{"id":996,"date":"2019-12-30T19:08:38","date_gmt":"2019-12-30T17:08:38","guid":{"rendered":"http:\/\/blogs.uab.cat\/dretmercantil\/?p=996"},"modified":"2019-12-30T19:08:38","modified_gmt":"2019-12-30T17:08:38","slug":"el-caso-tripadvisor-competencia-desleal-honor-y-consentimiento","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/2019\/12\/30\/el-caso-tripadvisor-competencia-desleal-honor-y-consentimiento\/","title":{"rendered":"El caso TripAdvisor: competencia desleal, honor y consentimiento"},"content":{"rendered":"<p>1. Nueva entrada sobre competencia desleal. Comento la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n\u00famero 7 de Barcelona de 18 de septiembre de 2019, que enfrenta a Recaba Inversiones Tur\u00edsticas, SL con TripAdvisor Spain, SL y TripAdvisor LLC. Tiene su origen en los comentarios vejatorios que hicieron usuarios de esta plataforma contra dos restaurantes de la demandante (Marina Beach Club Valencia y Panorama). En particular, se documentan tres comentarios en la demanda, aunque se afirma que son solo un ejemplo de otros muchos. El primero aparec\u00eda bajo el t\u00edtulo \u201cEstafa a la Seguridad Social, personal enchufado mal cualificado, una chapuza de gesti\u00f3n de negocio\u201d. No sabemos nada m\u00e1s de \u00e9l, seguramente porque el contenido se agotaba en el t\u00edtulo. La r\u00fabrica del segundo era \u201cT\u00f3xico Beach\u201d y rezaba: \u201cEl tartar de at\u00fan nos proporcion\u00f3 fuertes diarreas a los que lo comimos. Es inconcebible para un restaurante que tiene \u00ednfulas de restaurante elegante\u201d. El tercero y \u00faltimo estaba titulado: \u201cEs una empresa sin derechos laborales\u201d, y su contenido era el siguiente: \u201cEl due\u00f1o es un sinverg\u00fcenza que no paga horas extra, se queda un 30% de las propinas cuando factura millonadas y no da de alta a los trabajadores las horas que hacen. ES UNA EMPRESA SIN DERECHOS LABORALES. C\u00f3mo va a funcionar con los trabajadores malpagados y agotados\u2026 Lo mejor de todo es que solo se acerca all\u00ed para maltratar y humillar gritando a los empleados delante de toda la gente\u201d.<\/p>\n<p>Recaba Inversiones Tur\u00edsticas, SL ejercita cuatro acciones de competencia desleal: declarativa, de cesaci\u00f3n, remoci\u00f3n de efectos y de indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios. Las fundamenta en los arts. 4, 12 y 15 LCD; es decir, en la contravenci\u00f3n de las exigencias de la buena fe, en el aprovechamiento indebido de la reputaci\u00f3n ajena y en la violaci\u00f3n de normas. El Juzgado de lo Mercantil n\u00famero 7 de Barcelona desestima la demanda y absuelve a TripAdvisor.<\/p>\n<p>2. Antes de analizar la sentencia interesa comentar que no es tema novedoso, pues existen varios casos en Espa\u00f1a de competencia desleal contra plataformas. Por ejemplo, en el \u00e1mbito del transporte colaborativo urbano de pasajeros. Ha habido cuatro casos de demandas de asociaciones de taxistas y de autocares contra los titulares de las aplicaciones Blablacar, Cabify, Uber y Mytaxi. Todas ellas han fracasado en primera instancia, y algunas en segunda. Al igual que en el caso que nos ocupa, en ellos se aleg\u00f3 la violaci\u00f3n de normas (<em>id est<\/em>, el art. 15 LCD) para fundamentar la demanda \u2013es cierto, con todo, que en el \u00faltimo se desestim\u00f3 en la fase previa-. Y en varios de ellos tambi\u00e9n se hab\u00eda recurrido a la cl\u00e1usula general del art. 4 LCD. En cambio, en ninguno se hab\u00eda planteado el aprovechamiento de la reputaci\u00f3n ajena (art. 12 LCD).<\/p>\n<p><iframe loading=\"lazy\" title=\"Mr. Creosote - Monty Python&#039;s The Meaning of Life\" width=\"580\" height=\"326\" src=\"https:\/\/www.youtube.com\/embed\/aczPDGC3f8U?feature=oembed\" frameborder=\"0\" allow=\"accelerometer; autoplay; clipboard-write; encrypted-media; gyroscope; picture-in-picture; web-share\" referrerpolicy=\"strict-origin-when-cross-origin\" allowfullscreen><\/iframe><\/p>\n<p>La principal diferencia con el caso TripAdvisor es el hecho que desencadena los litigios. En los de transporte colaborativo, los operadores tradicionales ejercitan las acciones contra plataformas que han entrado en el mercado para hacerles competencia. En el caso TripAdvisor es el ataque al honor. Recaba Inversiones Tur\u00edsticas, SL se queja de las opiniones vertidas contra sus restaurantes y de que se ve obligado a afiliarse a esta plataforma colaborativa para responder a ellas. De ah\u00ed que el supuesto presente gire alrededor de lo que se conoce como sistemas de evaluaci\u00f3n y calificaci\u00f3n en l\u00ednea.