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Carlos Padr\u00f3s Reig<\/em><\/p>\n\n\n\n Catedr\u00e1tico (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Uni\u00f3n Europea<\/em><\/p>\n\n\n\n Universidad Aut\u00f3noma de Barcelona<\/em><\/p>\n\n\n\n carlos.padros<\/em>@1003532<\/p>\n\n\n\n <\/p>\n\n\n\n El 22 de junio de 2014 tuvo lugar en la ciudad extreme\u00f1a de Badajoz la Feria de San Juan. Dentro del conjunto de actividades festivas se celebr\u00f3 una corrida de 8 toros bravos de la ganader\u00eda Garcigrande cuyo cartel estaba integrado por los toreros Morante de la Puebla, Juli\u00e1n L\u00f3pez \u201cJuli\u201d, Miguel \u00c1ngel Perera y el joven Tomas Campos que tomaba la alternativa. Seg\u00fan el preceptivo sorteo, correspondi\u00f3 lidiar el s\u00e9ptimo astado de la tarde al diestro Miguel \u00c1ngel Perera (\u201cCurioso\u201d nacido en 2010 de 539 Kg.). La muy meritoria faena del torero de la Puebla del R\u00edo mereci\u00f3, a juicio del Presidente del festejo, cortar las dos orejas del animal con insistente petici\u00f3n de rabo por parte del p\u00fablico asistente a la plaza.<\/p>\n\n\n\n Este hecho anecd\u00f3tico terminar\u00eda aqu\u00ed si no fuera porque el matador present\u00f3 una solicitud para que su faena se inscribiera como obra de arte en el Registro de la Propiedad Intelectual de Extremadura con el t\u00edtulo \u201cfaena de dos orejas con petici\u00f3n de rabo de toro \u201cCurioso\u201d n\u00ba 94, de peso 539 Kg, nacido en febrero de 2010, ganader\u00eda de Garcigrande, feria de San Juan de Badajoz, d\u00eda 22 de junio de 2014\u201d.<\/p>\n\n\n\n Ante la negativa a proceder al registro se presentaron los correspondientes recursos judiciales (instancia, apelaci\u00f3n y casaci\u00f3n) y el asunto ha sido ahora fallado por la Sala Civil del Tribunal Supremo en su STS 82\/2021 de 16 de febrero de 2012 (recurso 1443\/2018, ponente Ignacio Sancho Gargallo). El caso reviste enorme inter\u00e9s por tratar de definir el alcance objetivo de la protecci\u00f3n de las creaciones que brinda el art\u00edculo 10.1 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual. Avanzamos que, a nuestro modesto entender, el caso est\u00e1 mal planteado y \u2013 tal vez a consecuencia de ello \u2013 mal resuelto.<\/p>\n\n\n\n Como hemos dicho, el torero inst\u00f3 ante el registro de la propiedad intelectual el registro de lo que consideraba que era su obra de arte: la faena realizada al toro de Garcigrande en la corrida de Badajoz del d\u00eda 22 de junio de 2014. En concreto, se describ\u00eda la misma como \u201cmano izquierda al natural cambi\u00e1ndose de mano por la espalda y da pase por la derecha. Sale el toro suelto y el torero va hacia \u00e9l dando pase por alto con la derecha\u201d. Para documentar la solicitud se acompa\u00f1\u00f3 una grabaci\u00f3n audiovisual y un texto descriptivo.<\/p>\n\n\n\n El registrador deneg\u00f3 la solicitud de inscripci\u00f3n y frente a ello se interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Badajoz<\/strong>. Por la sentencia de 10 de abril de 2017<\/strong> se desestim\u00f3 la demanda y se impusieron costas. Los razonamientos del juzgador de instancia fueron que la faena de un torero carece de la condici\u00f3n de creaci\u00f3n art\u00edstica susceptible de protecci\u00f3n como obra de arte.<\/p>\n\n\n\n Para fundamentar tal decisi\u00f3n la sentencia utiliza anal\u00f3gicamente la STJUE de 4 de octubre de 2011 ( Asunto C-403\/08 \u2013 Football Association Premier League <\/em>y otros). La sentencia europea se dicta en una cuesti\u00f3n prejudicial relativa a la retransmisi\u00f3n v\u00eda sat\u00e9lite de partidos de f\u00fatbol para cuya recepci\u00f3n es necesario el uso de tarjetas decodificadoras de la se\u00f1al v\u00eda sat\u00e9lite. Lo que se enjuiciaba all\u00ed, pues, era si era acorde al Derecho de la Uni\u00f3n la restricci\u00f3n al comercio que supone la \u201cterritorializaci\u00f3n\u201d del dispositivo que permite el visionado de las emisiones. Se trata pues de una cuesti\u00f3n comercial relativa a los derechos exclusivos de retransmisi\u00f3n audiovisual.