidades era de media de 50 millones. Al final, el TS debe efectuar la cuantificaci\u00f3n que hubiera debido realizar el Ministerio para evitar los desastres de la nulidad normativa.<\/p>\n\n\n\n Quedan por efectuar tres reflexiones finales, \u00bfconstituye la STS un acto judicial contrario al derecho de la UE?. El resultado de todo lo explicado hasta aqu\u00ed permite ver c\u00f3mo lo que las entidades de gesti\u00f3n no obtuvieron por v\u00eda de cuantificaci\u00f3n por Orden Ministerial, lo obtienen por indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os. Al final, quien termina pagando el canon digital es el Tesoro P\u00fablico y se incumple igualmente la raz\u00f3n de la declaraci\u00f3n de incumplimiento del Derecho comunitario: no hay vinculaci\u00f3n entre uso de la copia y compensaci\u00f3n, pues pagamos igualmente los contribuyentes de manera indiscriminada. Tanto se cargan a los presupuestos generales del Estado la asunci\u00f3n del pago p\u00fablico del canon como las codenas de pago de indemnizaciones de las entidades.<\/p>\n\n\n\n Y, en segundo lugar, seg\u00fan se detalla en los antecedentes de hecho de la STS, las recurrentes reclamaron las cantidades no percibidas correspondientes a las anualidades de 2016 y parte de 2017. Sin embargo, en la cuantificaci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n que acaba reconociendo la sentencia, se cuantifican los importes para ese lapso temporal, e igualmente, para el anterior a\u00f1o 2015 (liquidado por Orden Ministerial 1649\/2016, de 10 de octubre). Sin m\u00e1s explicaciones, parecer\u00eda incurrirse en una incongruencia extra petita<\/em> en la cuantificaci\u00f3n del perjuicio. La sentencia se conforma en invocar \u201cuna cierta conexi\u00f3n \u2013 y evoluci\u00f3n \u2013 entre las actuaciones correspondientes a estas tres anualidades, y que, en la pr\u00e1ctica, ha venido a constituir, una especie de periodo intermedio \u2013 o de transici\u00f3n \u2013 entre el anulado (de connotaci\u00f3n presupuestaria) y el vigente (de compensaci\u00f3n de facturas).\u201d. Adem\u00e1s, si reconocemos como t\u00edtulo indemnizatorio el sub-ingreso para 2015, \u00bfPorqu\u00e9 no hacer lo mismo para los anteriores 2012, 2013 y 2014?.<\/p>\n\n\n\n Finalmente, si en los ejercicios 2013, 2014 y 2015, el Estado consideraba que constitu\u00eda una compensaci\u00f3n equitativa por copia privada el pago de 5.000.000 de euros anuales a las entidades de gesti\u00f3n, lo que ahora perciben (cerca de 25.000.000 de euros anuales) puede ser una sobrecompensaci\u00f3n de hasta el qu\u00edntuplo. Parece que cuando debemos pagar los consumidores de nuestro bolsillo, la fijaci\u00f3n del canon por copia privada a cada uno de los soportes es m\u00e1s generosa que cuando ese coste decidi\u00f3 asumirlo el Ministerio. O el Estado pagaba poco, o los consumidores pagamos en demas\u00eda. O ambas cosas a la vez. Esta manifiesta discrepancia podr\u00eda aprovecharse para ajustar a la baja la tabla de cantidades que se fijan normativamente para cada soporte o aparato y que abonamos de forma invisible los consumidores.<\/p>\n\n\n\n STS_4832_2016<\/a><\/p>\n\n\n\n STS_1330_2021<\/a><\/p>\n\n\n\n