{"id":1278,"date":"2023-03-03T19:05:15","date_gmt":"2023-03-03T17:05:15","guid":{"rendered":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/?p=1278"},"modified":"2023-03-03T19:05:15","modified_gmt":"2023-03-03T17:05:15","slug":"imputacion-del-ilicito-antitrust-y-prueba-de-los-efectos-del-abuso-de-posicion-de-dominio-unilever-italia-mkt","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/2023\/03\/03\/imputacion-del-ilicito-antitrust-y-prueba-de-los-efectos-del-abuso-de-posicion-de-dominio-unilever-italia-mkt\/","title":{"rendered":"Imputaci\u00f3n del il\u00edcito antitrust y prueba de los efectos del abuso de posici\u00f3n de dominio: Unilever Italia Mkt."},"content":{"rendered":"\n

1. Las grandes empresas, y sus abogados, deben estar frot\u00e1ndose las manos con la sentencia Unilever<\/em><\/a> pues, entre otros particulares, confirma que la Comisi\u00f3n deber\u00e1 probar los efectos perniciosos del abuso de la posici\u00f3n de dominio. Confirma as\u00ed la evoluci\u00f3n al more economic approach<\/em> que empez\u00f3 con las Orientaciones sobre las prioridades de control de la comisi\u00f3n en su aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes <\/em>(2009\/C 45\/02)<\/a> y que niega que existan conductas que sean por s\u00ed mismas abusivas.<\/p>\n\n\n\n

El Tribunal de Justicia est\u00e1 respondiendo a dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Consiglio di Stato<\/em> italiano a ra\u00edz del litigio entre Unilever Italia Mkt. Operations Srl y la Autorit\u00e0 Garante della Concorrenza e del Mercato<\/em>. La \u00faltima impuso una sanci\u00f3n a la primera por abusar de su posici\u00f3n de dominio en el mercado italiano de distribuci\u00f3n de helados en envases individuales. El il\u00edcito consist\u00eda en imponer cl\u00e1usulas de exclusividad a los revendedores, de modo que solo pod\u00edan adquirir los productos en cuesti\u00f3n al fabricante. Aunque eran los distribuidores quienes concertaban los contratos con los minoristas, la autoridad italiana imput\u00f3 el il\u00edcito concurrencial a Unilever al considerar que formaba una \u00fanica entidad econ\u00f3mica con los primeros. La empresa sancionada recurri\u00f3 ante el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio<\/em>, que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n. Posteriormente present\u00f3 recurso de apelaci\u00f3n ante el Consiglio di Stato<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

2. La primera cuesti\u00f3n prejudicial versa sobre la responsabilidad de Unilever. El \u00f3rgano solicitante desea saber en qu\u00e9 condiciones los actos de un operador econ\u00f3mico formalmente independiente pueden imputarse a otro. En particular, pregunta si la \u201ccoordinaci\u00f3n contractual\u201d entre un productor y varios distribuidores jur\u00eddicamente aut\u00f3nomos fundamenta la imputaci\u00f3n o es necesario que el primero pueda ejercer una influencia determinante en las decisiones comerciales, financieras e industriales de los distribuidores.<\/p>\n\n\n\n

La autoridad judicial europea empieza explicando que la coordinaci\u00f3n contractual es, en principio, un acuerdo colusorio que se rige por el art. 101 TFUE. Ahora bien, es posible que los actos y omisiones de unos distribuidores puedan imputarse al fabricante con el que contratan y que est\u00e1 en una posici\u00f3n de dominio. Acude a la responsabilidad especial que detentan los dominantes, que consiste en impedir que su comportamiento elimine la competencia efectiva existente en el mercado. Esta responsabilidad se extiende a las empresas en las que ha delegado su actividad y que est\u00e1n obligadas a ejecutar sus instrucciones. As\u00ed sucede cuando el fabricante decide unilateralmente los comportamientos il\u00edcitos, mas delega su ejecuci\u00f3n en los distribuidores, que se convierten en un instrumento de su pol\u00edtica comercial. Se produce esta situaci\u00f3n cuando el fabricante elabora los contratos tipo, que contienen cl\u00e1usulas de exclusividad, que los distribuidores hacen firmar a los operadores de puntos de venta sin poder modificarlos.<\/p>\n\n\n\n

