Carlos Padr\u00f3s Reig<\/p>\n\n\n\n
Catedr\u00e1tico (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la UE<\/p>\n\n\n\n
Universitat Aut\u00f2noma de Barcelona<\/p>\n\n\n\n
3 de noviembre de 2022<\/p>\n\n\n\n
El 3 de octubre de 2022 la Sala III (Secci\u00f3n 4) del TS dict\u00f3 la sentencia 1231\/2022 en el recurso de casaci\u00f3n 6147\/2021.\u00a0 Los hechos que dan lugar a la resoluci\u00f3n del alto Tribunal son como siguen:\u00a0 Women on the Web Foundation es una organizaci\u00f3n canadiense que mantiene una p\u00e1gina WEB donde, entre otras cosas, se difunden ideas favorables a la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo y en defensa de la salud sexual y los derechos reproductivos de las mujeres.\u00a0 Adem\u00e1s de ello, entre los contenidos de la p\u00e1gina web, se pone a disposici\u00f3n de las\/los usuarias\/os la posibilidad adquirir \u2013 mediante una donaci\u00f3n voluntaria de entre 50 y 70 euros \u2013 ciertos medicamentos conocidos popularmente como la pastilla del d\u00eda despu\u00e9s (mifepristone y misoprostol). Una vez abonada la donaci\u00f3n convenida, se env\u00edan los productos al domicilio de la adquirente.<\/p>\n\n\n\n
En Espa\u00f1a, tales medicamentos solo pueden comercializarse y administrarse previa expedici\u00f3n de receta m\u00e9dica por facultativo. Los productos no est\u00e1n prohibidos por la legislaci\u00f3n sanitaria espa\u00f1ola pero su acceso est\u00e1 notablemente restringido. La Agencia Espa\u00f1ola del Medicamento (AEM) inici\u00f3 un procedimiento de interrupci\u00f3n del servicio conforme a lo que se prev\u00e9 en la Ley 34\/2002, de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n. El 23 de septiembre de 2020, la Directora de la AEM dict\u00f3 resoluci\u00f3n acordando la interrupci\u00f3n y\/o retirada del servicio a trav\u00e9s del sitio web www.womenonweb.org<\/a>. A d\u00eda de hoy, la p\u00e1gina sigue sin ser accesible.<\/p>\n\n\n\n La medida administrativa fue objeto de recurso ante la jurisdicci\u00f3n, correspondiendo conocer del asunto al Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n\u00ba 10. Por sentencia de 9 de marzo de 2021 se desestim\u00f3 el recurso de la organizaci\u00f3n demandante. Lo interesante del caso es el orden del razonamiento del juez de instancia. En primer lugar se analiza la capacidad del \u00f3rgano administrativo (AEM) para acordar la medida restrictiva (e igualmente las cautelares previas a la resoluci\u00f3n), para despu\u00e9s analizar el fondo.<\/p>\n\n\n\n El Juez de instancia decide que lo primero que debe dilucidarse no es si WoW pod\u00eda legalmente ofrecer la obtenci\u00f3n por v\u00eda telem\u00e1tica de los medicamentos “mifepristone” y “misoprostol” pidiendo por ello una donaci\u00f3n (fondo del asunto), sino si la interrupci\u00f3n del acceso al sitio web de WoW -tanto en su vertiente de medida cautelar, como en la de resoluci\u00f3n definitiva- pod\u00eda ser tomada por una entidad administrativa como es la AEMPS sin necesidad de una previa autorizaci\u00f3n judicial. (capacidad o competencia del \u00f3rgano). Seg\u00fan el Juez de instancia, si la respuesta a este interrogante fuera negativa, habr\u00eda que concluir que el acto administrativo impugnado es ilegal en todo caso; y ello sin necesidad de examinar su legalidad sustantiva, es decir, si concurre alguno de los supuestos de hecho legalmente previstos que habilitan para ordenar la interrupci\u00f3n del acceso a un servicio de la sociedad de la informaci\u00f3n. En pocas palabras, el Juez de instancia consider\u00f3 que establecer si la intervenci\u00f3n judicial era o no necesaria en este caso constituye un prius <\/em>con respecto al an\u00e1lisis de la cuesti\u00f3n de fondo.