1. A mediados de noviembre de 2014 el Tribunal Supremo dictaba dos sentencias que pon\u00edan fin al litigio entre Iberdrola y ACS. Como es sabido, la controversia se inici\u00f3 en la junta general de la primera que tuvo lugar el 26.5.2010. A ella asisti\u00f3 el 82,34% del capital social, el 28,97% presente y el 53,38% representado. Entre el primero se hallaba Residencial Monte Carmelo SA, que detentaba un 6,194% del capital social. Esta sociedad pertenece al grupo empresarial de ACS, que pose\u00eda el 19,026% del capital social de la el\u00e9ctrica en la fecha de la junta. Residencial Monte Carmelo nombr\u00f3 un consejero y su suplente en virtud del sistema de representaci\u00f3n proporcional. Acto seguido, en la misma junta y antes que los designados aceptaran el nombramiento, fueron cesados con el argumento de que ACS compet\u00eda con Iberdrola. Adem\u00e1s se redujo el n\u00famero de miembros del Consejo de 15 a 14, con lo que se imped\u00eda que la constructora pudiera acudir de nuevo al expediente de la representaci\u00f3n proporcional con el porcentaje del capital social que en aquel momento ten\u00eda. Residencial Monte Carmelo interpuso una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 1 de Bilbao que fue desestimada en sentencia de 411\/2010, de 26.1.2011. La Audiencia Provincial (sentencia 22\/2012, de 20.1.2012) y el Tribunal Supremo (sentencia 609\/2014, de 11.11.2014) confirmaron el fallo de la primera instancia.<\/p>\n
La batalla entre las dos mercantiles se reprodujo una a\u00f1o m\u00e1s tarde cuando en la junta de 27.5.2011 se aprob\u00f3 la modificaci\u00f3n de los estatutos de Iberdrola en materia de derecho de informaci\u00f3n, facultades del presidente de la junta respecto de la suspensi\u00f3n o limitaci\u00f3n del derecho de voto, prohibici\u00f3n de la cesi\u00f3n onerosa del derecho de voto y prohibici\u00f3n de su ejercicio en caso de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 2 de Bilbao la desestim\u00f3 en la sentencia 5\/2012, de 10.1.2012. Pero la Audiencia Provincial de Bizkazia estim\u00f3 en parte el recurso de apelaci\u00f3n (sentencia 2974\/2012, de 28.12.2012) y lo mismo hizo el Tribunal Supremo (sentencia 608\/2014, de 12.11.2014) en casaci\u00f3n. Referimos los temas m\u00e1s significativos de estos dos procesos.<\/p>\n
2. El primero de ellos es el cese de los miembros del consejo de administraci\u00f3n nombrados mediante el sistema de representaci\u00f3n proporcional por un competidor. Plantea varias cuestiones, la primera de las cuales es si, en el caso concreto, estaba justificado. Las tres instancias judiciales respondieron afirmativamente en base al art. 132.2 LSA (actual art. 224.2 LSC). La raz\u00f3n es que la prueba pericial evidenci\u00f3 que Iberdrola y ACS eran competidores en los sectores de energ\u00edas renovables e ingenier\u00eda industrial; sectores estrat\u00e9gicos para la primera. Adem\u00e1s, manten\u00edan intereses econ\u00f3micos contrapuestos en otras \u00e1reas de negocio; en particular, en el desarrollo del coche el\u00e9ctrico, en servicios de ahorro energ\u00e9tico y en relaciones comerciales como cliente\/proveedor.<\/p>\n
Existe otra cuesti\u00f3n m\u00e1s interesante desde el punto de vista te\u00f3rico y es si era necesaria esa justificaci\u00f3n. La raz\u00f3n es que el art. 223.1 LSC (antiguo art. 131 LSA) no exige causa alguna para destituir a los administradores. No establece distinci\u00f3n alguna en funci\u00f3n del nombramiento, por lo que parece aplicable tambi\u00e9n a designados por el sistema de representaci\u00f3n proporcional. Sin embargo esa interpretaci\u00f3n pone en tela de juicio la eficacia de esta instituci\u00f3n, pensada para tutelar a los accionistas minoritarios. De ah\u00ed que pueda mantenerse la necesidad de justa causa para cesar a los consejeros nombrados por el sistema de representaci\u00f3n proporcional.<\/p>\n
