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Carlos Padr\u00f3s Reig<\/p>\n\n\n\n
Catedr\u00e1tico (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la UE<\/p>\n\n\n\n
Universitat Aut\u00f2noma de Barcelona<\/p>\n\n\n\n
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14 febrero de 2023<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan advierte el proverbio espa\u00f1ol, los m\u00e1s allegados a uno mismo pueden ser los que mayores conflictos nos generen. La Sala civil del TS acaba de dictar una sentencia (STS n\u00ba 747\/2022, de 3 de noviembre. ECLI:ES:TS:2022\/3970), por la que se delimita la responsabilidad de un titular de una cuenta de Facebook por los comentarios vertidos por terceros a ra\u00edz de la publicaci\u00f3n de una noticia cr\u00edtica relativa a la concesi\u00f3n una licencia municipal.<\/p>\n\n\n\n
El caso no pasar\u00eda de ser uno m\u00e1s de entre los muchos que ponderan el sutil equilibrio entre el derecho al honor y la emisi\u00f3n de frases y expresiones ofensivas. Se trata en sustancia de un comentario escrito en el muro de Facebook por un vecino, quejoso de la falta de autorizaci\u00f3n municipal para realizar unas obras para la construcci\u00f3n de un hotel canino en su finca y del supuesto amiguismo de la Administraci\u00f3n municipal con el vecino colindante, a quien responsabiliza, en parte, de las trabas y la tardanza en el procedimiento. Las cr\u00edticas se vierten, pues, tanto contra el Ayuntamiento como contra ciertos vecinos con los que existe una clara situaci\u00f3n de enemistad. Seg\u00fan la sentencia, la comunicaci\u00f3n inicial en la cuenta personal de Facebook pone de manifiesto: que entre el recurrente y los recurridos exist\u00eda una situaci\u00f3n conflictiva y de enfrentamiento a consecuencia del proyecto que aquel quer\u00eda llevar a cabo; que el recurrente consideraba a los recurridos responsables, en una gran medida, de las dificultades surgidas para desarrollarlo; y que el recurrente se sent\u00eda discriminado e injustamente tratado por el Ayuntamiento, con cuyo concejal de obras relacionaba a los recurridos al comentar que eran amigos \u00edntimos y a\u00f1adir que la recurrida, muy conocida por ser la panadera del pueblo, le llevaba el pan a la puerta de su casa todos los d\u00edas.<\/p>\n\n\n\n
Sin embargo, el caso despierta especial inter\u00e9s por la construcci\u00f3n jurisprudencial de la responsabilidad del titular de la cuenta de Facebook por los comentarios de terceros a la publicaci\u00f3n de su texto.<\/p>\n\n\n\n
Los vecinos ofendidos presentaron una demanda en defensa de su honor por los insultos publicados como comentario a la entrada del perfil de la red social que traspasar\u00edan el derecho a la libertad de expresi\u00f3n. En primera instancia, el Juzgado n\u00ba 4 de El Ferrol desestim\u00f3 la demanda. En apelaci\u00f3n, sin embargo, la Audiencia de A Coru\u00f1a, estim\u00f3 parcialmente las pretensiones de los ofendidos y fall\u00f3 una indemnizaci\u00f3n a su favor de 3.000 euros (se ped\u00edan 10.000), adem\u00e1s de la obligaci\u00f3n de eliminar dichas ofensas. <\/p>\n\n\n\n
El TS en casaci\u00f3n ordinaria (se desestima la extraordinaria por infracci\u00f3n procesal), admite parcialmente el recurso. En lo que refiere al propio texto del demandado, se considera que expresiones como que la vecina \u2013 recordemos, panadera del pueblo – tiene \u201cuna cara de bollo de pan de 5 kg\u201d no traspasan el l\u00edmite de la ofensa. Al contrario, \u201cson contenidos de tipo informativo acerca de un conflicto real entre el demandado y su esposo con el ayuntamiento y con los vecinos demandantes por unas obras, su paralizaci\u00f3n, tiempo transcurrido, actuaciones u omisiones, y denuncias cruzadas. Otra parte son opiniones personales criticas y reproches de tipo valorativo sobre conflicto y la actuaci\u00f3n o denuncias de los demandantes, pero mayormente dirigidas contra la actuaci\u00f3n del ayuntamiento o de personas del mismo intervinientes en el asunto, por considerarlo el demandado frustrante, irregular y contrario a la legalidad, injusto, incluso influenciado por amiguismo en el pueblo o por el estilo (favoritismo, enchufismo, caciquismo), con diferencia