<\/p>\n<p>3. Los sistemas de evaluaci\u00f3n y calificaci\u00f3n en l\u00ednea y las etiquetas de calidad son instrumentos que permiten a los usuarios valorar <em>online<\/em> los servicios recibidos. Informan sobre la experiencia que han tenido y califican al prestador del servicio. Los datos proporcionados acostumbran a estar disponibles para los dem\u00e1s interesados, de modo que pueden contratar con mayor conocimiento de causa, as\u00ed como elegir qui\u00e9n desea que realice la prestaci\u00f3n; o al menos rechazar aqu\u00e9llos que no quieren. Se trata de un instrumento muy \u00fatil. Esencialmente, reduce las asimetr\u00edas informativas, pues proporciona al consumidor informaci\u00f3n esencial para elegir la prestaci\u00f3n que m\u00e1s se ajusta a sus intereses. Por lo tanto, aminoran los costes de transacci\u00f3n. Adem\u00e1s, empoderan a los consumidores, pues son los que realizan las valoraciones y expresan su opini\u00f3n, que va a servir de gu\u00eda tanto a los dem\u00e1s usuarios y prestadores de servicios, como a las plataformas, que pueden \u201cdesactivar\u201d a los proveedores que tienen calificaciones negativas. Estas razones han llevado a la Comisi\u00f3n a recomendar su utilizaci\u00f3n en el \u00e1mbito de la econom\u00eda colaborativa para proteger a los destinatarios del servicio, sobre todo cuando no tienen la consideraci\u00f3n de consumidores. V\u00e9ase su Comunicaci\u00f3n \u201cUna Agenda Europea para la econom\u00eda colaborativa\u201d, Bruselas, 2.6.2016, COM(2016 356 final), p\u00e1gina 11.<\/p>\n<p>Sin embargo, estos instrumentos presentan determinados riesgos e inconvenientes que deben tenerse muy en cuenta (Todoli, Adri\u00e1n: <em>El trabajo en la era de la era de la econom\u00eda colaborativa<\/em>, Tirant lo Blanch, 2017, 116 ss y Elliott, Rebecca Ealine: \u201cSharing app or regulation Hack(ney)? Defining Uber Technologies, Inc\u201d, <em>Journal of Corporation Law<\/em>, n\u00fam. 41.3, 2016, 9\/30). En primer lugar, no siempre ofrecen una imagen n\u00edtida de la opini\u00f3n que tienen los usuarios de un servicio. La raz\u00f3n es que muchas veces solo manifiestan su parecer las persones que quieren quejarse. Las que est\u00e1n satisfecha pueden no estar dispuestas a \u201cperder el tiempo\u201d expresando su opini\u00f3n de forma gratuita. Por otra parte, es posible que las plataformas o los prestadores \u201ccompren\u201d valoraciones positivas a trav\u00e9s de promociones, descuentos, etc (V\u00e9ase la noticia de Guillermo Cid: \u201cLa \u00faltima treta de las rese\u00f1as en Amazon: cartas con 20\u20ac de regalo si das 5 estrellas\u201d, <em>El Confidencial<\/em>, 3.7.2019, disponible en <a href=\"https:\/\/www.elconfidencial.com\/tecnologia\/2019-07-03\/vendedores-amazon-descuento-cartas-resenas-reviews_2103875\/\">https:\/\/www.elconfidencial.com\/tecnologia\/2019-07-03\/vendedores-amazon-descuento-cartas-resenas-reviews_2103875\/<\/a>). Segundo, los destinatarios que valoran un servicio pueden carecer de los conocimientos necesarios para emitir un juicio ecu\u00e1nime, objetivo y \u00fatil. Igualmente, la evaluaci\u00f3n puede no estar basada en la calidad o seguridad del servicio, sino que pueden entrar en juego circunstancias subjetivas; por ejemplo, la amabilidad, la nacionalidad, el g\u00e9nero o el color de la piel del prestador del servicio. Tercero, la opini\u00f3n expresada puede constituir una injerencia ileg\u00edtima en la privacidad y en el honor de la persona evaluada. Por \u00faltimo, se ha utilizado la calificaci\u00f3n en l\u00ednea para extorsionar a los proveedores de servicios; es decir, se exige la prestaci\u00f3n de un servicio gratuito o una rebaja suculenta en el precio bajo la amenaza de una calificaci\u00f3n negativa.