<\/p>\n\n\n\n La Sentencia JCCA 10 recuerda que la regulaci\u00f3n relevante se encuentra en la Ley 34\/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n y de comercio electr\u00f3nico, que transpone al ordenamiento espa\u00f1ol la Directiva 2000\/31\/CE (Directiva sobre el comercio electr\u00f3nico). Se\u00f1ala que el art. 8 de la citada ley enumera los principios cuyo menoscabo habilita para acordar la restricci\u00f3n de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n, principios entre los que se halla “la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica o de las personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas que tengan la condici\u00f3n de consumidores o usuarios”. Y se\u00f1ala tambi\u00e9n que, con arreglo al art. 11 de la propia ley, “la autorizaci\u00f3n del secuestro de p\u00e1ginas de Internet o de su restricci\u00f3n cuando \u00e9sta afecte a los derechos y libertades de expresi\u00f3n e informaci\u00f3n y dem\u00e1s amparados en los t\u00e9rminos establecidos en el art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 ser decidida por los \u00f3rganos jurisdiccionales competentes”. Con esta base normativa, el Juez de instancia concluye que la exigencia de intervenci\u00f3n judicial para decidir la interrupci\u00f3n o restricci\u00f3n de acceso a sitios web no es aplicable al presente caso, al entender que “la resoluci\u00f3n impugnada no acuerda secuestro alguno, ni afecta, como veremos, a los derechos y libertades aludidos, puesto que se limita a requerir la cesaci\u00f3n de la actividad de venta de medicamentos online”.<\/p>\n\n\n\n En definitiva, la exigencia de intervenci\u00f3n judicial del art. 20.5 de la Constituci\u00f3n s\u00f3lo entra en juego, tal como indica el art. 11 de la Ley 34\/2002, cuando la interrupci\u00f3n o restricci\u00f3n del acceso al sitio web afecte a la libertad de informaci\u00f3n o de expresi\u00f3n; algo que no suceder\u00eda en el presente caso, porque lo \u00fanico que ha hecho la Administraci\u00f3n es ordenar el cese de una actividad de comercializaci\u00f3n por v\u00eda telem\u00e1tica de medicamentos, manteniendo con ello a salvo el resto de contenidos del sitio web.<\/p>\n\n\n\n La sentencia de instancia fue objeto de apelaci\u00f3n ante la AN, igualmente desestimada por sentencia (Sala contencioso-administrativa, Secci\u00f3n 8\u00aa) de 6 de julio de 2021 que ahora es objeto de casaci\u00f3n. Admitido a tr\u00e1mite el recurso, se fija el inter\u00e9s casacional objetivo en dilucidar la siguiente cuesti\u00f3n: \u201cSi resulta necesaria la autorizaci\u00f3n judicial en casos en los que la Administraci\u00f3n acuerde la medida consistente en la interrupci\u00f3n del acceso a la web por los operadores de las redes de telecomunicaciones que prestan servicio en Espa\u00f1a ante la constataci\u00f3n de una actividad ilegal, en particular, de venta por medios telem\u00e1ticos de medicamentos no autorizados para su comercializaci\u00f3n en nuestro pa\u00eds.\u201d Es ponente de la STS D. Lu\u00eds Mar\u00eda D\u00edez-Picazo Gim\u00e9nez.<\/p>\n\n\n\n Las normas aplicables a la resoluci\u00f3n de la casaci\u00f3n son el art\u00edculo 20.5 de la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola, el art\u00edculo 10 del Convenio europeo de Derechos Humanos, as\u00ed como el art\u00edculo 8, apartados 1, 2 y 3 y el art\u00edculo 11.3 de la Ley 34\/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informaci\u00f3n, y el art\u00edculo 18.1 de la Directiva 2000\/31\/CE, de 8 de junio (Directiva sobre el comercio electr\u00f3nico) sobre aspectos jur\u00eddicos de los servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n La l\u00ednea de defensa de la entidad recurrente se basa en la desproporci\u00f3n de la medida adoptada. Si bien el acto administrativo recurrido acord\u00f3 la interrupci\u00f3n de la venta de los referidos medicamentos por procedimientos telem\u00e1ticos, los efectos de la medida cautelar supusieron la interrupci\u00f3n del acceso a todo su sitio web. Para alcanzar el fin buscado por el acto administrativo habr\u00eda bastado impedir el acceso a la secci\u00f3n o pesta\u00f1a “Necesito un aborto” -donde se ofrece la posibilidad de obtener los citados medicamentos por v\u00eda telem\u00e1tica- dejando intacto el acceso al resto de contenidos del sitio web de WoW. Siempre en este orden de consideraciones, a\u00f1ade la recurrente que siempre puso de manifiesto que la citada secci\u00f3n “Necesito un aborto” est\u00e1 separada e identificada dentro del sitio web mediante un URL propio; lo que t\u00e9cnicamente habr\u00eda permitido sin dificultad interrumpir s\u00f3lo el acceso a esa secci\u00f3n, sin afectar al resto del sitio web.