de trato para las obras en su finca respecto a las realizadas por sus colindantes, que entiende ilegales al igual que sus denuncias, tachadas de injustas o falsas, y en definitiva por estar, pasando por un infierno\u00bb. Estas manifestaciones guardan relaci\u00f3n con un conflicto real y, aunque subjetivamente puedan disgustar o enfadar a los demandantes y ponerles nerviosos, no desbordan el marco de la libertad informativa y de expresi\u00f3n u opini\u00f3n en una sociedad democr\u00e1tica\u201d. Igualmente, para el TS \u2013 que casa el fallo de la Audiencia en este aspecto al no apreciar suficiencia de la intensidad ofensiva: \u201cLa expresi\u00f3n \u00abesa cara de bollo de pan de 5 Kg\u00bb, aunque pueda molestar y considerarse desagradable, incluso demostrativa de la groser\u00eda o mala educaci\u00f3n de quien la profiere, no tiene, objetivamente considerada, la gravedad e intensidad ofensiva suficiente para llegar a constituir una intromisi\u00f3n ileg\u00edtima en el derecho fundamental al honor.\u201d (FJ 4).<\/p>\n\n\n\n
Cuesti\u00f3n distinta es, en cambio, la reacci\u00f3n de quienes, entrando en el perfil p\u00fablico del demandado (1280 visualizaciones y 447 \u201clikes\u201d), a\u00f1adieron a lo anterior ciertos comentarios calificativos referidos a las personas demandantes: \u201c\u00abhom\u00f3fobos\u00bb, \u00absin verg\u00fcenzas\u00bb, \u00abincultos\u00bb, \u00abignorantes\u00bb, \u00abgarrapatas\u00bb, \u00abbasura\u00bb, \u00abborregos\u00bb, \u00abincivilizados\u00bb, \u00abmierda de vecinos que los jodan bien con un palo astillado\u00bb, \u00abintolerantes\u00bb, que tienen \u00abun coeficiente intelectual de cero\u00bb, \u00abgentuza\u00bb, \u00abEn los ayuntamientos peque\u00f1os por desgracia a\u00fan existe el caciquismo entre concejales y sus amiguitos de copas y fiestas. Se creen con total impunidad porque descuelgan el tel\u00e9fono y llaman a su amiguito concejal.\u201d<\/p>\n\n\n\n
La reacci\u00f3n de los amigos que apoyan la queja del demandado llega tan lejos hasta poder pensar que ciertos contenidos pudieran incurrir en el tipo penal de amenazas \u2013 cuesti\u00f3n que la Sala civil no analiza \u2013 donde los visitantes de la cuenta de los demandados aconsejaban: \u00abContrata a un mat\u00f3n\u2026 Con gente as\u00ed tanto formalismo no vale para nada\u2026 Unas ostias bien dadas y despu\u00e9s a saber qui\u00e9n ha sido\u00bb; \u00abK vecinas mas asquerosos yo los likido y acabamos antes\u00bb; y \u00abEso es vivir condenado yo les pego un tiro al padre a la madre y al hijo y as\u00ed me condenan pero por algo\u00bb\u2026<\/p>\n\n\n\n
Para estos comentarios de terceros, se establece la responsabilidad del titular de la cuenta por los insultos ajenos que antes hemos detallado. A partir de este fallo, pues, en Facebook uno puede ser responsable no solo de lo que el mismo escriba sino tambi\u00e9n de lo que escriban otros. Esta responsabilidad por ofensas vertidas por otros en respuesta a una noticia del titular de la cuenta es lo que convierte a la resoluci\u00f3n judicial en sigularmente interesante.<\/p>\n\n\n\n
El recurrente aleg\u00f3 en su defensa que no estaba legitimado para restringir la libertad de expresi\u00f3n de las terceras personas que realizaran comentarios en una red social potencialmente atentatorios al derecho al honor de los demandantes. El derecho a la libertad de expresi\u00f3n tiene car\u00e1cter subjetivo y su delimitaci\u00f3n no puede corresponder a otros particulares sino a los \u00f3rganos de la Administraci\u00f3n de Justicia. Por ello, el titular tampoco estar\u00eda obligado a responder por la intromisi\u00f3n ileg\u00edtima que tales comentarios puedan suponer en el derecho al honor de los demandantes. Adem\u00e1s, no existe disposici\u00f3n legal que obligue a vigilar o a supervisar los comentarios realizados por terceras personas en el ejercicio de su libertad de expresi\u00f3n ni est\u00e1 legitimado para ello, puesto que tal legitimaci\u00f3n recae, exclusivamente, sobre el prestador de servicios web, y sobre los propios demandantes, que tienen los mecanismos necesarios para denunciar ante el prestador de servicios los comentarios que consideren ofensivos para que sean eliminados de la red social, sin necesidad de actividad alguna por su parte. En definitiva, exigir una labor de control y supervisi\u00f3n de los comentarios realizados por terceras personas de forma voluntaria, libre y espont\u00e1nea, sobre las que no se encuentra en una situaci\u00f3n de prevalencia, supondr\u00eda obligarle a llevar a cabo una aut\u00e9ntica labor de censura de comentarios, realizando una ardua labor de ponderaci\u00f3n entre dos derechos fundamentales; y que tal ponderaci\u00f3n no parece una labor sencilla para un particular, ya que m\u00e1s bien se trata de una labor propia del \u00e1mbito jurisdiccional.