<\/p>\n\n\n\n Ante el intento de fundamentar la restricci\u00f3n en la supuesta protecci\u00f3n de los derechos de propiedad intelectual, el TJUE apunta, de manera colateral, que \u201clos<\/strong> encuentros deportivos no pueden considerarse creaciones intelectuales<\/strong> calificables de obras en el sentido de la Directiva sobre los derechos de autor. Esto es as\u00ed, en particular, en el caso de los partidos de f\u00fatbol, delimitados por reglas de juego que no dejan espacio a la libertad creativa, en el sentido de los derechos de autor. En estas circunstancias, dichos partidos no pueden estar protegidos por los derechos de autor. Por otra parte, se ha comprobado que el Derecho de la Uni\u00f3n no los protege por ning\u00fan otro concepto en el \u00e1mbito de la propiedad intelectual. Ahora bien, los encuentros deportivos, como tales, revisten un car\u00e1cter \u00fanico y, en esta medida, original, lo que puede convertirlos en objetos dignos de protecci\u00f3n comparable a la protecci\u00f3n de las obras<\/strong>, protecci\u00f3n que pueden otorgar, en su caso, los diferentes ordenamientos jur\u00eddicos internos.<\/em>\u201d (p\u00e1rrafos 98 a 100).<\/p>\n\n\n\n Por todo ello, el TJUE falla que una normativa de un Estado miembro que convierte en ilegales la importaci\u00f3n, la venta y la utilizaci\u00f3n en ese Estado de decodificadores extranjeros que permiten el acceso a un servicio codificado de radiodifusi\u00f3n v\u00eda sat\u00e9lite procedente de otro Estado miembro es contraria al derecho europeo y que la Directiva 93\/83\/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinaci\u00f3n de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el \u00e1mbito de la radiodifusi\u00f3n v\u00eda sat\u00e9lite y de la distribuci\u00f3n por cable, debe interpretarse en el sentido de que no incide sobre la licitud de los actos de reproducci\u00f3n realizados en la memoria de un decodificador de la se\u00f1al v\u00eda sat\u00e9lite y en una pantalla de televisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n Como el lector puede f\u00e1cilmente deducir, el caso europeo poco o nada tiene que ver con lo que debe enjuiciar el Juzgado Mercantil 1 de Badajoz. Pese a ello, se realiza su extravagante extrapolaci\u00f3n anal\u00f3gica: \u201cla corrida de toros est\u00e1 perfectamente regulada por un reglamento que contiene normas sobre las caracter\u00edsticas del toro, su raza, peso, astas, etc. Y las dimensiones del ruedo, los instrumentos, las herramientas, las distintas fases y su duraci\u00f3n, el personal que interviene en cada una de ellas, por lo que carece el torero de la suficiente libertad creativa par estar amparado por la Ley de Propiedad Intelectual\u201d.<\/p>\n\n\n\n Es cierto que el Reglamento Taurino (Real Decreto 145\/1996, de 2 de febrero, por el que se modifica y da nueva redacci\u00f3n al Reglamento de Espect\u00e1culos Taurinos), regula esas \u2013 y otras muchas \u2013 cuestiones. Pero ello no es \u00f3bice para que el torero pueda desarrollar su tauromaquia de la forma m\u00e1s personal (art\u00edstica). Precisamente el juez de instancia se encuentra con esa contradicci\u00f3n y la refuta en un modo carente de l\u00f3gica argumentativa: al existir un marco normativo del desarrollo de la faena, deber\u00eda poder hablarse de una \u201cobra preexistente\u201d para cuya interpretaci\u00f3n