<\/p>\n\n\n\n Frente a ello, la sentencia contiene una inusual cr\u00edtica a la defensa legal de la AEM llevada a cabo por la Abogac\u00eda del Estado a quien se le reprocha limitarse a \u201chacer varias afirmaciones apod\u00edcticas sin llevar a cabo un esfuerzo argumentativo apreciable\u201d. Al tratarse de un procedimiento contencioso-administrativo especial para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, se cuenta tambi\u00e9n con la intervenci\u00f3n del Ministerio Fiscal para quien, en los casos donde la libertad de expresi\u00f3n y opini\u00f3n se utiliza meramente como un instrumento para vehicular la actividad ilegal, proceder\u00eda el acto administrativo se interrupci\u00f3n completa del servicio. Pese a ello, argumenta que al ser t\u00e9cnicamente posible una medida menos invasiva (interrupci\u00f3n del acceso solo a la secci\u00f3n afectada), la medida de cierre general de la web ser\u00eda desproporcionada.<\/p>\n\n\n\n La sentencia analiza dos tipos de cuestiones: la capacidad administrativa de la AEM para ordenar el cierre de la web o lo que es lo mismo, la obligatoriedad de intervenci\u00f3n judicial para adoptar una medida de tanta gravedad (FJ 9\u00ba) y la proporcionalidad misma de la medida (FJ 10\u00ba). De todo ello se concluye que: \u201chay que recordar que tanto la medida cautelar adoptada en el procedimiento administrativo como la resoluci\u00f3n final del mismo ordenaron la interrupci\u00f3n del sitio web de WoW sin ninguna autorizaci\u00f3n judicial. Y nadie ha discutido que en dicho sitio web, junto a una oferta de obtenci\u00f3n de ciertos medicamentos, hab\u00eda informaciones, recomendaciones y opiniones en materia de salud sexual y derechos reproductivos. Estos otros contenidos del sitio web son subsumibles, sin duda, en la categor\u00eda de informaci\u00f3n y expresi\u00f3n y, por tanto, su interrupci\u00f3n no pod\u00eda hacerse legalmente sin autorizaci\u00f3n judicial. Es m\u00e1s: las organizaciones que promueven los llamados “derechos reproductivos” llevan a cabo una actividad que, cualquiera que sea la valoraci\u00f3n que a cada uno le merezca, tiene una dimensi\u00f3n pol\u00edtica en la sociedad contempor\u00e1nea. Y ello exige una especial atenci\u00f3n desde el punto de vista de las libertades de informaci\u00f3n y de expresi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n La consecuencia de esa ausencia de autorizaci\u00f3n judicial es que la resoluci\u00f3n de la Directora de la AEMPS de 23 de septiembre de 2020 no es ajustada a derecho; y tampoco lo es, en la medida en que conserve alguna eficacia, la medida cautelar adoptada con fecha 25 de junio de 2020 en el procedimiento administrativo. Al no haberlo entendido as\u00ed, las sentencias de primera instancia y de apelaci\u00f3n deben ser anuladas, mediante la estimaci\u00f3n de este recurso de casaci\u00f3n y del anterior recurso de apelaci\u00f3n. Debiendo ahora esta Sala resolver el recurso contencioso-administrativo, ya se ha explicado cu\u00e1l es el vicio del acto administrativo recurrido: la AEMPS no pod\u00eda por s\u00ed sola ordenar la interrupci\u00f3n del acceso a todo el sitio web de WoW; pero s\u00ed pod\u00eda hacerlo, sin necesidad de intervenci\u00f3n judicial, con respecto a aquella secci\u00f3n del mismo donde se ofrec\u00eda la obtenci\u00f3n por v\u00eda telem\u00e1tica de los medicamentos “mifepristone” y “misoprostol” a cambio de una sedicente donaci\u00f3n en met\u00e1lico. La consecuencia de ello es que, en l\u00ednea con lo sugerido por el Ministerio Fiscal, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en parte, de manera que se anule la resoluci\u00f3n de la Directora de la AEMPS de 23 de septiembre de 2020 en todo lo que excede de la mera interrupci\u00f3n de acceso a la mencionada secci\u00f3n de la p\u00e1gina web. Y tambi\u00e9n debe dejarse sin efecto, en la medida en que conserve alguno, la medida cautelar adoptada en su d\u00eda en el procedimiento administrativo.