<\/p>\n<p>4. Para entrar en materia, cabe empezar por el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley de Competencia Desleal. Aunque la sentencia nada dice al respecto, presenta inter\u00e9s puesto que la tacha de deslealtad se predica respecto de los comentarios que terceros realizan de los dos restaurantes de la demandante y que, a su entender, atentan contra su honor y podr\u00edan llegar a constituir delitos de injurias o calumnias. Podr\u00eda parecer pues extra\u00f1o acudir a la normativa concurrencial para proteger este derecho b\u00e1sico del demandado, en lugar del procedimiento espec\u00edfico para tutelar el honor; sobre todo si tenemos en cuenta que, seg\u00fan la prensa, un Juzgado de M\u00e9rida ha dado la raz\u00f3n a un hotel por unos hechos parecidos (por ejemplo Elena G. Sevillano: \u201cEl hostelero de M\u00e1laga que venci\u00f3 a TripAdvisor\u201d, <em><a href=\"https:\/\/elpais.com\/economia\/2019\/12\/21\/actualidad\/1576933011_534828.html\">El Pa\u00eds, 22.12.2019<\/a><\/em>). Sin embargo, a todo pasado todos somos Manolete.<\/p>\n<p>El art. 2 LCD ci\u00f1e su aplicaci\u00f3n a los actos realizados en el mercado, con finalidad concurrencial. El apartado segundo presume que concurre esa teleolog\u00eda cuando \u201c\u2026por las circunstancias en que se realice, [el acto en cuesti\u00f3n] se revele objetivamente id\u00f3neo para promover o asegurar la difusi\u00f3n en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero\u201d. El hecho de que las partes no sean competidoras no empece la aplicaci\u00f3n de la Ley. Es de sobras conocido que \u00e9sta se aplica a todas las personas que act\u00faan en el mercado, sin que sea necesario que exista una relaci\u00f3n de competencia entre el sujeto activo y el pasivo (art. 3).<\/p>\n<figure id=\"attachment_999\" aria-describedby=\"caption-attachment-999\" style=\"width: 236px\" class=\"wp-caption alignleft\"><a href=\"https:\/\/www.pinterest.co.uk\/pin\/352688214557676683\/?d=t&amp;mt=signup\"><img loading=\"lazy\" decoding=\"async\" class=\"size-full wp-image-999\" src=\"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-content\/uploads\/sites\/185\/2019\/12\/Tripadvisor-2.jpg\" alt=\"\" width=\"236\" height=\"285\" \/><\/a><figcaption id=\"caption-attachment-999\" class=\"wp-caption-text\">vinoalvino.org<\/figcaption><\/figure>\n<p>A pesar de las apariencias, nos parece correcta la aplicaci\u00f3n de la Ley de Competencia Desleal. La raz\u00f3n es la relaci\u00f3n intr\u00ednseca que existe entre los dos \u00e1mbitos de actuaci\u00f3n de la plataforma: la publicaci\u00f3n de comentarios sobre servicios relacionados con viajes y los servicios de publicidad, reserva e intermediaci\u00f3n de TripAdvisor. Su modelo de negocio precisa de los primeros para triunfar: cuantas m\u00e1s opiniones aparezcan en su sitio web y aplicaciones inform\u00e1ticas, mayor inter\u00e9s tienen los servicios la plataforma para hoteles, restaurantes, arrendadores vacaciones, agencias de viajes y consumidores, entre otros. Dado el v\u00ednculo que existe entre ambos, creemos que cabe considerar que la publicaci\u00f3n de los comentarios de los consumidores -y las r\u00e9plicas de los prestadores de servicios- en las p\u00e1ginas web y apps es un acto realizado en el mercado con finalidad concurrencial.<\/p>\n<p>5. El primer acto de competencia desleal esgrimido es el aprovechamiento indebido de la reputaci\u00f3n ajena (art. 12 LCD). De la sentencia comentada se desprende que Recaba Inversiones Tur\u00edsticas, SL considera que se ha producido el il\u00edcito porque los usuarios de TripAdvisor han creado un perfil para los dos restaurantes referidos, han subido fotograf\u00edas de los mismos y realizan m\u00faltiples comentarios al respecto.