<\/p>\n\n\n\n
Seg\u00fan la singular sentencia TS, \u201cla tesis del recurrente no es acorde con la esencia y funcionamiento de Facebook, que es una red social de v\u00ednculos virtuales que tiene por objeto conectar a las personas y que estas puedan compartir contenidos, y en la que los usuarios disponen de un amplio poder para administrar y controlar sus cuentas.<\/p>\n\n\n\n
Las facultades de administraci\u00f3n y control que tiene un usuario sobre su perfil de Facebook son de una gran amplitud. Puede bloquear el perfil de alguien para que no pueda ver ni comentar sus publicaciones; reaccionar a los comentarios de ellas que se publiquen en su perfil; darles contestaci\u00f3n; ocultarlos; denunciarlos; marcarlos como spam<\/em>; bloquear el perfil o la p\u00e1gina que los ha publicado; e incluso eliminarlos. Por lo tanto, no puede desentenderse sin m\u00e1s de lo que se publica en su perfil por otros usuarios, por la \u00fanica y simple raz\u00f3n de no corresponderle a \u00e9l, sino a otros, la autor\u00eda de lo publicado, y considerar, por ello, que estos son los exclusivos responsables de lo manifestado o dado a conocer y los \u00fanicos que deben cargar con sus consecuencias.\u201d (FJ 4\u00ba, ep\u00edgrafe 2). <\/p>\n\n\n\n Parece claro que el Tribunal abraza la discutible idea de que el titular de la cuenta es quien debe vigilar sobre los contenidos de terceros. Con ello, se colocar\u00eda al mismo en la dif\u00edcil misi\u00f3n de asegurar la mesura de la expresi\u00f3n de los dem\u00e1s. Sin embargo, pese a la amplitud del deber, conviene matizar que la raz\u00f3n de decidir de la sentencia se basa tambi\u00e9n en el propio comportamiento del titular quien no tiene en el caso una actitud pasiva o abstencionista, ya que (i) conoc\u00eda los calificativos vertidos (ii) elimin\u00f3 un comentario favorable que suger\u00eda mesura en el lenguaje \u00ab[…] por haberse iniciado una discusi\u00f3n online que […] consider\u00f3 que no era su perfil personal el lugar id\u00f3neo para que se produjese sin m\u00e1s\u00bb.<\/p>\n\n\n\n \u201cEl recurrente no ha cuestionado que las expresiones y frases que menciona la sentencia recurrida (\u00abgentuza\u00bb, \u00absinverg\u00fcenzas\u00bb, \u00abincultos\u00bb, \u00abbasura\u00bb, \u00abgarrulos\u00bb, \u00abmoscas cojoneras\u00bb, \u00abgarrapatas hambrientas\u00bb, \u00abasquerosos\u00bb, \u00abyo los liquido y acabamos antes\u00bb, \u00abcontrata a un mat\u00f3n\u00bb, \u00abunas ostias bien dadas y despu\u00e9s a saber qui\u00e9n ha sido\u00bb, \u00abyo les pego un tiro al padre, a la madre y al hijo\u00bb), incluidas en comentarios publicados en su perfil p\u00fablico por terceros, aludiendo o refiri\u00e9ndose a los recurridos, supongan un ataque grave a su dignidad y constituyan una intromisi\u00f3n abierta y claramente ileg\u00edtima en su derecho fundamental al honor. Se presume que era consciente del car\u00e1cter excesivo de estas expresiones<\/strong> y, pudiendo hacerlo, no actu\u00f3. Y ha quedado probado que dichos comentarios no le pasaron desapercibidos y que tuvo conocimiento de su contenido, pese a lo cual no los elimin\u00f3, sino que se limit\u00f3 a contestar a la mayor\u00eda y a agradecer las intervenciones. Ello conlleva que permitir que los comentarios publicados por los terceros en su perfil p\u00fablico de Facebook permanecieran en \u00e9l, en vez de eliminarlos, convierte al titular de la cuenta en responsable. El titular hizo un juicio de valor, y elimin\u00f3 aquellos comentarios que no le parec\u00edan adecuados. Al no hacer lo propio con los insultos, y