entra en juego la singularidad de cada int\u00e9rprete o ejecutante. Es decir, la corrida es la obra y el torero es el int\u00e9rprete. La sentencia, sin embargo, razona lo contrario: \u201cno hay interpretaci\u00f3n sin obra preexistente; y no habr\u00e1 obra original si el torero ejecuta unos lances y suertes predeterminados. As\u00ed la impresi\u00f3n de un estilo, ritmo, cadencia, personalidad sobre algo ya existente, no a\u00f1aden singularidad o altura creativa que permitan obtener la protecci\u00f3n que confiere la normativa, sino que consisten en formas de realizaci\u00f3n, en las que prevalece la valent\u00eda e intrepidez, la habilidad f\u00edsica y agilidad, sobre el ingenio humano\u201d.<\/p>\n\n\n\n En definitiva, sin poder ahondar ahora en mayores precisiones, el argumento que utiliza la resoluci\u00f3n judicial revela un profundo desconocimiento del arte de la lidia. No se trata en ning\u00fan caso de repetir \u201clances o suertes predeterminados\u201d. La existencia de un conjunto de reglas de ordenaci\u00f3n de la lidia podr\u00eda servir como argumento contrario a quienes califican la tauromaquia como un espect\u00e1culo salvaje y rudimentario, pero no para su consideraci\u00f3n o menos como obra de la creaci\u00f3n humana. Adem\u00e1s, incluso rechazando la utilidad del argumento, la sentencia europea deja claro que el espect\u00e1culo tiene un car\u00e1cter \u00fanico y original, lo que puede convertirlo en objeto digno de protecci\u00f3n comparable a la protecci\u00f3n de las obras de arte. Parece pues que el juez nacional utiliza fragmentaria e interesadamente una doctrina que, adem\u00e1s, ser\u00eda extra\u00f1a al caso. La jurisprudencia europea es tan rica y compleja \u2013 eufemismo de casuista y confusa \u2013 que permite su utilizaci\u00f3n para apoyar o refutar cualquier argumento. Incluso dentro de una misma sentencia se pueden seleccionar un argumento y su contrario.<\/p>\n\n\n\n Pero baste retener ahora que, en la instancia, la negativa al registro de la faena se fundamenta en la falta de libertad y originalidad del toreo.<\/p>\n\n\n\n La sentencia fue recurrida en apelaci\u00f3n ante la Audiencia Provincial. Por sentencia de la Secci\u00f3n 2\u00aa de la Audiencia Provincial de Badajoz de 22 de enero de 2018<\/strong>, se desestima el recurso. Si la sentencia de instancia era contradictoria y poco consistente en su argumentaci\u00f3n, la de la Audiencia puede considerarse directamente como poco razonada (tanto es as\u00ed que uno de los motivos del posterior recurso de casaci\u00f3n es la falta de motivaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n). A la Audiencia parece no interesarle el tema y reprocha \u2013 con cajas destempladas impropias de una sentencia \u2013 que el recurso utilice \u201cdiversos argumentos, de una innecesaria extensi\u00f3n que dificulta sobremanera su entendimiento, y frecuentemente extrajur\u00eddica\u201d.<\/p>\n\n\n\n La fundamentaci\u00f3n del fallo desestimatorio de la breve resoluci\u00f3n judicial se encuentra en el FJ 8\u00ba:<\/p>\n\n\n\n \u201c<\/em>No es preciso indicar sin necesidad de prueba pericial al respecto que en cualquier lance taurino el torero es libre de llevar a cabo las faenas que tenga por conveniente dentro de las limitaciones existentes al respecto.