1. Introducci\u00f3n<\/b><\/p>\n
\u201cLeg\u00edtima Defensa\u201d (The Rainmaker<\/i>) es una pel\u00edcula de tribunales basada en la novela de John Grisham. Matt Damon encarna a un abogado reci\u00e9n licenciado que, con la ayuda de Danny de Vito, demanda a una gran compa\u00f1\u00eda de seguros que no quiere honrar el contrato que ha hecho con una familia pobre, cuyo hijo enfermo de leucemia se halla en estado terminal. Como era de esperar, ganan y el juez condena a la aseguradora a pagar una indemnizaci\u00f3n multimillonaria. Pero al final la pel\u00edcula da un giro extraordinario: la compa\u00f1\u00eda se declara en bancarrota con lo que se desvanecen las posibilidades de cobrar. Pues bien, una cosa similar puede pasar en el caso Marsans.<\/p>\n
Como todos recordaran, Viajes Marsans, SA era una sociedad que se dedicaba a vender paquetes tur\u00edsticos. Formaba parte de un grupo de empresas dirigido por Gerardo D\u00edaz Ferr\u00e1n, antiguo propietario de la patronal CEOE, entre otros. A mediados de 2010, el Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 12 de Madrid la declar\u00f3 en concurso necesario de acreedores y pocos meses despu\u00e9s ordenaba su liquidaci\u00f3n. A mediados de junio del presente a\u00f1o, el juez ha condenado a Gerardo D\u00edaz Ferr\u00e1n, a la herencia yacente de Gonzalo Pascual Arias y a Posibilitum Business, SL a cubrir el d\u00e9ficit patrimonial de Viajes Marsans, SA al calificar el concurso como culpable y considerarles responsables. Pero esta condena puede quedar en agua de borrajas pues, aparentemente, los condenados carecen de bienes.<\/p>\n
2. Calificaci\u00f3n del concurso<\/b><\/p>\n
El titular del Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 12 de Madrid califica el concurso como culpable. Considera que concurren los requisitos esenciales al efecto; es decir, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes, un carga de antijuridicidad elevada y la relaci\u00f3n causal de los dos primeros con la generaci\u00f3n o agravaci\u00f3n del estado de insolvencia. Explica que recurre a las presunciones de los arts. 164.2 y 165 para fundamentar la calificaci\u00f3n. Respecto de las primeras cabe recordar que tienen car\u00e1cter absoluto, en el sentido que no admiten prueba en contrario, y que su prueba determina que el concurso sea considerado culpable.<\/p>\n
En primer lugar afirma que concurre la primera presunci\u00f3n del art. 164.2: irregularidad contable. Considera que no se han respetado tres principios b\u00e1sicos en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008\/2009: prudencia valorativa, contabilidad ordenada e imagen fiel del patrimonio, de la situaci\u00f3n financiera y de los resultados. La consecuencia es la desinformaci\u00f3n sobre la contabilidad de la sociedad, que es el aspecto recriminable. El juez pone el acento en dos circunstancias. De un lado, la falta de aprovisionamiento adecuado de las deudas de Teinver, SL y Air Comet, SA respecto de Viajes Marsans, SA. De otro, la ocultaci\u00f3n de informaci\u00f3n a los auditores, quienes denegaron su opini\u00f3n al estimar que no pod\u00edan asegurar que hubieran cotejado toda la informaci\u00f3n relevante de las cuentas anuales de 2008\/09.<\/p>\n
Tambi\u00e9n concurre la segunda presunci\u00f3n del art. 164.2: inexactitud grave o falsificaci\u00f3n de los documentos que el deudor present\u00f3 durante la tramitaci\u00f3n del procedimiento. El juez se refiere espec\u00edficamente a un activo artificialmente hinchado: \u201c\u2026ya que el inventario aportado lo valora en 40.872.435,27 euros, mientras que en la solicitud de liquidaci\u00f3n anticipada presentada por la propia concursada \u00e9ste se valor\u00f3 en 12.133.810,51 euros, s\u00f3lo cuatro meses despu\u00e9s\u201d. A nuestro modesto entender esa inexactitud cumple los dos presupuestos que el precepto requiere. Por un lado, no permite conocer la realidad de la situaci\u00f3n patrimonial y financiera del deudor. Por otro, es suficientemente grave pues distorsiona la imagen leal de la coyuntura econ\u00f3mica del concursado.<\/p>\n
