CARLOS PADRÓS REIG
Catedrático (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universitat Autònoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat
30 junio 2021
Normalmente, en los pleitos complejos es difícil determinar de manera clara quien es ganador o perdedor del mismo, es decir, a quien ha dado la razón el tribunal sentenciador. Este puede ser el caso de la reciente STJUE de 22 de junio de 2021 recaída en los asuntos acumulados C-682/18 YouTube y C-683/18 Cyando que versan sobre el papel de las plataformas de internet en la vulneración de los derechos de propiedad intelectual.
En el litigio que da origen al primer asunto (C-682/18), Frank Peterson, un productor musical, demandó en 2008 a YouTube y a su matriz (Google) ante los órganos jurisdiccionales alemanes en relación con la puesta a disposición en YouTube, sin su autorización (licencia), de varios fonogramas sobre los que tendría diferentes derechos de propiedad intelectual. Se trataba de canciones del álbum A Winter Symphony de la artista Sarah Brightman y de grabaciones de audio privadas realizadas durante los conciertos de su gira «Symphony Tour».
En el segundo asunto (C-683/18), la editorial Elsevier demandó a Cyando ante los órganos jurisdiccionales alemanes igualmente en relación con la puesta en línea en su plataforma de alojamiento y de intercambio de archivos Uploaded, en el año 2013, de distintas obras cuyos derechos exclusivos pertenecen a Elsevier. Esta puesta en línea fue efectuada por usuarios de la mencionada plataforma sin que Elsevier lo autorizara. Se trata de las obras Gray’s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy y Campbell-Walsh Urology, que podían consultarse en Uploaded a través de las colecciones de enlaces rehabgate.com, avejage.ws y bookarchive.ws.
En ambos casos, pues, se cuestiona el papel de las plataformas (YouTube y Uploaded respectivamente) como medio de realización de las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual por parte de particulares. En una primera lectura, de la STJUE se desprende que las plataformas no son responsables de las infracciones cometidas por particulares en sus canales. No hay pues una responsabilidad directa o indirecta de los alojadores de contenidos ilegales sobre los que no tienen un control al ser cargados por usuarios. Sin embargo, esta “victoria” judicial de YouTube requiere de algunas matizaciones.
En primer lugar, la sentencia analiza el derecho aplicable en el momento de los hechos (2008 y 2013, respectivamente). En ese momento están en vigor las Directivas 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO 2001, L 167, p. 10); la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (DO 2000, L 178, p. 1) y la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (DO 2004, L 157, p. 45; corrección de errores en DO 2004, L 195, p. 16).
Ahora, con la aprobación de la nueva Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE (DO L 2019, L 130, p. 32), ya se establece, para los operadores de plataformas en línea, un nuevo régimen de responsabilidad específica para las obras puestas en línea ilegalmente por los usuarios. Según su artículo 17.1 “1. Los Estados miembros dispondrán que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público a efectos de la presente Directiva cuando ofrecen al público el acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que hayan sido cargadas por sus usuarios. Por consiguiente, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deberán obtener una autorización de los titulares de derechos a que se refiere el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29/CE, por ejemplo, mediante la celebración de un acuerdo de licencia, con el fin de comunicar al público o de poner a su disposición obras u otras prestaciones.”
Tal Directiva, que debe ser transpuesta por cada Estado miembro en su Derecho nacional a más tardar el 7 de junio de 2021, obliga a estos operadores a obtener una autorización previa de los titulares de derechos, por ejemplo, mediante la celebración de un acuerdo de licencia. En otras palabras, la duda que resuelve el TJUE se encuentra en gran parte superada por el legislador europeo y el alcance de la sentencia se limita a los casos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2019/790 y su transposición al derecho nacional.
Para España, el RDL 7/2021, de 27 de abril, de 27 de abril, de transposición conjunta de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores (BOE nº 101 de 28 de abril) realiza la transposición de las Directivas 2019/770 y 2019/771, pero no, en cambio, la Directiva 2019/790 aquí concernida. Este incumplimiento es generalizado en la práctica totalidad de los países UE (excepto Países Bajos y Hungría). (cfr. el comentario crítico de Enrique Pérez, “Qué está pasando con la Directiva del Copyright y la Ley Uribes: retrasos, multas y ningún cambio para el polémico artículo 17” 7 junio de 2021. Disponible en https://www.xataka.com/legislacion-y-derechos/que-esta-pasando-directiva-copyright-ley-uribes-retrasos-multas-ningun-cambio-para-polemico-articulo-17) .
Según el propio texto de la norma europea (art. 17.4.):
“En caso de que no se conceda una autorización, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición de este, de obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor, a menos que demuestren que:
a) han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización, y
b) han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, y en cualquier caso
c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).
Al efecto precisamente de determinar si el prestador del servicio ha cumplido con sus obligaciones en virtud del apartado 4 y a la luz del principio de proporcionalidad, deben tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: i) el tipo, la audiencia y la magnitud del servicio, así como el tipo de obras u otras prestaciones cargadas por los usuarios del servicio (recuérdese que Youtube es la segunda página más visitada de Internet después del buscador Google) y; ii) la disponibilidad de medios adecuados y eficaces y su coste para los prestadores de servicios. (apartado 5 del mismo precepto).