La posible dualidad de interpretaciones aparece representada en las sentencias de las dos primeras instancias. En efecto, el Juzgado de lo Mercantil afirm\u00f3 que no era necesaria justa causa pues el art. 131 LSA tambi\u00e9n se aplicaba a los consejeros nombrados por el sistema de representaci\u00f3n proporcional. Y el expediente del fraude de ley (art. 6.4 Cc) permit\u00eda corregir todos los abusos en que pudiera incurrir la mayor\u00eda. La Audiencia Provincial se manifest\u00f3 en sentido opuesto. Mantuvo la necesidad de justa causa para cesar al consejero nombrado por el sistema de representaci\u00f3n proporcional. Apoya esa decisi\u00f3n en la SAP Barcelona 14.12.2005 (522\/2005) y en dos argumentos. De un lado, la diferencia entre el art. 131 y el 132 LSA. El primero configura la separaci\u00f3n ad nutum como una facultad de la junta general. El segundo no es un derecho potestativo sino un medio de defensa del inter\u00e9s social. De otro, no es obligatoria cesar al consejero con intereses contrapuestos; se trata de una decisi\u00f3n que se deja a la apreciaci\u00f3n de la junta general. Desafortunadamente el Tribunal Supremo no zanja la cuesti\u00f3n. Pero cabe recordar que en dos sentencias anteriores se hab\u00eda pronunciado a favor de la aplicaci\u00f3n del art. 131 LSA. Es decir, considera que no es necesario que concurra justa causa para poder cesar a miembros del consejo nombrados mediante el instituto del sistema de representaci\u00f3n proporcional. Se trata de las sentencias 653\/2008, de 2.7.2008 y 830\/2011, de 24.11.2011.<\/p>\n
3. Otra cuesti\u00f3n relacionada con el cese de los consejeros nombrados por Residencial Monte Carmelo era el origen de la propuesta. Aunque el art. 132.2 LSA (224.2 LSC) lo refer\u00eda a cualquier socio, el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron esa alegaci\u00f3n al concurrir el requisito esencial en el acuerdo: fue adoptado por la junta general con la mayor\u00eda legalmente establecida. Lo mismo sucedi\u00f3 con la objeci\u00f3n de que se acord\u00f3 el cese antes de que las personas propuestas hubieran aceptado el cargo. De nuevo el Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la petici\u00f3n. El primero argument\u00f3 que no constaba que no tuvieran intenci\u00f3n de aceptar el cargo. La segunda aleg\u00f3 que \u201c\u2026el nombramiento realizado ex art\u00edculo 137 de la LSA conlleva la previa aceptaci\u00f3n de los nombrados y toda vez que el art. 131 de la LSA admite que la separaci\u00f3n de los administradores pueda ser acordada en cualquier momento\u201d.<\/p>\n
4. En cuanto al segundo proceso, Residencial Monte Carmelo impugn\u00f3, en primer lugar, la modificaci\u00f3n de los estatutos que afectaba al derecho de informaci\u00f3n. Era producto de la revisi\u00f3n de los art\u00edculos 20.3, 9.3.c) y 28.2.c). La versi\u00f3n original del primero permit\u00eda denegar la informaci\u00f3n en los casos en que resultaba \u201clegalmente improcedente\u201d otorgarla. Se sustituy\u00f3 por \u201csalvo en los casos en que resulte improcedente o inoportuna\u201d. El art\u00edculo 9.3.c) posibilitaba rechazar la petici\u00f3n cuando sea \u201cimprocedente, inoportuna o innecesaria para formar opini\u00f3n sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier otra causa, merezca la consideraci\u00f3n de abusiva o contraria al principio de igualdad de trato y a los derechos o intereses de otros accionistas\u201d. En el mismo sentido se transform\u00f3 el art. 28.2.c) que permit\u00eda denegar la informaci\u00f3n cuando \u201c\u2026sea innecesaria para formar opini\u00f3n sobre las cuestiones sometidas a la junta general de accionistas o, por cualquier causa, merezca la consideraci\u00f3n de abusiva\u201d.<\/p>\n
El Juzgado de lo Mercantil estim\u00f3 que los cambios eran l\u00edcitos puesto que la Ley preve\u00eda excepciones al derecho de informaci\u00f3n y otorgaba la decisi\u00f3n al presidente de la junta general. La Audiencia Provincial confirm\u00f3 esa decisi\u00f3n salvo la posibilidad de oponerse a la petici\u00f3n cuando la informaci\u00f3n no fuera necesaria para formar opini\u00f3n sobre las cuestiones sometidas a la junta general o era contraria al principio de igualdad de trato. El Tribunal Supremo va m\u00e1s all\u00e1 y anula todas las modificaciones en esta materia. Recuerda que se trata de un derecho consustancial a la condici\u00f3n de socio, legalmente delimitado, irrenunciable, aut\u00f3nomo y con un r\u00e9gimen legal imperativo, aunque los estatutos pueden establecer una regulaci\u00f3n m\u00e1s favorable al socio. No considera admisible que se restrinja el derecho de informaci\u00f3n m\u00e1s all\u00e1 de las previsiones legales. Y repite que corresponde al socio, y no al presidente de la junta, enjuiciar la pertinencia u oportunidad de solicitar informaci\u00f3n. Asimismo subraya que se ha otorgado excesiva discrecionalidad a los administradores y al presidente de la junta general para denegar la informaci\u00f3n solicitada.<\/p>\n