En tercer lugar, imputa a los responsables un alzamiento parcial de bienes. Considera acreditado que hubo una salida fraudulenta de elementos del activo del concursado durante los dos a\u00f1os anteriores a la declaraci\u00f3n de concurso. Subraya dos hechos. El primero es la salida de fondos de Viajes Marsans, SA en direcci\u00f3n a otras entidades del grupo (Teinver, SL y Air Comet, SA) sin que existieran garant\u00edas suficientes de su devoluci\u00f3n. El segundo es la alta de D\u00edaz Ferr\u00e1n y Pascual Arias como trabajadores de la sociedad con unos salarios elevados (20.555,21 euros\/mensuales), a los que acompa\u00f1aban anticipos (360.000,- euros) que no se conced\u00edan a los dem\u00e1s empleados de la compa\u00f1\u00eda. Y lo mismo sucedi\u00f3 con Posibilitum Business, SL (salarios de 1,5 millones de euros). En cuarto lugar, el juez del concurso considera acreditado que se realizaron actos para simular una situaci\u00f3n patrimonial ficticia. Es decir, concurre la presunci\u00f3n prevista en el n\u00famero 6.1 del art. 164.2<\/p>\n
Adem\u00e1s el titular del Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 12 de Madrid a\u00f1ade el retraso negligente en la solicitud de concurso. Recuerda que Viajes Marsans, SA s\u00f3lo present\u00f3 la petici\u00f3n el 9.6.2010, despu\u00e9s de que diversos acreedores hubieran formulado la solicitud de concurso necesario. A su entender ya exist\u00eda una situaci\u00f3n de insolvencia en 2009 pues \u201c\u2026 a fecha de 28 de febrero de 2009, el grueso del activo de VIAJES MARSANS, S.A. lo constituyera los 189.578.911,50 euros adeudados por TEINVER, S.L. y los 1.725.484,98 euros adeudados por AIR COMET, S.A.\u201d Por lo tanto, se deb\u00eda haber detectado la situaci\u00f3n de crisis al formular las cuentas anuales en el ejercicio 2008\/09 o incluso a finales de 2008 cuando Teinver, SL deb\u00eda haberlas elaborado. Otorga un especial significado a la decisi\u00f3n de la IATA de retirar los documentos de tr\u00e1fico a\u00e9reo est\u00e1ndar y las placas de identificaci\u00f3n de transportistas a Air Comet a principios de 2010, adem\u00e1s de cortar la posibilidad de emitir billetes. Y tambi\u00e9n presta atenci\u00f3n al gran n\u00famero de procedimientos entablados contra Viajes Marsans por consumidores.<\/p>\n
Interesa se\u00f1alar que el art. 164.2 no establece presunci\u00f3n alguna relacionada con el retraso en la solicitud del concurso. Por lo tanto, hay que interpretar que lo que est\u00e1 haciendo el juez en este caso es aplicar la norma general del art. 164.1 LC. Considera que la demora del deudor evidencia el dolo o culpa grave de sus administradores en la agravaci\u00f3n del concurso.<\/p>\n
Por \u00faltimo, el juez del concurso aplica la presunci\u00f3n del segundo n\u00famero del art. 165 puesto que los administradores de Viajes Marsans, SA no colaboraron con \u00e9l ni con la administraci\u00f3n concursal como es preceptivo. Al respecto se plantea el problema de la naturaleza jur\u00eddica de la presunci\u00f3n. Caben dos posibilidades. La primera es que la prueba de los hechos del art. 165 constituye una presunci\u00f3n relativa de culpabilidad del concurso. En la sentencia se afirma que es la interpretaci\u00f3n que ha mantenido la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en las sentencias de 29.11.2007, 21.2.2008, 16.9.2008 y 6.4.2011. La segunda posibilidad es ce\u00f1ir la presunci\u00f3n al dolo o culpa de los responsables, de modo que ser\u00eda necesario demostrar adem\u00e1s los restantes elementos de la calificaci\u00f3n -en particular, la relaci\u00f3n de causalidad con la generaci\u00f3n o agravamiento de la insolvencia-. Es la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en las sentencias de 17.11.2011, 20.5.2012 y 21.6.2012 y tambi\u00e9n la que acoge el Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 12 de Madrid en la sentencia comentada.<\/p>\n
3. Atribuci\u00f3n de responsabilidad<\/b><\/p>\n