En segundo lugar, las apreciaciones del Tribunal de Justicia no suponen una ilimitada cláusula de exención para las plataformas, sino que la jurisdicción nacional deberá analizar, caso por caso, cual es el rol que juega la plataforma en la efectiva vulneración de los derechos de propiedad intelectual. Las plataformas no son responsables automáticamente de las potenciales vulneraciones que comentan sus usuarios en su canal, pero debe demostrarse que no ha habido una participación activa o facilitación de la comisión de la infracción.
Así, una plataforma será responsable como operador cuando se demuestre:
– El carácter deliberado de la intervención de la plataforma en la actividad ilícita. Es decir, cuando pueda constatarse que la plataforma era consciente – por ejemplo por existir denuncia – de la ilicitud de los contenidos puestos a disposición con vulneración de los derechos de propiedad intelectual. El canal puede ser declarado responsable, en particular, cuando tiene conocimiento concreto de la puesta a disposición ilícita de un contenido protegido en su plataforma y se abstiene de eliminarlo o de bloquear el acceso a él con prontitud.
– Igualmente, según la sentencia, cuando el operador, sabe o debería saber que, de manera general, usuarios de su plataforma se sirven de ella para poner ilegalmente a disposición del público contenidos protegidos. En este caso, la formulación es más complicada puesto que no hay un criterio claro para determinar cuando el canal “debería saber”, o lo que es lo mismo, qué rol activo debe tener una plataforma en la detección de las contravenciones, más allá de un indeterminado estándar de “operador normalmente diligente”.
– Que la plataforma ha contribuido a la difusión de los contenidos ilegales más allá del simple hecho de alojar los contenidos. Se trata de probar no solo el acceso ilegal sino, por ejemplo, la indexación o la selección de los contenidos o la puesta a disposición de los usuarios de herramientas destinadas específicamente al intercambio ilícito de contenidos protegidos (promoción o facilitación de la actividad). En el caso, YouTube presenta a los usuarios registrados una sinopsis de vídeos recomendados en función de los vídeos ya visualizados anteriormente por ellos. Para el TJUE esta actividad de listas de clasificación, rúbricas de contenidos y sinopsis de vídeos recomendados, no tienen por objeto facilitar el intercambio ilícito de contenidos protegidos ni promover tal intercambio.
– Que la plataforma no haya adoptado las medidas técnicas que sean apropiadas con la finalidad de combatir de forma “creíble y eficaz” las violaciones de los derechos de propiedad intelectual. El Tribunal considera que puede ser prueba de ello el hecho que el operador haya adoptado un modelo económico que incentive a los usuarios a proceder ilegalmente. De nuevo, para el caso de Youtube, si bien es cierto que obtiene ingresos publicitarios de su plataforma y permite a los usuarios que hayan subido contenidos y a los titulares de contenidos protegidos por los derechos de autor participar de esos ingresos, «no parece que el modelo económico de esta plataforma se base en la presencia de contenidos ilícitos en ella, ni que tal modelo pretenda incitar a los usuarios a poner en línea tales contenidos, ni que el objetivo o el uso principal de YouTube consista en el intercambio ilícito de contenidos protegidos».
De lo anterior se desprende con claridad que corresponde a cada jurisdicción nacional, en cada caso concreto, analizar el alcance de la neutralidad de la plataforma que aloja contenidos ilegales. YouTube y Uploaded solo pueden ser ajenos a la vulneración de los derechos de propiedad cuando no desempeñen un papel activo en la puesta a disposición de obras protegidas. La victoria judicial es pues más reducida si se tiene en cuenta que debe enjuiciarse si el comportamiento es meramente técnico, automático y pasivo, lo que implica la falta de conocimiento o control de los contenidos que almacena y pone a disposición. En caso contrario, es decir, tanto si la plataforma sabía cómo si se demuestra que era consciente de ello, el operador será responsable. Sin embargo, el TJUE precisa que el requisito establecido en el artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva sobre el comercio electrónico no puede considerarse incumplido por el mero hecho de que dicho operador sea consciente, con carácter general, de que su plataforma también se utiliza para intercambiar contenidos que pueden vulnerar derechos de propiedad intelectual y, por ende, de que tenga un conocimiento abstracto de la puesta a disposición ilícita de contenidos protegidos en su plataforma. En otras palabras, no pesa sobre la plataforma un deber de filtraje o detección.
En definitiva, la “victoria judicial” en los pleitos concernidos es bastante pírrica. Sólo se puede aplicar la exención de responsabilidad a los casos de absoluta falta de conocimiento o control sobre la actividad de los usuarios, lo que supone tanto como aplicar el principio de que nadie puede ser responsable por actos ajenos. Y, más interesante, la doctrina europea no acoge de forma general una exención legal sino que exige cierto compromiso de las plataformas que no deberían poder escudarse en la simple inacción.
En lo que respecta a las medidas cautelares a adoptar en caso de detección de una vulneración de los derechos de propiedad intelectual, el TJUE avala la restricción que supone el derecho nacional (alemán) según el cual, para la obtención judicial de medidas cautelares (bloqueo o eliminación del contenido), es necesario que la vulneración haya sido previamente notificada al operador implicado sin que éste haya intervenido con prontitud la retirar el contenido en cuestión o bloquear el acceso.
El caso, merecería un estudio más detallado y completo pues presenta ramificaciones interesantes que se plasman en los cerca de 150 folios que ocupan las Conclusiones del Abogado General Henrik Saugmandsgaard presentadas el 16 de julio de 2020 y la propia sentencia, inusualmente prolija. Pero ello escaparía de las modestas posibilidades de esta entrada.