tener no solo un cabal y completo conocimiento de su contenido, manifiestamente atentatorio contra el honor de los recurridos, no procedi\u00f3 a borrarlos o bloquearlos con lo que su poder de control y decisi\u00f3n sobre su perfil que le convierte en responsable por omisi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n En un caso como el presente, ni el propio demandante cuestiona la existencia de una intromisi\u00f3n ileg\u00edtima de car\u00e1cter evidente en el derecho al honor de los recurridos por los comentarios publicados por terceros en el perfil de red del recurrente. La responsabilidad del titular de una cuenta por no proceder a eliminarlos de su perfil p\u00fablico, una vez conocidos, no puede ser excusada por falta de legitimaci\u00f3n, peligro de censura o dificultades de ponderaci\u00f3n, puesto que \u201cexiste un deber de diligencia reactiva<\/strong> y cuidado que le obliga, ejercitando su poder de control, a su borrado inmediato. Y si no act\u00faa y se desentiende, incumple ese deber, convirti\u00e9ndose en responsable de los da\u00f1os y perjuicios causados a t\u00edtulo de culpa por omisi\u00f3n derivada de dicha falta de diligencia y cuidado.\u201d (FJ 4\u00ba ep\u00edgrafe 2).<\/p>\n\n\n\n Hay que notar que el deber general de diligencia no se extiende en cualquier caso sino solo cuando por las circunstancias del caso quede demostrado que se conocen los insultos que se han vertido. En otras palabras, el titular de la cuenta no es objetivamente responsable de todo aquello que publiquen en ella terceros, sino de aquello que se demuestre que conoc\u00eda y hubiera podido borrar. Seg\u00fan el alto Tribunal \u201cla publicaci\u00f3n de los comentarios no fue algo puntual o que le pudiera pasar desapercibido, sino que tuvieron su aquiescencia o conformidad al responder a casi todos ellos, agradeciendo las intervenciones, e incluso llegando a bloquear y borrar los comentarios de signo distinto de un vecino que pidi\u00f3 sensatez y moderaci\u00f3n en el lenguaje\u201d (FJ 2\u00ba, ep\u00edgrafe 1.). Con ello, sin embargo, se produce la paradoja de que se sit\u00faa en una peor condici\u00f3n al titular diligente que conoce lo que pasa en su muro que al quien simplemente no se molesta en hacer el seguimiento.<\/p>\n\n\n\n La sentencia que comentamos coloca a los titulares de cuentas en Facebook en la posici\u00f3n an\u00e1loga a la de un editor de contenidos que analiza la STEDH de 16 de junio de 2015 (DELFI AS c. ESTONIA. Demanda n\u00ba 64569\/09<\/strong>), cuando, a nuestro entender, se trata de casos muy dispares. La importancia del asunto fallado por la jurisdicci\u00f3n europea se revela claramente en la remisi\u00f3n por la Secci\u00f3n primera TEDH a la Gran Sala para su resoluci\u00f3n, as\u00ed como en la inusual extensi\u00f3n de la sentencia y la existencia de varios votos particulares (tanto concurrente como disidentes). El TEDH en la sentencia considera que la sanci\u00f3n al editor no constituye una restricci\u00f3n desproporcionada a la libertad de expresi\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n En ese supuesto, Delfi es una empresa estonia propietaria de un portal de noticias de notable repercusi\u00f3n en el pa\u00eds. La p\u00e1gina permite, adem\u00e1s de la visualizaci\u00f3n del contenido, publicar comentarios y opiniones de los usuarios. Delfi advierte de la distinci\u00f3n entre contenido objetivo y comentarios, as\u00ed como de la existencia de un filtro autom\u00e1tico que elimina comentarios que contengan amenazas o insultos as\u00ed como aquellos que inciten a la hostilidad y violencia. Pese a ello, la empresa fue demandada y considerada responsable por la publicaci\u00f3n de un comentario que \u201cescap\u00f3\u201d a ese filtro.<\/p>\n\n\n\n A diferencia con nuestro caso, debe destacarse que se trata de un caso de una actividad profesional de difusi\u00f3n de noticias, que se ejerce con finalidad lucrativa. Ello hace que la exigencia de responsabilidad puede modularse de manera m\u00e1s intensa. Adem\u00e1s, tambi\u00e9n difiere del caso el razonamiento sobre el anonimato que impedir\u00eda saber la autoria de los comentarios. En el caso Delfi, el Tribunal tuvo en cuenta la poca efectividad de las medidas que permiten establecer la identidad de los autores de los comentarios, sumado a la falta de instrumentos puestos en marcha por la empresa demandante para el mismo fin con el fin de posibilitar que una v\u00edctima de un discurso de odio pueda presentar una demanda de manera efectiva contra los autores de los comentarios. (cfr. STEDH de 9 de noviembre de 2006 Krone Verlag GmbH & Co. KG c. Austria (n.