5. Tambi\u00e9n se discuti\u00f3 la facultad del presidente de la junta general de suspender o limitar el derecho de voto. Estaba prevista en el art. 27 de los estatutos, que se hab\u00eda revisado para otorgar al presidente de la junta, entre otras funciones, la de \u201c\u2026resolver sobre la suspensi\u00f3n o limitaci\u00f3n de los derechos pol\u00edticos y, en particular, el derecho de voto de las acciones de acuerdo con la ley y el sistema de gobierno corporativo de la sociedad\u201d.<\/p>\n
El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial consideraron que era l\u00edcita en virtud del principio de autonom\u00eda de la voluntad. El Tribunal Supremo acoge el recurso respecto del \u201csistema de gobierno corporativo\u201d. Acepta que se pueda confiar al presidente de la junta general la decisi\u00f3n sobre la suspensi\u00f3n o limitaci\u00f3n de los derechos pol\u00edticos. Pero afirma que la vulneraci\u00f3n de las normas de gobierno corporativo no constituye justificaci\u00f3n suficiente.<\/p>\n
6. Mayor controversia gener\u00f3 la posibilidad de delegar el derecho de voto. En la junta de 27.5.2011 se modific\u00f3 el art. 29.2 para prohibir su cesi\u00f3n onerosa. El art\u00edculo rezaba: \u201cel derecho de voto no podr\u00e1 ser cedido, ni siquiera a trav\u00e9s de la delegaci\u00f3n de la representaci\u00f3n, a cambio de ning\u00fan tipo de contraprestaci\u00f3n o ventaja patrimonial\u201d. El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial se manifestaron a favor de su licitud. La raz\u00f3n principal era que la cesi\u00f3n onerosa de votos no puede considerarse legal pues vulnera la esencia de las sociedades an\u00f3nima al escindir la titularidad de la acci\u00f3n y la del voto.<\/p>\n
El Tribunal Supremo mantiene la soluci\u00f3n opuesta. Parte de que la cesi\u00f3n onerosa del derecho de voto no est\u00e1 prohibida por la Ley ni es contraria a los principios configuradores de las sociedades de capital pues representa un modo de ejercitar la titularidad de las acciones o participaciones. Consecuentemente afirma que los estatutos modificados estaban introduciendo una restricci\u00f3n no amparada por la Ley. Refuerza su posici\u00f3n con el art. 522.1 LSC que proh\u00edbe las cl\u00e1usulas estatutarias que limiten el derecho del accionista a hacerse representar en junta. Aunque este precepto no estaba en vigor en la fecha de la junta, deviene aplicable al caso debido a la necesidad de interpretar el Derecho vigente a la luz de las Directivas europeas. Y este precepto tra\u00eda causa de la Directiva 2007\/36\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.<\/p>\n
7. Tambi\u00e9n se discuti\u00f3 la posibilidad de prohibir el voto en caso de conflicto de intereses. La versi\u00f3n original del art. 30.1 de los estatutos ya contemplaba esa posibilidad, pero se revis\u00f3 su decisi\u00f3n en la junta controvertida para ampliar los supuestos de conflicto de intereses. El Juzgado de lo Mercantil consider\u00f3 el cambio ajustado a Derecho. Aleg\u00f3 que la Ley no prohib\u00eda que los estatutos de una SA impidieran votar en caso de conflicto de intereses y que los supuestos introducidos pod\u00edan reconducirse a esa f\u00f3rmula general. La Audiencia Provincial comparti\u00f3 esa premisa, mas afirm\u00f3 que se hab\u00edan introducido cl\u00e1usulas gen\u00e9ricas, indeterminadas e imprecisas que otorgaban demasiada discrecionalidad en la decisi\u00f3n. Consecuentemente exigi\u00f3 que se eliminaran de los estatutos las cl\u00e1usulas: \u201clos accionistas que se hallen en, conflicto de inter\u00e9s\u201d y \u201c…en general, los accionistas meramente formales y aparentes, que carezcan de un inter\u00e9s real y efectivo y no act\u00faen de forma plenamente transparente frente a la sociedad\u201d. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida en este extremo.<\/p>\n