<\/p>\n<p>El Magistrado-Juez niega que concurran los presupuestos del art. 12. En primer lugar, subraya que TripAdvisor tiene m\u00e1s reputaci\u00f3n que los dos restaurantes. Y esa reputaci\u00f3n ha sido generada por la multinacional estadounidense, si bien tambi\u00e9n se ha nutrido de las opiniones de los usuarios. En segundo t\u00e9rmino, subraya que el giro de las dos empresas es diferente. Y tercero, el modelo de negocio de TripAdvisor no se asienta en la mayor o menor reputaci\u00f3n de los establecimientos que tienen un perfil creado. \u201cEllo aleja, de entrada, cualquier apreciaci\u00f3n de un acto de parasitismo sancionado en el art 12 (p)or parte de TRIPADVISOR\u201d.<\/p>\n<p>No compartimos los razonamientos de la sentencia. De un lado, la ponderaci\u00f3n de las reputaciones no forma parte del il\u00edcito. En efecto, ni la letra ni el esp\u00edritu del art. 12 LCD obligan a realizar una ponderaci\u00f3n de la reputaci\u00f3n del actor y de la v\u00edctima. Adem\u00e1s, el hecho de que una persona tenga mucho prestigio no impide que pueda aprovecharse torticeramente de la buena imagen de otra y cometer un il\u00edcito desleal. De otro lado, el giro de las dos empresas no est\u00e1 tan alejado. La demandante ofrece servicios de restauraci\u00f3n. TripAdvisor presta servicios relacionados con viajes, entre los que se encuentra la restauraci\u00f3n. Es m\u00e1s, a trav\u00e9s suyo se puede reservar mesa en un restaurante, siempre que \u00e9ste forme parte de la red empresarial y pague la remuneraci\u00f3n correspondiente. Adem\u00e1s, el precepto en cuesti\u00f3n no exige que el sujeto activo y el pasivo se dediquen a la misma actividad o que est\u00e9n relacionadas.<\/p>\n<p>El il\u00edcito del art. 12 se compone de tres elementos, que deben concurrir para que se produzca un acto de competencia desleal. El primero es que la v\u00edctima est\u00e9 implantada y tenga un prestigio en el mercado espa\u00f1ol (en todo o en parte). Se trata de un elemento f\u00e1ctico que debe ser objeto de prueba; no se presume. De ah\u00ed que el demandante explique que sus restaurantes facturan m\u00e1s de trece millones de euros al a\u00f1o.<\/p>\n<p>El segundo requisito es el aprovechamiento de la reputaci\u00f3n. Es necesario que el actor haya llevado a cabo un comportamiento apto para apropiarse de la imagen y buen nombre de la v\u00edctima. Se acostumbra a poner el ejemplo de la utilizaci\u00f3n de signos ajenos. Sin embargo, tiene el problema de que, si est\u00e1n protegidos por un derecho de exclusiva, se postergar\u00eda la aplicaci\u00f3n de la Ley de Competencia Desleal. Tendr\u00eda una aplicaci\u00f3n supletoria frente a la normativa propia del signo en cuesti\u00f3n. En el caso que nos ocupa, consideramos que s\u00ed concurre este requisito. La raz\u00f3n es que TripAdvisor utiliza im\u00e1genes y referencias a los establecimientos del demandante: en su aplicaci\u00f3n y sitio web hay fotos y comentarios de sus restaurantes, que aparecen inequ\u00edvocamente identificados. Sin ir m\u00e1s lejos, hay referencias a los r\u00f3tulos de establecimientos, que hace a\u00f1os disfrutaban del <em>status<\/em> de signos distintivos protegidos por un derecho de exclusiva.<\/p>\n<p>No es suficiente con que exista un aprovechamiento; debe ser indebido. El art. 12 LCD exige que concurra este requisito para que se produzca el il\u00edcito. Y aqu\u00ed es donde surgen las dudas, puesto que no parece que el aprovechamiento que ha hecho TripAdvisor merezca esta tacha. De la sentencia no se deduce que haya tenido car\u00e1cter parasitario; es decir, que el actor se est\u00e9 aprovechando del esfuerzo empresarial de la v\u00edctima para dotar a sus prestaciones de prestigio. Cierto es que las decisiones judiciales no ofrecen toda la informaci\u00f3n del caso, sino que los datos que aportan est\u00e1n muchas veces condicionados por el fallo final; pero nos resulta dif\u00edcil apreciar d\u00f3nde reside el car\u00e1cter indebido, pues TripAdvisor simplemente permite que los consumidores exterioricen su opini\u00f3n -con lo que podr\u00eda entrar en juego el principio de \u201clibertad de expresi\u00f3n\u201d- y la somete a un control.