<\/p>\n\n\n\n Esta conclusi\u00f3n no se ve enervada por el hecho de que en la motivaci\u00f3n del acto administrativo recurrido se dijera que “nada obsta a que el interesado, en el ejercicio de su libertad de expresi\u00f3n, reproduzca y exprese libremente aquellos contenidos que considere mera informaci\u00f3n en otra p\u00e1gina web, o alternativamente, mantenga dichos contenidos en la p\u00e1gina web objeto del presente procedimiento siempre y cuando retire o bloquee el acceso a aquellos apartados que permiten a los consumidores espa\u00f1oles la adquisici\u00f3n de medicamentos”. Incluso pasando por alto la enorme vaguedad de este pasaje, es lo cierto que lo dispuesto por el acto administrativo fue la interrupci\u00f3n de todo el sitio web de WoW; algo que, por cierto, ha sido reconocido por el Abogado del Estado.\u201d FJ 13\u00ba.<\/p>\n\n\n\n La cuesti\u00f3n del deslinde entre actividad ilegal y libertad de expresi\u00f3n cuando ambos par\u00e1metros coinciden en una misma WEB se achaca, en parte, a la poca concreci\u00f3n de nuestra legislaci\u00f3n (LSSI) en la materia. El TS, nuevamente de manera inusual, \u201cconsidera oportuno hacer una respetuosa llamada de atenci\u00f3n al legislador: al menos en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, no est\u00e1 previsto un procedimiento para autorizar la interrupci\u00f3n de sitios web en todos los supuestos que habilitan para ello. Es verdad que hasta ahora la jurisprudencia no hab\u00eda tenido ocasi\u00f3n de ocuparse de este problema, pero el presente caso ha puesto de manifiesto la existencia de esa laguna en nuestra legislaci\u00f3n procesal.\u201d<\/p>\n\n\n\n A nuestro juicio, el caso resulta interesante tanto por resolver correctamente un problema en parte ficticio y por contradecir la regla matem\u00e1tica seg\u00fan la cual, el orden de los factores no altera el producto. La resoluci\u00f3n de instancia \u2013 que se casa y anula \u2013 es sustancialmente igual a la final del TS en sede casacional. Si bien se analiza, el juez contencioso-administrativo hab\u00eda fallado que la exigencia de intervenci\u00f3n judicial solo es necesaria si se afecta al derecho a la libertad de expresi\u00f3n. Sensu contrario<\/em>, si lo que ped\u00eda la AEM era \u00fanicamente la cesaci\u00f3n de la actividad ilegal de comercializaci\u00f3n online de medicamentos, no se requiere la intervenci\u00f3n judicial.\u00a0 Lo mismo que se contiene en el fallo del TS que anula el acto administrativo \u201cen todo aquello que excede de la interrupci\u00f3n del acceso a la secci\u00f3n del sitio web donde se ofrece la obtenci\u00f3n por v\u00eda telem\u00e1tica de los medicamentos \u201cmifepristone y misoprostol\u201d.<\/p>\n\n\n\n En el fondo, lo que se revela es un problema m\u00e1s t\u00e9cnico que jur\u00eddico. La protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica que reclamaba la AEM como base para pedir la medida queda circunscrita a determinados contenidos de la p\u00e1gina web y no a toda ella. Siendo posible t\u00e9cnicamente desactivar el acceso de forma parcial, no proced\u00eda su total interrupci\u00f3n. El secuestro administrativo de medios est\u00e1 pensado para un mundo f\u00edsico donde una publicaci\u00f3n puede tener que retirarse de un punto de venta porque no es posible otra medida parcial (por ejemplo eliminar ciertas p\u00e1ginas o informaciones). Ello si es posible en el caso de contenidos digitales y web. Conforma el derecho a la libertad de expresi\u00f3n y opini\u00f3n aconsejar a mujeres la utilizaci\u00f3n de ciertos principios activos para realizar una interrupci\u00f3n farmacol\u00f3gica del embarazo. No conforma la misma libertad poner a su disposici\u00f3n (mediante venta o donaci\u00f3n), la pastilla en cuesti\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n Ni las libertades constitucionales amparan la realizaci\u00f3n de actividades ilegales, ni la Administraci\u00f3n por si sola puede restringir o limitar derechos fundamentales sin una intervenci\u00f3n judicial de cobertura. Seg\u00fan la STS, \u201cAl igual que en otras reservas de jurisdicci\u00f3n previstas en el texto constitucional, el constituyente consider\u00f3 preferible que ciertas decisiones especialmente delicadas para la efectividad de algunos derechos fundamentales sean tomadas por un \u00f3rgano judicial. Con ello no se trata s\u00f3lo de poner coto a posibles tentaciones administrativas de arbitrariedad, sino sobre todo de encomendar la valoraci\u00f3n de los hechos y la ponderaci\u00f3n de los intereses a una autoridad imparcial, independiente y sometida \u00fanicamente a razones jur\u00eddicas. Debe tenerse en cuenta que decidir si una publicaci\u00f3n merece ser secuestrada -al igual que ocurre con la interceptaci\u00f3n de comunicaciones, con el registro domiciliario o con la disoluci\u00f3n de asociaciones- a menudo exige un razonamiento jur\u00eddicamente complejo e intelectualmente templado.