<\/em><\/p>\n\n\n\n Frecuentemente y seg\u00fan circunstancias ir\u00e1 improvisando las que tenga por conveniente a fin de hacerlo lo mejor posible dentro de los c\u00e1nones que rigen la materia. Dentro de esta actividad, que es f\u00edsica a\u00fan buscando una determinada est\u00e9tica, caben numeros\u00edsimas, ilimitadas, posibilidades. No es posible describir una determinada de modo tal que no pueda ejercitarse por ning\u00fan otro torero. La descripci\u00f3n de la faena, por muy precisa y detallada que sea, crear\u00e1 siempre inevitables problemas de descernimiento con otras muy parecidas. No ser\u00e1 posible nunca afirmar si dos faenas realizadas por dos toreros distintos son id\u00e9nticas o simplemente parecidas. No se puede tampoco coartar la libertad de un torero para hacer la faena que tenga por conveniente, no sea que ya est\u00e9 registrada y tenga que enfrentarse a una reclamaci\u00f3n dineraria. En momentos tan dram\u00e1ticos como lo es el lance taurino no es posible estar pensando si lo que se va a hacer est\u00e1 o no amparado por la propiedad intelectual de otro. Y, en fin, no cabe que todos y cada uno de los toreros inscriba cuantas faenas tenga por conveniente porque ser\u00eda acabar con el lance de los toros.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n De la sola lectura del fundamento sorprende poderosamente como el argumento para la desestimaci\u00f3n de la apelaci\u00f3n es exactamente el contrario al mantenido en la instancia. Ya sea por carecer de originalidad (lidia sujeta a reglas) o por gozar en extremo de \u00e9sta (ilimitada libertad del torero), la denegaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad Intelectual es ajustada a Derecho. Pero adem\u00e1s de ello, la Audiencia confunde la discutida protecci\u00f3n de la obra art\u00edstica con su monopolio de uso. El derecho de propiedad sobre la creaci\u00f3n art\u00edstica comprende aspectos puramente morales y no cuantificables (el reconocimiento de la autor\u00eda, la integridad, la atribuci\u00f3n, etc.). Si la obra es en esencia singular e irrepetible (la conjunci\u00f3n de toro y torero lo es) nunca se producir\u00e1 el problema que parece detectar la sentencia de la Audiencia. Ser\u00eda tanto como afirmar que porqu\u00e9 un artista pl\u00e1stico haya pintado un determinado tema ning\u00fan otro puede hacerlo (El rapto de Europa pintado por, entre otros, Tiziano, Veronese, Rembrandt, Rubens, Picasso o Goya).<\/p>\n\n\n\n El argumento es tan absurdo, que la propia sentencia reconoce \u2013 con un razonamiento extrajur\u00eddico \u2013 que en el momento de enfrentarse a la muerte no se puede estar pensando si lo que se va a hacer vulnera la propiedad intelectual de otro.<\/p>\n\n\n\n Si la sentencia de instancia demostraba una ignorancia profunda del fen\u00f3meno art\u00edstico-taurino, la de apelaci\u00f3n, hace lo propio con el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n que brinda la LPI. Es evidente que el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de las creaciones art\u00edsticas supone una limitaci\u00f3n. Pero ello no se opone a otros artistas que puedan realizar una misma actividad (m\u00fasica, artes pl\u00e1sticas, teatro, etc.), una versi\u00f3n de un mismo tema o una ejecuci\u00f3n con una t\u00e9cnica distinta. Lo que hay que respetar es la atribuci\u00f3n de la obra original y los derechos de su reproducci\u00f3n. Alargando m\u00e1s el razonamiento, resulta tanto como pretender que la protecci\u00f3n de la obra de arte conceptual de Marcel Duchamp \u201cLa fuente\u201d deber\u00eda suponer que, en el futuro, nadie podr\u00eda utilizar tal forma de porcelana para recept\u00e1culo de la micci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n Con los antecedentes descritos, la cuesti\u00f3n llega mediante recurso de casaci\u00f3n al TS. Se admite la casaci\u00f3n ordinaria por infracci\u00f3n de los arts. 10.1 y 145 LPI, as\u00ed como la casaci\u00f3n extraordinaria por infracci\u00f3n procesal al afectarse en art. 24 CE. Seg\u00fan la defensa letrada del torero, se pide a la Sala \u201cfijar doctrina respecto a si la obra de los toreros, fijada en soporte audiovisual, re\u00fanen los requisitos que marca el art. 10 de la LPI y qu\u00e9 criterios de originalidad habr\u00e1n de tenerse en cuenta por la jurisprudencia, y en consecuencia, si su autor merece el goce de los derechos de propiedad intelectual\u201d.