Interesa a\u00f1adir que la Ley 31\/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo regula este aspecto. En efecto, ha revisado el art. 190 LSC que se aplica a todas las sociedades de capital. Proh\u00edbe ejercitar el derecho de voto en los supuestos de conflicto de intereses referidos en el precepto.<\/p>\n
8. El \u00faltimo extremo controvertido fue la mayor\u00eda con que se hab\u00edan aprobado determinados acuerdos. Los estatutos prohib\u00edan a los socios ejercer derechos de voto por encima del 10% del capital social y exig\u00edan el voto favorable de las tres cuartas partes del mismo para aprobar determinados extremos. Residencial Monte Carmelo se hab\u00eda visto afectada por el primer l\u00edmite. Los acuerdos impugnados se hab\u00edan aprobado con el voto favorable de 3.458.926.435 acciones, respecto de un total de 4.794.218.771 acciones presentes o representadas. Residencial Monte Carmelo aleg\u00f3 que no se hab\u00eda alcanzado el 75% que exig\u00eda el art. 56 de los estatutos pues consideraba que las acciones privadas de voto deb\u00edan incluirse a efectos de calcular ese porcentaje. En ese caso, s\u00f3lo hab\u00eda votado a favor el 72,148%.<\/p>\n
El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial desestimaron la demanda en este punto al apreciar que las acciones privadas de voto no deb\u00edan computarse a efectos de establecer la mayor\u00eda. En palabras de la \u00faltima: \u201ccarecer\u00eda de sentido establecer por v\u00eda estatutaria una limitaci\u00f3n sobre el m\u00e1ximo de votos que puede emitir cada accionista individual o grupo de accionistas si el capital que representan, las acciones a las que se ha privado del derecho de voto por exceso se tomase en consideraci\u00f3n en el c\u00f3mputo de las mayor\u00edas, pues ello supondr\u00eda equiparar el voto no emitido al voto en contra. Pero es que adem\u00e1s la LSC (vid. arts. 83 y 190 LSC) dispone la deducci\u00f3n del capital que representan las acciones a las que se ha privado del derecho de voto en el c\u00f3mputo de mayor\u00edas\u201d. La cuesti\u00f3n no se plante\u00f3 en casaci\u00f3n.<\/p>\n
9. Dos consideraciones para concluir. La primera es que el resultado de los procesos es favorable a Iberdrola. Es cierto que la sentencia 608\/2014 estima en su gran mayor\u00eda las peticiones de ACS y anula diversas modificaciones estatutarias que le perjudicaban. Sin embargo, la sentencia 609\/2014 le veta el acceso al consejo de administraci\u00f3n de la el\u00e9ctrica. Y esa pudiera ser una de las razones \u2013junto a su elevada deuda, seg\u00fan informa la prensa<\/a>– de la desinversi\u00f3n de ACS en Iberdrola acometida a principios de 2015. La segunda consideraci\u00f3n es la celeridad de los dos procesos, pues se han resuelto en un poco m\u00e1s de cuatro a\u00f1os y medio \u2013tres a\u00f1os y medio el segundo-. La primera junta controvertida se celebr\u00f3 a finales de mayo de 2010 y la segunda un a\u00f1o m\u00e1s tarde. Las dos sentencias del Tribunal Supremo se dictaron a mediados de noviembre de 2014.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" 1. A mediados de noviembre de 2014 el Tribunal Supremo dictaba dos sentencias que pon\u00edan fin al litigio entre Iberdrola y ACS. Como es sabido, la controversia se inici\u00f3 en la junta general de la primera que tuvo lugar el 26.5.2010. A ella asisti\u00f3 el 82,34% del capital social, el 28,97% presente y el 53,38% […]<\/p>\n","protected":false},"author":133,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[12],"tags":[37,74,133,187,193,195,397,436],"class_list":["post-400","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-societats-mercantils","tag-administradors","tag-board-of-directors","tag-conflicto-de-intereses","tag-delegacion-de-voto","tag-derecho-de-informacion","tag-derecho-europeo-de-sociedades","tag-representacion-prorporcional","tag-sociedades"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/400","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/users\/133"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=400"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/400\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=400"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=400"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=400"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}