\u201d \u00a0Lo que es tanto como afirmar que la Administraci\u00f3n p\u00fablica no siempre respeta el art. 103 CE que le obliga a actuar objetivamente en defensa del inter\u00e9s general y sometimiento a la Ley.<\/p>\n\n\n\n Sin embargo, nuestro entendimiento indica que la cuesti\u00f3n es mucho m\u00e1s simple de lo que parece: el juicio de proporcionalidad y el de competencia administrativa no pueden desconectarse de manera artificial. La Administraci\u00f3n puede actuar si lo hace dentro de los m\u00e1rgenes que le ofrece el ordenamiento. Fuera de ellos, carece siempre de competencia. En otras palabras, la proporcionalidad no solo rige para el examen del ejercicio de la competencia sino para su atribuci\u00f3n. Nadie discute, en el caso, que procede la protecci\u00f3n de la salud p\u00fablica y que es ilegal la comercializaci\u00f3n por Internet de medicamentos que no son libremente accesibles al p\u00fablico. Tampoco se discute que esto es lo que ped\u00eda la autoridad administrativa (Agencia Espa\u00f1ola del Medicamento). Lo que podr\u00eda cuestionarse es si para proteger esta regulaci\u00f3n legal es t\u00e9cnicamente posible el cierre parcial de una secci\u00f3n de la web (Necesito un aborto) o hace falta la completa desactivaci\u00f3n del sitio de Internet. Y ello no reviste inter\u00e9s para la formaci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial sino que es una cuesti\u00f3n t\u00e9cnica entre el proveedor de contenidos y el \u00f3rgano administrativo competente (Secretar\u00eda de Estado de Digitalizaci\u00f3n e Inteligencia Artificial).<\/p>\n\n\n\n De hecho, si bien se lee la disposici\u00f3n legal del art. 11 de la Ley 34\/2002, resulta que est\u00e1n a disposici\u00f3n de la Administraci\u00f3n tanto la interrupci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de un servicio de la sociedad de la informaci\u00f3n como la mera retirada de determinados contenidos. Y el texto legal es bastante claro al establecer que \u201cen la adopci\u00f3n y cumplimiento de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, se respetar\u00e1n, en todo caso, las garant\u00edas, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jur\u00eddico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protecci\u00f3n de los datos personales, a la libertad de expresi\u00f3n o a la libertad de informaci\u00f3n, cuando estos pudieran resultar afectados.\u201d (apartado 3 del art. 11). Y tambi\u00e9n que \u201clas medidas a que hace referencia este art\u00edculo ser\u00e1n objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptar\u00e1n de forma cautelar o en ejecuci\u00f3n de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislaci\u00f3n procesal que corresponda\u201d (apartado 4 del art. 11).\u00a0\u00a0 La reciente Ley 15\/2022, espec\u00edficamente para las medidas de lucha contra la discriminaci\u00f3n, reitera en un a\u00f1adido a la LSSI que se puede optar entre medidas de simple restricci\u00f3n o de retirada de datos de p\u00e1ginas de internet y la m\u00e1s contundente interrupci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de servicios. (Disposici\u00f3n Final 1\u00aa de la Ley 15\/2022 por la que se a\u00f1ade el segundo p\u00e1rrafo al apartado 4 del art. 11 LSSI.). Con ello, se revela que el objeto del recurso contencioso administrativo deb\u00eda dirigirse no tanto contra la resoluci\u00f3n de la AEM (que recordemos, individualiza perfectamente el alcance de la medida restrictiva \u00fanica y exclusivamente al \u201cservicio de la sociedad de la informaci\u00f3n consistente en la venta de medicamentos por procedimientos telem\u00e1ticos\u201d, sino contra la medida t\u00e9cnica de ejecuci\u00f3n por la cual, la autoridad LSSI interrumpi\u00f3 el acceso a toda la web www.womenonweb.org<\/a>. \u00a0La cuesti\u00f3n litigiosa no deber\u00eda situarse por tanto en la propocionalidad de lo resuelto (acto administrativo) sino en la incongruencia extrapetita de lo concedido (ejecuci\u00f3n del acto).<\/p>\n\n\n\n