<\/p>\n\n\n\n La sentencia discurre sobre el \u00e1mbito objetivo de protecci\u00f3n del art 10 LPI. Ello incluye \u201ccreaciones originales literarias, art\u00edsticas o cient\u00edficas expresadas por cualquier medio o soporte tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro\u201d. Junto con ello, el precepto realiza una enumeraci\u00f3n ejemplificativa:<\/p>\n\n\n\n Nadie discute que el precepto contiene una relaci\u00f3n meramente indicativa y no cerrada. La inscripci\u00f3n, en el caso enjuiciado, se hab\u00eda pedido en base a la menci\u00f3n de la letra d): \u201ccualesquiera otras obras audiovisuales\u201d. Es decir, se pide la protecci\u00f3n del fonograma y no de la faena en s\u00ed misma. Se solicita el registro respecto de la obra art\u00edstica fijada en soporte audiovisual.<\/p>\n\n\n\n Descartada la aplicaci\u00f3n de la doctrina europea sobre espect\u00e1culos deportivos (f\u00fatbol), el TS invoca dos resoluciones tambi\u00e9n del TJUE. En COFEMEL (STJUE de 12 de septiembre de 2019. As. C-683\/17)<\/strong>, se dilucida una cuesti\u00f3n relativa al grado de originalidad que es exigible para que una obra se considere art\u00edstica (y por tanto digna de protecci\u00f3n como creaci\u00f3n). Se trata de un conflicto entre dos empresas portuguesas productoras de prendas de ropa (vaqueros y sudaderas) donde una acusa a la otra de apropiarse de sus modelos y se eleva la cuesti\u00f3n prejudicial para determinar si los modelos de prendas de vestir en discusi\u00f3n constitu\u00edan creaciones intelectuales originales y que, por este motivo, pod\u00edan calificarse de \u00abobras\u00bb que pod\u00edan acogerse a la protecci\u00f3n conferida con arreglo a los derechos de autor. El resultado de la doctrina es que se exige un doble escal\u00f3n de originalidad: de una parte que \u201crefleje la personalidad del autor manifestando las decisiones libres y creativas del mismo\u201d; de otra parte \u201cla existencia de un objeto identificable con suficiente precisi\u00f3n y objetividad\u201d. Se combina pues un doble elemento subjetivo (artista) y objetivo (obra). En el caso, se deniega la protecci\u00f3n solicitada.<\/p>\n\n\n\n El segundo apoyo jurisprudencial utilizado por el TS es el caso LEVOLA HENGELO (STJUE de 13 de noviembre de 2018. As. C310\/17)<\/strong>. En este asunto se dilucida el car\u00e1cter de obra protegida de un determinado sabor de un alimento (queso para untar con nata fresca y finas hierbas). Para el Tribunal, \u201c(\u2026) no hay posibilidad de identificaci\u00f3n precisa y objetiva del sabor de un alimento. En efecto, a diferencia, por ejemplo, de una obra literaria, pict\u00f3rica, cinematogr\u00e1fica o musical, que es una expresi\u00f3n precisa y objetiva, la identificaci\u00f3n del sabor de un alimento se basa en lo esencial en sensaciones y experiencias gustativas, que son subjetivas y variables, toda vez que dependen, en particular, de factores relacionados con la persona que prueba el producto en cuesti\u00f3n, como su edad, sus preferencias alimentarias y sus h\u00e1bitos de consumo, y del entorno o del contexto en que tiene lugar la degustaci\u00f3n del producto.\u201d<\/em> (apartado 42).<\/p>\n\n\n\n En ambos casos, el objeto de las cuestiones prejudiciales es m\u00e1s cercano a los derechos de propiedad industrial (marca, modelo o patente) que propiamente a la propiedad intelectual (creaciones). En COFEMEL, la quaestio iuris<\/em> es bastante parecida al conflicto entre Desigual y Custo Barcelona respecto a la originalidad de determinados dise\u00f1os de moda. Y en el segundo, el sabor de un alimento puede asemejarse a la protecci\u00f3n que bridan eventualmente las denominaciones de origen y las IGP.