<\/p>\n<p>6. El segundo il\u00edcito desleal es la violaci\u00f3n de normas. Recaba Inversiones Tur\u00edsticas, SL afirma que debe aplicarse el art. 15 LCD puesto que los demandados han incumplido los art\u00edculos 13.2, 16.1 y 23 ss. Ley 34\/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informaci\u00f3n y Comercio Electr\u00f3nico (LSSICE); 7.2, 1262 y 1266 Cc y 18.4 Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola. Desconocemos los t\u00e9rminos exactos de la demanda, pero suponemos que se argument\u00f3 que, adem\u00e1s de la infracci\u00f3n normativa, concurr\u00edan los restantes elementos del tipo. Y es que la aplicaci\u00f3n del art. 15 LCD no tiene por finalidad evitar la violaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas. Su objetivo es impedir que la estrategia competitiva de los empresarios se base en la infracci\u00f3n de disposiciones legales. De ah\u00ed que son tres los requisitos que debe reunir una conducta para ser calificada como desleal en virtud de este precepto: el incumplimiento de una ley, la obtenci\u00f3n de una ventaja concurrencial significativa y la relaci\u00f3n de causalidad entre los dos extremos anteriores. Por lo tanto, no es suficiente con que se haya infringido una norma jur\u00eddica. Adem\u00e1s es necesario que el infractor haya obtenido una ventaja sustancial y que la haya aplicado a su actividad econ\u00f3mica, de modo que se coloque en una situaci\u00f3n de preeminencia frente a sus competidores gracias, precisamente, a la violaci\u00f3n de la ley. Interesa destacar que el Magistrado-Juez subraya que debe tratarse de una norma jur\u00eddica imperativa, general y coercitiva.<\/p>\n<p>6.1. El titular del Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 7 de Barcelona niega que se haya producido este il\u00edcito desleal. En aras de la claridad, agrupamos el an\u00e1lisis de las disposiciones cuya violaci\u00f3n se alega en tres categor\u00edas y no seguimos el orden de la sentencia. En primer lugar, presentamos aquellos casos en que se excluye la aplicaci\u00f3n del art. 15. Se trata de la infracci\u00f3n de los arts. 18.4 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola y 7.2 del C\u00f3digo civil. La premisa es la subsidiariedad de la Ley de Competencia Desleal respecto de las normas que reconocen derechos subjetivos a los particulares; en especial las que reconozcan derechos de propiedad ordinaria, intelectual, industrial o derechos e la personalidad (propia imagen). El argumento del Magistrado-Juez es que la violaci\u00f3n de estas normas: \u201c\u2026 afecta exclusivamente a la esfera individual del titular del derecho, que dispone de medios de tutela adecuados en su defensa\u201d. En esos casos resulta de aplicaci\u00f3n preferente la normativa del derecho exclusivo en cuesti\u00f3n. La Ley de Competencia Desleal deviene complementaria \u201cesto es, para comportamientos que adem\u00e1s de suponer la violaci\u00f3n de un derecho exclusivo afecten al correcto funcionamiento del mercado (entre otras, SSTS de 2 marzo de 2009, 7 de octubre de 2009 \u00f3 17 de octubre de 2012)\u201d.<\/p>\n<p>En aplicaci\u00f3n de esta doctrina, rechaza considerar desleal la infracci\u00f3n del art. 18.4 CE. La raz\u00f3n es que no procede aplicar el art. 15 LCD cuando hay mecanismos espec\u00edficos para proteger un derecho subjetivo; en este caso el honor. Y algo parecido sucede con el art. 7.2 Cc. El demandante alega que TripAdvisor ha abusado de su derecho al obligarle a adquirir los perfiles de sus restaurantes para replicar los comentarios publicados en sus sitios web y aplicaciones. El Magistrado-Juez desestima su alegaci\u00f3n. De un lado, afirma que la infracci\u00f3n del \u00faltimo precepto no es apta para configurar un supuesto de violaci\u00f3n de normas <em>ex<\/em> art. 15 LCD, dado su car\u00e1cter gen\u00e9rico. De otro, la Ley de Competencia Desleal castiga el abuso de derecho, pero no a trav\u00e9s del precepto citado sino de la cl\u00e1usula general prevista en el art. 4 LCD. Por lo tanto, no procede valorar la infracci\u00f3n del art. 7.2 Cc a trav\u00e9s de aquella disposici\u00f3n.