Calificado el concurso como culpable, el juez imputa la responsabilidad esencialmente a los administradores de la sociedad concursada; es decir, a Gerardo D\u00edaz Ferr\u00e1n, Gonzalo Pascual Arias y Posibilitum Business SL. \u00a0La raz\u00f3n es que fueron ellos los que determinaron la voluntad del deudor y su dolo o culpa lata agrav\u00f3 el concurso. Se trata de la cuesti\u00f3n m\u00e1s delicada pues los dos primeros s\u00f3lo accedieron a la gesti\u00f3n en diciembre de 2009, fecha en la que seg\u00fan el juez ya exist\u00eda situaci\u00f3n de insolvencia. En cuanto al \u00faltimo condenado, nunca fue nombrado formalmente administrador de Viajes Marsans, SA.<\/p>\n
La sentencia fundamenta la imputaci\u00f3n de la responsabilidad de Gerardo D\u00edaz Ferr\u00e1n y Gonzalo Pascual Arias en que eran los administradores de la concursada en el momento en que se formularon las cuentas anuales que deb\u00eda haber evidenciado la situaci\u00f3n de insolvencia (el 28.10.2009) y, consecuentemente, a ellos es debida la demora en la presentaci\u00f3n de la solicitud de concurso.<\/p>\n
Sin embargo, la sucesi\u00f3n de cambios en la gesti\u00f3n de Viajes Marsans, SA que la sentencia relata genera dudas sobre la imputaci\u00f3n de la responsabilidad. En efecto, hasta el 16.11.2009 el consejo de administraci\u00f3n estaba formado por Don Emilio Novela Berl\u00edn, Don Jos\u00e9\u00a0 F\u00e9lix de la Rivera Garc\u00eda, Don Juan Carlos de Borb\u00f3n Dos Sicilias y de Borb\u00f3n-Infante de Espa\u00f1a. En una junta general extraordinaria y universal de accionistas celebrada en esa fecha se acept\u00f3 su dimisi\u00f3n y se nombr\u00f3 a Gonzalo Pascual Arias, como presidente, a Inversiones Gurdisan, SL (representada por Gerardo D\u00edaz Ferr\u00e1n), como vicepresidente, y Gerardo D\u00edaz Santamar\u00eda e Ignacio Pascual de la Riva como vocales. Un mes y una semana m\u00e1s tarde se produce un nuevo cambio en la gesti\u00f3n. En otra junta general extraordinaria y universal de 21.12.2009 se acepta la dimisi\u00f3n de los administradores, se modifica la estructura del \u00f3rgano de direcci\u00f3n y representaci\u00f3n, sustituyendo el consejo por dos administradores solidarios, y se nombra a Gerardo D\u00edaz Ferr\u00e1n y Gonzalo Pascual Arias.<\/p>\n
A nuestro modesto entender, el juez del concurso deber\u00eda haber determinado qu\u00e9 administradores, liquidadores o apoderados de Viajes Marsans realizaron actos u omisiones que generaron o agravaron la situaci\u00f3n de insolvencia. No creemos suficiente el mero dato formal de ocupar la administraci\u00f3n en el momento de formulaci\u00f3n de las cuentas anuales o de la presentaci\u00f3n del concurso. La Ley exige ir m\u00e1s all\u00e1, pues ordena al juez identificar a las personas afectadas por la calificaci\u00f3n de culpabilidad as\u00ed como a sus c\u00f3mplices (art. 172). En el caso del concursado persona jur\u00eddica se refiere espec\u00edficamente a los administradores, liquidadores y apoderados generales dentro de los da\u00f1os anteriores a la fecha de declaraci\u00f3n de concurso.<\/p>\n
La atribuci\u00f3n de responsabilidad a Posibilitum Business, SL se basa en su condici\u00f3n administraci\u00f3n de hecho de Viajes Marsans, SA. El juez subraya que desde que adquiri\u00f3 la totalidad de las acciones de la concursada (9.6.2010) la sociedad de \u00c1ngel de Cabo pas\u00f3 a gestionarla. Destaca que Posibilitum Business, SL era el titular de la totalidad de acciones de Teinver, SL, que a su vez era el propietario de las acciones de Viajes Marsans, SA. Considera igualmente relevante el hecho de que se modific\u00f3 la direcci\u00f3n de esta \u00faltima desde que Posibilitum Business, SL devino el accionista de Teinver, SL. Y, por \u00faltimo, argumenta que desde el primer momento los interlocutores de la administraci\u00f3n concursal fueran personas contratadas por ella. Por esa raz\u00f3n le califica como administrador de hecho y le considera responsable.<\/p>\n
4. Condena<\/b><\/p>\n