<\/p>\n\n\n\n \u00bfC\u00f3mo aplica el precedente test el alto Tribunal?. En primer lugar, efect\u00faa una interpretaci\u00f3n de la tauromaquia:<\/p>\n\n\n\n \u201cA favor del reconocimiento de la \u00ablidia de un toro\u00bb como obra de propiedad intelectual se aduce que el torero concibe y ejecuta su obra al mismo tiempo, y su singularidad parte de la peculiaridad del toro que le ha correspondido en suerte. Cada toro es distinto, tiene sus caracter\u00edsticas singulares, y en la medida en que s\u00f3lo puede ser toreado una vez, imposibilita la copia, nadie puede volver a ejecutar esa misma faena. Adem\u00e1s, el toro aporta un elemento de incertidumbre, en cuanto que su comportamiento es aleatorio, sin perjuicio de que parte de la faena consista en predecirlo, dominarlo y controlarlo, con la pretensi\u00f3n de realizar unos movimientos y figuras bellas<\/strong>. El acento de la originalidad de la creaci\u00f3n art\u00edstica de la lidia de un toro se suele poner en la personalidad del torero ante el toro y su modo de interpretar el toreo, de tal forma que, seg\u00fan los entendidos y aficionados, cada torero hace su toreo y este es fruto de su capacidad creativa y expresiva, donde se conjugan factores f\u00edsicos, sociales e intelectuales. En este contexto existe una amplia literatura sobre el toreo que califica, sin ambages, al torero <\/em>de artista, en cuanto creador de belleza. Belleza que se plasmar\u00eda en el lenguaje corporal, la est\u00e9tica y la creaci\u00f3n de figuras, mediante las cuales el torero proyecta sus sentimientos al espectador.\u201d (\u2026) \u201cLa pretendida creaci\u00f3n intelectual de cada lidia, atribuible al torero, participa de un argumento com\u00fan: el torero se enfrenta a un toro bravo, a quien intenta dominar y finalmente matar, eso s\u00ed, con la pretensi\u00f3n de hacerlo de forma art\u00edstica<\/strong>. Esta faena se desenvuelve en una secuencia de actos en cierto modo pautada, en cuanto que se desarrolla en tres tercios (varas, banderillas y muleta), adem\u00e1s de la muerte del toro, y est\u00e1 previsto el contenido de cada uno de ellos, el lugar en que se ha de desarrollar y la funci\u00f3n que ha de realizarse<\/em>.(\u2026) Por otra parte, en la lidia del toro destacan dos aspectos que escapan a la protecci\u00f3n como obra de propiedad intelectual: la t\u00e9cnica y la habilidad del torero. Forma parte de su saber hacer proyectado en cada faena, el conocimiento que tiene de los toros y su capacidad de entender el que en ese caso le corresponde torear, que le permite adaptarse a su comportamiento (provocar una salida, encauzar el curso del animal, dirigirlo con un movimiento de brazo o de mu\u00f1eca, etc.), as\u00ed como su colocaci\u00f3n respecto del toro. Tambi\u00e9n la habilidad desarrollada con el capote, la muleta y la espada, para realizar una concreta faena, que no dejan de ser destrezas. Partiendo de lo anterior, la creaci\u00f3n intelectual atribuible al torero, a su talento creativo personal, estar\u00eda en la interpretaci\u00f3n del toro que le ha correspondido en suerte, al realizar la faena<\/strong>, en la que adem\u00e1s de la singularidad de ese toro, influir\u00eda mucho la inspiraci\u00f3n y el estado an\u00edmico del torero. Esta creaci\u00f3n habr\u00eda de plasmarse en una expresi\u00f3n formal original, que en este caso podr\u00eda llegar a ser la secuencia de movimientos, de los pases realizados por el torero, que para ser originales deber\u00edan responder a opciones libres y creativas, o a una combinaci\u00f3n de opciones con un reflejo est\u00e9tico que proyecte su personalidad. Y, en cualquier caso, esta expresi\u00f3n formal original deber\u00eda poder ser identificable con precisi\u00f3n y objetividad.