<\/p>\n<p>6.2. La segunda categor\u00eda de infracciones gira alrededor del incumplimiento contractual y comprende los art\u00edculos 23 ss (en especial 27 y 28) LSSICE y 1262 y 1266 Cc. La sentencia ci\u00f1e la argumentaci\u00f3n de la parte demandante a la ausencia de consentimiento; de ah\u00ed la referencia a los dos preceptos del C\u00f3digo civil. Pero no nos aclara si se aleg\u00f3 tambi\u00e9n el incumplimiento de obligaciones contractuales y por qu\u00e9 se invoca la infracci\u00f3n de los arts. 23 ss., m\u00e1s all\u00e1 de la ausencia de voluntad.<\/p>\n<p>Seg\u00fan la informaci\u00f3n que se extrae de la resoluci\u00f3n, el argumento de Recaba Inversiones Tur\u00edsticas, SL es que tuvo que contratar los servicios de TripAdvisor (registrarse en su p\u00e1gina web) para recuperar los perfiles de sus restaurantes, que hab\u00edan sido creados por usuarios de la plataforma, y poder responder a los comentarios que se vert\u00edan en ellos. De ah\u00ed que alegue que, bien no existi\u00f3 su consentimiento, bien hubo un abuso de derecho por parte de la demandada. Este \u00faltimo extremo ya ha sido analizado en el <a href=\"#Abuso\">subep\u00edgrafe anterior<\/a>, cuando explicamos que el titular del Juzgado de lo Mercantil rechaza que la infracci\u00f3n del art. 7.2 Cc pueda subsanarse con la aplicaci\u00f3n del art. 15 LCD.<\/p>\n<figure id=\"attachment_1000\" aria-describedby=\"caption-attachment-1000\" style=\"width: 300px\" class=\"wp-caption alignright\"><a href=\"http:\/\/www.enocode.com\/articoli\/no-code-tripadvisor-no-grazie-sto-cercando-di-smettere\"><img loading=\"lazy\" decoding=\"async\" class=\"size-medium wp-image-1000\" src=\"http:\/\/blogs.uab.cat\/dretmercantil\/files\/2019\/12\/Tripadvisor-3-300x190.jpg\" alt=\"\" width=\"300\" height=\"190\" srcset=\"https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-content\/uploads\/sites\/185\/2019\/12\/Tripadvisor-3-300x190.jpg 300w, https:\/\/webs.uab.cat\/dretmercantil\/wp-content\/uploads\/sites\/185\/2019\/12\/Tripadvisor-3.jpg 600w\" sizes=\"auto, (max-width: 300px) 100vw, 300px\" \/><\/a><figcaption id=\"caption-attachment-1000\" class=\"wp-caption-text\">Enocode<\/figcaption><\/figure>\n<p>El Magistrado-Juez utiliza dos argumentos para desestimar las alegaciones anteriores. El primero es que los incumplimientos contractuales no deben castigarse a trav\u00e9s de la Ley de Competencia Desleal. Con car\u00e1cter general, afirma que no pueden considerarse, por s\u00ed mismos, actos de competencia desleal sometidos a su art. 2. Permiten acudir a los remedios contractuales, pero no son aptos para fundamentar una sanci\u00f3n en base al art. 15 LCD. El segundo argumento es que s\u00ed existi\u00f3 consentimiento. El titular del Juzgado de lo Mercantil concede que los perfiles de los restaurantes fueron creados por usuarios de TripAdvisor, pero explica que la demandante se hizo con ellos. Y subraya que de forma gratuita. El registro en la red de las demandadas permiti\u00f3 que Recaba Inversiones Tur\u00edsticas, SL tomara el control de los perfiles y pudiera utilizarlos en su provecho. Entiende que ese registro se hizo de forma voluntaria y gener\u00f3 una relaci\u00f3n contractual entre las partes del litigio, sometida a los art\u00edculos 23 ss LSSICE, sin que constara acreditado que las demandas hubieran incumplido las obligaciones que derivan de los mismos -en particular, de los arts. 27 y 28-.<\/p>\n<p>6.3. Cabe referirse por \u00faltimo a los arts. 13 a 16 LSSICE, pues la parte demandante tambi\u00e9n aleg\u00f3 su violaci\u00f3n. Desafortunadamente, la sentencia no informa sobre el contenido de la alegaci\u00f3n de la parte demandante en relaci\u00f3n a la violaci\u00f3n de estos preceptos; ci\u00f1e sus esfuerzos a argumentar que no comportan la aplicaci\u00f3n del art. 15 LCD. Las disposiciones referidas regulan la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la informaci\u00f3n. El art\u00edculo 13 contiene la norma general: somete la responsabilidad civil, penal y administrativa a las normas generales en la materia. Pero a\u00f1ade que tambi\u00e9n se aplican las normas especiales previstas en los art\u00edculos 14 a 17. Esencialmente regulan la responsabilidad de los prestadores en funci\u00f3n de los servicios realizados. Est\u00e1n pensadas para absolverles en caso de que hayan obrado diligentemente. A esos efectos establecen los cuidados que deben haber adoptado durante su actividad.