El titular del Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 12 de Madrid recuerda que la Ley Concursal no prev\u00e9 criterio alguno para la cuantificaci\u00f3n de la condena, as\u00ed que decide prestar atenci\u00f3n a la conducta individual de los responsables al considerarla como uno de los criterios m\u00e1s razonables. Este criterio es acorde con la tesis mayoritaria de nuestra doctrina que atribuye car\u00e1cter punitivo a la responsabilidad concursal. Su aplicaci\u00f3n conduce al juez a afirmar la responsabilidad integral de Gerardo D\u00edaz Ferr\u00e1n y Gonzalo Pascual Arias al serles predicables la totalidad de las causas que llevan a la calificaci\u00f3n del concurso como culpable. En cambio, la de Posibilitum Business, SL es parcial pues s\u00f3lo particip\u00f3 en algunas de esas conductas. No obstante, su actuaci\u00f3n reviste especial gravedad tanto por las circunstancias como por el volumen de afectados.<\/p>\n
Consecuentemente, condena a los tres a hacerse cargo del d\u00e9ficit patrimonial de Viajes Marsans, SA, si bien en el caso de Posibilitum Business, SL en un 40%. Seg\u00fan un informe provisional de diciembre de 2010, la deuda ser\u00eda de 307.893,632,13 euros. En segundo lugar, los tres pierden cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa. Por \u00faltimo, inhabilita a Gerardo D\u00edaz Ferr\u00e1n durante un periodo de 15 a\u00f1os; el m\u00e1ximo que la ley permite. No establece ninguna medida similar para Gonzalo Pascual Arias debido a su fallecimiento ni tampoco para Posibilitum Business, SL.<\/p>\n
5. \u00bfEficacia de la condena?<\/b><\/p>\n
La efectividad de la condena suscita dudas; en particular, parece improbable que los acreedores puedan recuperar alguna parte de las cantidades que se les deben y que no han sido satisfechas. La raz\u00f3n es que ser\u00e1 muy dif\u00edcil encontrar bienes y dinero suficiente en el patrimonio de los responsables. Gonzalo Pascual Arias falleci\u00f3 a finales de junio de 2012 y sus herederos no han aceptado la herencia, por lo que es probable que los activos que formalmente contiene sean demasiado cuantiosos o, al menos, que cubran las deudas existentes. Tampoco parece que el antiguo presidente de la CEOE disponga de gran patrimonio. El 22 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 5 de Madrid lo declar\u00f3 en concurso de acreedores y en el Auto explic\u00f3 que, aparentemente, s\u00f3lo aparec\u00eda un bien en su patrimonio. Se trataba de su vivienda habitual, sobre la cual gravaba una hipoteca y diversas anotaciones preventivas de embargo. En cuanto a Posibilitum Business, SL, no tenemos noticia de su patrimonio, pero la informaci\u00f3n que se ha publicado de ella no es que permita albergar demasiadas expectativas. As\u00ed sucede con su tipo societario. Segundo, su objeto social es el comercio al por menor de flores, plantas, semillas, fertilizantes y animales ex\u00f3ticos. Y tercero, durante el desarrollo de la pieza de calificaci\u00f3n la abogada de esta sociedad afirm\u00f3 que carec\u00eda de trabajadores, seg\u00fan la prensa<\/a>. La \u00fanica esperanza que queda es confiar en el buen hacer de los jueces que buscan bienes de Gerardo D\u00edaz Ferr\u00e1n, Gonzalo Pascual Arias y \u00c1ngel de Cabo, el \u201cpropietario\u201d de Posibilitum Business, SL en el extranjero, seg\u00fan informaba El Pa\u00eds<\/i><\/a> el 28 de junio pasado. Esperemos que tengan suerte, por el bien de los acreedores y de la imagen de la Justicia.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" 1. Introducci\u00f3n \u201cLeg\u00edtima Defensa\u201d (The Rainmaker) es una pel\u00edcula de tribunales basada en la novela de John Grisham. Matt Damon encarna a un abogado reci\u00e9n licenciado que, con la ayuda de Danny de Vito, demanda a una gran compa\u00f1\u00eda de seguros que no quiere honrar el contrato que ha hecho con una familia pobre, cuyo […]<\/p>\n","protected":false},"author":133,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[4],"tags":[86,128,398],"class_list":["post-268","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-derecho-concursal","tag-calificacion","tag-concurso","tag-responsabilidad"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/268","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/133"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=268"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/268\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=268"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=268"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=268"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}