\u201d <\/em>(FJ 3\u00ba. Apartados 5 a 7)<\/p>\n\n\n\n Con matices, se puede coincidir bastante con las precedentes apreciaciones del Tribunal que hemos reproducido. Sin embargo, al aplicar la doctrina europea sobre la precisi\u00f3n y objetividad de las creaciones se considera, de forma apod\u00edctica que:<\/p>\n\n\n\n \u201cEn la lidia de un toro no es posible esa identificaci\u00f3n, al no poder expresarse de forma objetiva aquello en qu\u00e9 consistir\u00eda la creaci\u00f3n art\u00edstica del torero al realizar una concreta faena, m\u00e1s all\u00e1 del sentimiento que transmite a quienes la presencien, por la belleza de las formas generadas en ese contexto dram\u00e1tico. Por esta raz\u00f3n no cabe reconocerle la consideraci\u00f3n de obra objeto de propiedad intelectual.\u201d<\/em> (FJ 3\u00ba. Apartado 7 in fine).<\/p>\n\n\n\n El Tribunal reconoce el car\u00e1cter art\u00edstico de la faena por el sujeto (torero) pero en cambio asimila la recognoscibilidad de la obra a la pura subjetividad (lo que transmite al p\u00fablico). Y aqu\u00ed, de nuevo hay una confusi\u00f3n entre dos planos: el del arte y el de la emoci\u00f3n que \u00e9ste es potencialmente susceptible de desencadenar.<\/p>\n\n\n\n La LPI define el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de las obras art\u00edsticas, pero no define, en cambio, lo que es arte. Esta es la primera confusi\u00f3n del caso. Las manifestaciones art\u00edsticas pueden existir o dejar de existir m\u00e1s all\u00e1 de su protecci\u00f3n moral y patrimonial. No es funci\u00f3n de la normativa de propiedad intelectual delimitar el concepto de arte. De hecho, esta funci\u00f3n la hace ya, como apunta el TJUE el ordenamiento espa\u00f1ol mediante varias normas: Ley 18\/2013, de 12 de noviembre, para la regulaci\u00f3n de la tauromaquia como patrimonio cultural; las SSTC 117\/2016, de 20 de octubre y 134\/2018, de 13 de diciembre; el hecho de que el Gobierno ha contemplado la tauromaquia desde 1996 hasta 2018 como una modalidad premiable en la medalla al m\u00e9rito de las Bellas Artes, o la inclusi\u00f3n de los toreos en el r\u00e9gimen laboral de los artistas por medio del RD 1435\/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relaci\u00f3n laboral especial de los artistas en espect\u00e1culos p\u00fablicos y el RD 2621\/1986, de 24 de diciembre, por el que integran los Reg\u00edmenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de F\u00fatbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el R\u00e9gimen General. En definitiva, no corresponde a los tribunales determinar lo que es arte.<\/p>\n\n\n\n En segundo lugar, existe una ulterior confusi\u00f3n; una cosa es reclamar la protecci\u00f3n como obra de la creaci\u00f3n art\u00edstica de una concreta figura, pase o lance (un lenguaje corporal en t\u00e9rminos de la STS) y otra es la consideraci\u00f3n de la totalidad de la faena como una obra. Seg\u00fan la defensa letrada, se trata de lo segundo y no de lo primero. Efectivamente, en la historia del toreo ha habido determinados lances que han sido objeto de identificaci\u00f3n con sus maestros creadores; la chicuelina se debe al matador Manuel Jim\u00e9nez Moreno, Chicuelo (1902-1967) y la manoletina a Manuel Rodr\u00edguez, Manolete (1917- 1947). En uno y otro caso se trata respectivamente de variantes de la navarra en el toreo de capa y de la giraldilla en el de muleta. Pero su bella ejecuci\u00f3n y la profusi\u00f3n en su uso han asociado los pases \u2013 y su denominaci\u00f3n \u2013 a un concreto matador. No es este el caso, la descripci\u00f3n que consta en la solicitud de \u201cmano izquierda al natural cambi\u00e1ndose de mano por la espalda y da pase por la derecha. Sale el toro suelto y el torero va hacia \u00e9l dando pase por alto con la derecha\u201d lo es a los meros efectos de descripci\u00f3n del momento de la faena. Pero lo que se pide es la protecci\u00f3n del conjunto.