<\/p>\n<p>La norma clave para nuestro caso es el art\u00edculo 16 LSSICE, que regula la responsabilidad por el alojamiento de datos. Exime de responsabilidad al prestador de este servicio respecto de los contenidos almacenados si no sab\u00eda (\u201cconocimiento efectivo\u201d) que la actividad o informaci\u00f3n almacenada era il\u00edcita o lesionaba los derechos de terceros. Pero si la conoc\u00eda, tambi\u00e9n podr\u00eda exonerarse si hab\u00eda obrado con la diligencia necesaria para retirar los datos o impedir el acceso. Junto a este precepto la sentencia cita, acertadamente, el art. 15 de la <a href=\"https:\/\/eur-lex.europa.eu\/legal-content\/ES\/ALL\/?uri=CELEX%3A32000L0031\">Directiva sobre comercio electr\u00f3nico<\/a>. Esta disposici\u00f3n proh\u00edbe a los Estados miembros imponer una supervisi\u00f3n general del contenido almacenado o transmitido o una b\u00fasqueda general de hechos o circunstancias que evidencien la comisi\u00f3n de un il\u00edcito.<\/p>\n<p>El Magistrado-Juez basa en estos dos preceptos la desestimaci\u00f3n de la deslealtad tipificada en el art. 15 LCD al entender que las demandantes no han violado los arts. 13 ss LSSICE. Tras afirmar el car\u00e1cter central que tiene el \u201cconocimiento efectivo\u201d de la ilicitud de los contenidos almacenados, niega que TripAdvisor haya incumplido las obligaciones legales debido al doble control de los comentarios de los usuarios, pese a reconocer que no ha quedado totalmente acreditado su funcionamiento (\u201cAunque los anteriores sistemas de control proactivo no han quedado claramente perfilados en este procedimiento \u2026\u201d). Recuerda que hay un primer control proactivo. De un lado, tiene un software (algoritmo) que controla las palabras o expresiones seg\u00fan las Directrices de la compa\u00f1\u00eda. De otro, tiene personal que verifica los criterios de correcci\u00f3n establecidos en los algoritmos. El segundo control es reactivo: ofrece a los establecimientos la posibilidad de responder a las observaciones de los usuarios y tambi\u00e9n la posibilidad de denunciar a TripAdvisor un comentario incorrecto.<\/p>\n<p>7. Como es habitual en los pleitos por competencia desleal, el demandante alega la infracci\u00f3n del art. 4 LCD; es decir, las demandas no han respetado las exigencias de la buena fe. Fundamenta la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula general de deslealtad en que est\u00e1 obligado a pertenecer a la red de TripAdvisor si quiere preservar el buen nombre de sus restaurantes. Explica que no puede eliminar los perfiles de la web y de la app de la demandada por su sola voluntad. S\u00f3lo TripAdvisor puede hacerlo y, adem\u00e1s, es la encargada de moderar los comentarios.<\/p>\n<p>El Magistrado-Juez enuncia correctamente el alcance del art. 4 LCD. Se trata de una verdadera norma jur\u00eddica, susceptible de ser aplicada a un caso y constituir el fundamento de la declaraci\u00f3n de deslealtad y de los remedios correspondientes. Su car\u00e1cter general se explica por la voluntad del legislador de dejar la puerta abierta a la sanci\u00f3n de aquellos comportamientos que en su momento -la LCD es de 1991- no pudieron ser previstos como desleales. Pero no sirve para reconducir los supuestos de hecho previstos en los dem\u00e1s tipos desleales; es decir, no se aplica a las conductas que caen dentro del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de los il\u00edcitos de los arts. 5 a 17 LCD pero falta alguno de los requisitos exigidos. Por \u00faltimo, es necesario dotarle de contenido para que tenga eficacia. A esos efectos hay que partir de los principios presentes en las normas que tipifican los dem\u00e1s tipos desleales. El titular del Juzgado de lo Mercantil n\u00fam. 7 de Barcelona alude a los principios de transparencia, soberan\u00eda del consumidor, propio esfuerzo y a la prohibici\u00f3n de las conductas predatorias.