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<\/p>En el p\u00e1rrafo 29 puede leerse: “\u2026tal obligaci\u00f3n [responsabilidad especial que tienen las empresas en posici\u00f3n de dominio] tiene por objeto prevenir no solo las distorsiones de la competencia ocasionadas directamente por el comportamiento de la empresa en posici\u00f3n dominante, sino tambi\u00e9n las derivadas de comportamientos cuya ejecuci\u00f3n haya sido delegada por dicha empresa en entidades jur\u00eddicas independientes, obligadas a ejecutar sus instrucciones. As\u00ed, cuando el comportamiento reprochado a la empresa en posici\u00f3n dominante se lleva a cabo materialmente a trav\u00e9s de un intermediario que forma parte de una red de distribuci\u00f3n, dicho comportamiento puede imputarse a esa empresa si resulta que ha sido adoptado conforme a las instrucciones espec\u00edficas dadas por esta y, por tanto, en virtud de la aplicaci\u00f3n de una pol\u00edtica decidida unilateralmente por esa empresa y a la que los distribuidores afectados estaban obligados a atenerse.\u201d<\/cite><\/blockquote>\n\n\n\n

3. La segunda cuesti\u00f3n prejudicial guarda relaci\u00f3n con el discutido tema de los efectos del abuso. Se pregunta al Tribunal si la autoridad de la competencia debe demostrar que las cl\u00e1usulas de exclusividad tienen como resultado excluir del mercado a competidores tan eficientes como la empresa en posici\u00f3n dominante y si est\u00e1 obligada a valorar el an\u00e1lisis econ\u00f3mico presentado por la afectada -en particular, cuando se basa en el criterio del \u201ccompetidor igualmente eficiente\u201d-.<\/p>\n\n\n\n

Antes que nada, el TJUE recuerda que el art\u00edculo 102 persigue una competencia basada en el m\u00e9rito, de modo que no proh\u00edbe que una empresa adquiera una posici\u00f3n de dominio o la mantenga si ofrece mejores productos o m\u00e1s econ\u00f3micos. Esta norma protege la competencia y no a los competidores menos eficientes; en otras palabras, no permite que la dominante impida o restrinja el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado interior (p\u00e1rrs. 37 y 38). A continuaci\u00f3n explica que el abuso puede probarse demostrando que el comportamiento analizado produce efectos de exclusi\u00f3n de competidores igual de eficientes, gravando la carga de la prueba sobre la autoridad (p\u00e1rr. 39 f. Ahora bien, recupera la doctrina que defendi\u00f3 en Servizio Elettrico Nazionale<\/em><\/a>: no es necesario acreditar que la conducta en cuesti\u00f3n produce efectos contrarios a la competencia; basta con demostrar que tiene la capacidad de restringirla. Esta prueba debe basarse en evidencias tangibles que acrediten la capacidad efectiva de la pr\u00e1ctica en cuesti\u00f3n de producir esos efectos; sin que sean suficientes meras hip\u00f3tesis. Y aunque puede basarse en las ciencias econ\u00f3micas, \u00e9stas pueden no ser suficientes. Por otra parte, la intenci\u00f3n contraria a la competencia constituye un indicio de la naturaleza y de los objetivos perseguidos. Pero no puede exigirse su prueba ni es suficiente, por s\u00ed sola, para probar la existencia del abuso de posici\u00f3n dominante.<\/p>\n\n\n\n