<\/p>\n\n\n\n La tercera confusi\u00f3n que existe es entre el arte y su soporte. En todo momento, al pretender la protecci\u00f3n LPI se hace no respecto a los sentimientos (habr\u00e1 leg\u00edtimamente espectadores a quien no se haya transmitido nada) sino respecto a la \u201cfijaci\u00f3n en soporte audiovisual\u201d . La obra del torero se registra en un fonograma que merecer\u00e1 la protecci\u00f3n como obra art\u00edstica del art. 10.1. letra d). Ello deber\u00eda haber llevado la cuesti\u00f3n a la protecci\u00f3n del llamado arte performativo (cfr. HERNANDO COLLAZOS, I. \u201cAproximaci\u00f3n del Derecho de Autor al Arte Performativo\u201d. Revista sobre Patrimonio cultural, regulaci\u00f3n y propiedad intelectual e industrial, n\u00ba 5-6, 2015, p\u00e1ginas 37 \u2013 88. Disponible en <\/em>http:\/\/www.eumed.net\/rev\/riipac<\/em><\/a>.)<\/em><\/p>\n\n\n\n Una concreta faena taurina es irrepetible por definici\u00f3n. Es imposible que vuelvan a coincidir toro y torero. Tampoco se puede predeterminar y depender\u00e1 que cada combinaci\u00f3n entre animal y artista. Pero que sea irrepetible no quiere decir que no pueda fijarse en un soporte como obra de creaci\u00f3n humana. Pensemos por ejemplo en determinadas representaciones del proceso creativo. Por ejemplo la performance \u201cLa imagen fantasma\u201d de Miquel Barcel\u00f3 en abril de 2017 en la Universidad de Salamanca, en colaboraci\u00f3n con el m\u00fasico franc\u00e9s Pascal Comelade. En el patio del Palacio Fonseca, y sobre un lienzo de 15 metros confeccionado con un material especial que va absorbiendo la pintura hasta volatilizarse, Barcel\u00f3 cre\u00f3 con pintura negra manchones que, por arte de magia, se van convirtiendo en toreros, en toros, en banderillas\u2026y luego se sienta a esperar. Comelade improvisa su m\u00fasica hasta que todo desaparece y el lienzo vuelve a ser blanco. El artista mallorqu\u00edn representaba con ello una eleg\u00eda del arte del toreo y aport\u00f3 un toque de modernidad a la celebraci\u00f3n del VII centenario de la USAL. La obra creativa no fue del gusto de todo el mundo\u2026.<\/p>\n\n\n\n En definitiva, una corrida es la representaci\u00f3n en vivo de un proceso creativo. Como expresi\u00f3n art\u00edstica ef\u00edmera, se asemeja al arte performativo. Adem\u00e1s de los derechos relativos a los productores audiovisuales que puedan realizar una grabaci\u00f3n (fijaci\u00f3n en soporte), los artistas deben poder tambi\u00e9n gozar de la protecci\u00f3n que confieren otros derechos enumerados en los art\u00edculos 14 LPI (derechos morales de atribuci\u00f3n de autor\u00eda e integridad) y 17 LPI (derechos de explotaci\u00f3n en las modalidades de reproducci\u00f3n, distribuci\u00f3n, comunicaci\u00f3n p\u00fablica y transformaci\u00f3n). Nada de ello aparece tratado en el caso que hemos analizado de manera que un mal planteamiento desemboca en una pobre resoluci\u00f3n que resuelve lo que no se pregunta (una faena taurina es una expresi\u00f3n art\u00edstica) y deja pendiente lo que deber\u00eda tratarse (\u00bfpuede el torero beneficiarse de la protecci\u00f3n que ofrece la LPI respecto a la reproducci\u00f3n, distribuci\u00f3n, comunicaci\u00f3n p\u00fablica y transformaci\u00f3n de su obra? Y correlativamente, \u00bfexisten expresiones art\u00edsticas que no son protegibles? ).<\/p>\n\n\n\n