\u00b0 4) (n.\u00b0 72331\/01) sobre la mejor posici\u00f3n financiera del medio de comunicaci\u00f3n)<\/p>\n\n\n\n Por todo ello se concluye que,\u201d teniendo en cuenta (\u2026) en particular la naturaleza extrema de los comentarios en cuesti\u00f3n, el hecho de que los comentarios se publicaron<\/p>\n\n\n\n en respuesta a un art\u00edculo publicado por la empresa demandante en su portal de noticias gestionado profesionalmente con fines comerciales, la insuficiencia de las medidas adoptadas por la empresa demandante para eliminar sin demora despu\u00e9s de la publicaci\u00f3n los comentarios equivalentes a la incitaci\u00f3n al discurso de odio y de la violencia, y para asegurar una perspectiva realista de que los autores de tales comentarios sean considerados responsables, y la moderada sanci\u00f3n impuesta a la empresa demandante, el Tribunal concluye que la imposici\u00f3n de responsabilidad por los tribunales nacionales a la empresa demandante se bas\u00f3 en fundamentos relevantes y suficientes, habida cuenta del margen de apreciaci\u00f3n concedido al Estado demandado. Por tanto, la medida no constituy\u00f3 una restricci\u00f3n desproporcionada del derecho de la empresa demandante a la libertad de expresi\u00f3n.\u201d<\/p>\n\n\n\n Extender, como hace nuestro TS tal responsabilidad al titular de un perfil de Facebook por los comentarios de terceros supone colocarle en una posici\u00f3n de arriesgada autocensura respecto de los potenciales ofendidos. Adem\u00e1s de la discutible responsabilidad por conductas de terceros, en el caso, no se acredita que los demandantes entablaran acci\u00f3n alguna contra los autores de los comentarios insultantes ni siquiera que comunicaran a la red social la existencia de unos contenidos atentatorios contra su honor y dignidad. Lisa y llanamente, el iter procesal se dirigi\u00f3 directamente contra el titular. La relevante cuesti\u00f3n aparece al final de la sentencia donde el TS se lamenta de no haberse planteado \u201csiquiera una concurrencia de culpas\u201d y ahora pretender una reducci\u00f3n de la indemnizaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n\n\n\n La construcci\u00f3n de esta especie de \u201cculpa por omisi\u00f3n del deber de diligencia reactiva\u201d choca con otros mecanismos que s\u00ed responsabilizan a las plataformas que alojen contenidos cargados por terceros que puedan vulnerar los derechos de propiedad intelectual de los autores o creadores. El ejemplo puede ser el de una red de intercambio donde los usuarios \u201csuben\u201d copias pirata de m\u00fasica o libros. En la Directiva 2019\/790 del Parlamento europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado \u00fanico digital (art. 17.4.) se prev\u00e9 que los prestadores de servicios que permitan compartir contenidos en l\u00ednea ser\u00e1n responsables de los actos no autorizados de comunicaci\u00f3n al p\u00fablico, incluida la puesta a disposici\u00f3n de este, de obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor, a menos que demuestren que: \u201c(apartado c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificaci\u00f3n suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web. Es decir, la imputaci\u00f3n de responsabilidad por actos de terceros solo se prev\u00e9 cuando se produce la reclamaci\u00f3n y el conocimiento previo por parte de la plataforma. No hay, sin embargo, un deber general de vigilancia, ni una obligaci\u00f3n de reacci\u00f3n sin conocer la queja del titular del derecho. La STS que hemos presentado, sin duda, cruza esa frontera sin una justificaci\u00f3n expl\u00edcita de la diferencia entre quien puede ver defraudados sus derechos de propiedad intelectual y quien ve vulnerado su derecho al honor por comentarios eventualmente ofensivos e insultantes.<\/p>\n\n\n\n