En relaci\u00f3n al litigio que origina la cuesti\u00f3n prejudicial, reconoce que en Hoffmann-La Roche \/ Comisi\u00f3n<\/em><\/a> afirm\u00f3 que las cl\u00e1usulas de exclusividad y los descuentos por fidelidad constitu\u00edan un abuso de posici\u00f3n de dominio \u201cpor su propia naturaleza\u201d. Sin embargo, en Intel \/ Comisi\u00f3n<\/em><\/a> matiz\u00f3 esa ex\u00e9gesis: si la empresa sancionada aporta pruebas de que no tuvo capacidad de restringir la competencia, la autoridad est\u00e1 obligada a demostrar la existencia de una estrategia destinada a expulsar del mercado a competidores tan eficientes como la dominante. Adem\u00e1s, deber\u00e1 sopesar tambi\u00e9n las posibles eficiencias y justificaciones de la conducta examinada. Trae a colaci\u00f3n el derecho a ser o\u00eddo, que obliga a prestar toda la atenci\u00f3n necesaria a las observaciones formuladas por la dominante y a examinar \u201cminuciosa e imparcialmente\u201d todos los datos pertinentes al asunto y, en particular, las pruebas practicadas.<\/p>\n\n\n\n

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<\/p>\u201cDe ello se deduce que, por una parte, cuando una autoridad de competencia sospecha que una empresa ha infringido el art\u00edculo 102\u00a0TFUE al hacer uso de cl\u00e1usulas de exclusividad y esta \u00faltima impugne, durante el procedimiento, la capacidad concreta de dichas cl\u00e1usulas para excluir del mercado a competidores igualmente eficaces, aportando pruebas, dicha autoridad debe asegurarse, en la fase de la caracterizaci\u00f3n de la infracci\u00f3n, de que esas cl\u00e1usulas ten\u00edan, en las circunstancias del caso de autos, la capacidad efectiva de excluir del mercado a competidores tan eficientes como esa empresa.\u201d (p\u00e1rr. 52)<\/cite><\/blockquote>\n\n\n\n

4. Como no pod\u00eda ser de otro modo, el TJUE tambi\u00e9n se pronuncia sobre el criterio del competidor igualmente eficiente (AEC test<\/em>). Empieza rebajando su importancia al afirmar que es un criterio m\u00e1s para valorar si la pr\u00e1ctica en cuesti\u00f3n puede expulsar del mercado a rivales que son al menos tan eficientes como la empresa investigada y que puede ser inadecuado respecto de conductas no relacionadas con el precio o cuando el mercado est\u00e1 protegido por barreras de acceso elevadas. De ah\u00ed que, en principio, no exista obligaci\u00f3n de utilizarlo. Sin embargo, el Tribunal rechaza que puede excluirse, ni siquiera respecto de pr\u00e1cticas no relacionadas con el precio. \u201cEn efecto, un criterio de este tipo puede resultar \u00fatil siempre que puedan cuantificarse las consecuencias de la pr\u00e1ctica en cuesti\u00f3n\u201d (p\u00e1rrafo 59). Es m\u00e1s, si una empresa sospechosa de abusar de su posici\u00f3n de dominio facilita a una autoridad de la competencia un an\u00e1lisis basado en el criterio del competidor igualmente eficiente, la citada autoridad no puede descartarlo sin examinar siquiera su valor y fuerza. Confirma as\u00ed la interpretaci\u00f3n mantenida por el TJUE y por el TG en las sentencias Intel<\/em><\/a> y Google Android<\/em><\/a>, respectivamente.<\/p>\n\n\n\n

Consecuentemente, responde a la segunda cuesti\u00f3n prejudicial del modo siguiente: \u201c\u2026 el art\u00edculo 102 TFUE debe interpretarse en el sentido de que, cuando los contratos de distribuci\u00f3n contienen cl\u00e1usulas de exclusividad, una autoridad de competencia est\u00e1 obligada, en principio, para declarar la existencia de un abuso de posici\u00f3n dominante, a acreditar, a la luz de todas las circunstancias pertinentes y teniendo en cuenta, en particular, los an\u00e1lisis econ\u00f3micos que, en su caso, aporte la empresa en posici\u00f3n dominante en cuanto a la falta de capacidad de los comportamientos en cuesti\u00f3n para excluir del mercado a los competidores igual de eficientes que ella, que dichas cl\u00e1usulas tienen la capacidad de restringir la competencia. El recurso al criterio del competidor igualmente eficiente tiene car\u00e1cter facultativo. No obstante, si la empresa afectada presenta los resultados de aplicar tal criterio durante el procedimiento administrativo, la autoridad de competencia est\u00e1 obligada a examinar su valor probatorio.\u201d<\/p>\n\n\n