<\/p>\n<p>En base a esas consideraciones desestima la alegaci\u00f3n del art. 4 LCD. La raz\u00f3n esencial es el control de los contenidos que realiza TripAdvisor. En efecto, empieza dando la raz\u00f3n al demandante de que algunos de los comentarios vejatorios referidos podr\u00edan constituir delitos de injurias y calumnias: \u201c\u2026recogen manifestaciones insultantes, innecesarias para describir una experiencia como usuario de un restaurante y seguramente malintencionadas al poderse advertir una cierta animadversi\u00f3n frente a los restaurantes y su direcci\u00f3n\u201d. Sin embargo, a continuaci\u00f3n da un tir\u00f3n de orejas al demandante por aportar s\u00f3lo tres comentarios negativos. \u00c9ste hab\u00eda alegado que eran un ejemplo de otros muchos, pero no ha demostrado que hubiera m\u00e1s. \u201c\u2026 (Y) no es lo mismo tres opiniones fraudulentas bien o mal controladas que treinta o trescientas\u201d. En segundo t\u00e9rmino, la primera y la tercera opini\u00f3n rese\u00f1adas fueron removidas de la web al d\u00eda siguiente de su publicaci\u00f3n, en respuesta a la petici\u00f3n realizada por la demandante. La segunda opini\u00f3n tildada \u201cT\u00f3xico Beach\u201d se mantuvo, pero no era contraria a la buena fe. \u201cExcepto el t\u00edtulo que contiene una palabra innecesariamente injuriosa, el resto de la opini\u00f3n refleja una experiencia de un usuario que podr\u00eda ser factible, al menos, no se ha demostrado lo contrario, junto con una valoraci\u00f3n subjetiva que puede tildarse como normal, teniendo en cuenta la experiencia\u201d.<\/p>\n<p>A la luz de estas consideraciones niega que se haya producido el acto de competencia desleal regulado en el art. 4 de la Ley:<\/p>\n<blockquote><p>\u201c\u2026 aqu\u00ed estamos ante la valoraci\u00f3n de una conducta a los ojos de la buena fe objetiva y de la competencia desleal para la que se estima suficiente con valorar, en t\u00e9rminos m\u00e1s generales, que, en este caso, solamente se pueden ponderar tres opiniones indeseadas de los establecimientos de RECABA (de las muchas existentes) y que TRIPADVISOR no ha sido ajena al control de los comentarios de los usuarios al haber realizado un control concreto sobre las opiniones de los usuarios respecto de los restaurantes de la actora. Por ello, el hecho de que no elimine el perfil de los restaurantes de la actora de su sistema, no es contrario a la buena fe objetiva, teniendo en cuenta las circunstancias de este caso.\u201d<\/p><\/blockquote>\n<p>La decisi\u00f3n del Magistrado-Juez merece estudio y reflexi\u00f3n. Espero poder analizarla y comentarla con el detenimiento que se merece. Por ello, solamente dir\u00e9 que, <em>prima facie<\/em>, me deja mal sabor de boca, puesto que parece que Recaba Inversiones Tur\u00edsticas, SL no puede escapar de las garras de TripAdvisor. Es cierto que existen controles, pero los proactivos no parece haber funcionado; con lo que los propietarios de restaurantes, hoteles, empresas deben estar atentos a los comentarios que terceros cuelgan en la app y web la plataforma. \u00bfLa libertad de expresi\u00f3n justifica esta obligaci\u00f3n? Puede. \u00bfPero los beneficios que, gracias a ello, obtiene TripAdvisor son de recibo? \u00bfY qu\u00e9 destino da a todos los datos que obtiene de este modo?\u00a0Si me permiten, una recomendaci\u00f3n bibliogr\u00e1fica al respecto: Cohen, Julie E., &#8220;Law for the Platform Economy&#8221; (June 22, 2017). <em>UC Davis Law Review<\/em>; disponible en <a href=\"https:\/\/ssrn.com\/abstract=2991261\" target=\"_blank\" rel=\"noopener noreferrer\">https:\/\/ssrn.com\/abstract=2991261<\/a>. Con todo, repito, creo necesario un estudio m\u00e1s profundo para valorar correctamente este caso tan interesante.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>1. Nueva entrada sobre competencia desleal. Comento la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n\u00famero 7 de Barcelona de 18 de septiembre de 2019, que enfrenta a Recaba Inversiones Tur\u00edsticas, SL con TripAdvisor Spain, SL y TripAdvisor LLC. 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