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https:\/\/www.unilever.com\/news\/press-and-media\/press-releases\/2019\/unilevers-purpose-led-brands-outperform\/<\/a><\/figcaption><\/figure>\n<\/div>\n\n\n

5. La sentencia de 19 de enero de 2023 no es revolucionar\u00eda, pues se limita a confirmar algunas tendencias de la doctrina del Tribunal de Justicia. Sin embargo, s\u00ed resulta interesante. El aspecto m\u00e1s novedoso reside en la imputaci\u00f3n de los il\u00edcitos anticoncurrenciales. Contin\u00faa exigiendo la dependencia del autor del comportamiento respecto de la empresa responsable. Pero en esta ocasi\u00f3n no se trata de una dependencia estructural matriz-filial, sino contractual. El Tribunal admite la coordinaci\u00f3n contractual como criterio de imputaci\u00f3n de los actos de los distribuidores al fabricante.<\/p>\n\n\n\n

En cuanto a la necesidad de probar los efectos perniciosos de la conducta de la dominante, el Tribunal no afirma expresamente que no existan pr\u00e1cticas per se<\/em> abusivas, pero se deduce de sus palabras. Sobre todo cuando se adhiere al cambio que introduce la sentencia Intel<\/em> respecto de Hoffmann-La Roche<\/em>. A mi modesto entender, deber\u00eda repensarse esta mutaci\u00f3n pues dificulta la defensa de la competencia. Puede resultar excesivamente arduo probar que una empresa \u201csuperdominante\u201d, por usar la terminolog\u00eda del Tribunal General en la sentencia Google Android<\/a><\/em>, ha abusado de su poder; especialmente si no se exige un gran rigor respecto de las pruebas que \u00e9sta debe aportar para justificar su comportamiento y obligar a probar que perjudic\u00f3 la competencia efectiva en el mercado (v\u00e9ase la cr\u00edtica de Aitor Zurimendi aqu\u00ed<\/a>). Entre otras razones, cabe recordar que los recursos de las autoridades de la competencia, incluida la europea, son finitos y no pueden compararse con los de los grandes emporios empresariales. De ah\u00ed que deber\u00eda plantearse la posibilidad de calificar determinadas pr\u00e1cticas como abusivas por si mismas, sin necesidad de probar sus efectos. Por ejemplo, las que conforman las obligaciones que se imponen a los guardianes de acceso en el Reglamento de Mercados Digitales<\/a>. <\/p>\n\n\n\n

Por \u00faltimo, el Tribunal mantiene su posici\u00f3n respecto del criterio del competidor igualmente eficiente. Aunque no es imprescindible, la Comisi\u00f3n debe valorarlo si la dominante alega que demuestra que no abusado de su posici\u00f3n de dominio. Y recordemos que \u00faltimamente ha constituido el tal\u00f3n de Aquiles de la autoridad europea de la competencia y del Tribunal General.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

1. Las grandes empresas, y sus abogados, deben estar frot\u00e1ndose las manos con la sentencia Unilever pues, entre otros particulares, confirma que la Comisi\u00f3n deber\u00e1 probar los efectos perniciosos del abuso de la posici\u00f3n de dominio. Confirma as\u00ed la evoluci\u00f3n al more economic approach que empez\u00f3 con las Orientaciones sobre las prioridades de control de […]<\/p>\n","protected":false},"author":133,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[2],"tags":[21,506,507],"class_list":["post-1278","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-competencia-y-propiedad-industrial","tag-abuso-de-posicion-de-dominio","tag-aec-test","tag-efectos-contrarios-a-la-competencia"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1278","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/133"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=1278"}],"version-history":[{"count":3,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1278\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":1282,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/1278\/revisions\/1282"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=1278"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=1278"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=1278"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}