Carlos Padrós Reig

Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea

Universidad Autónoma de Barcelona

carlos.padros@uab.cat

9 mayo 2021

  1. Planteamiento

Dentro de los derechos de propiedad intelectual que integran el haz de protección a los creadores, encontramos el derecho a recibir una compensación equitativa por la reproducción pública de las obras protegidas. Este derecho se plantea como una excepción a los principios de autorización y exclusividad que caracterizan la relación entre creador y usuario, de manera que de forma ordinaria, el derecho de reproducción se puede dar tanto contractualmente como de forma excepcional de manera genérica. Para el primer caso, no hay problema pues las partes pactan los términos de uso y la remuneración. Para el segundo, es decir, el derecho de reproducción de obra protegida sin necesidad de autorización, debe realizarse una estimación o cálculo. En definitiva, el autor no puede limitar de forma absoluta el uso público de su obra; como contrapartida, a ese uso general extracontractual, el autor deberá recibir una compensación equitativa por copia privada.

Este derecho – copia privada – se introduce en España en 2006 mediante una modificación del TRLPI en respuesta a la necesaria traslación al ordenamiento español de la Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. En el texto de la norma europea (artículo 5.2.b) se faculta a los Estados miembros a establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6 (medidas anticopia).

Según el literal del nuevo (2006) artículo 25 TRLPI: “1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes. 2. Esa compensación se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio. (…) (Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.).

La cuestión que ahora nos interesa han sido los vaivenes normativos de la cuestión – cuantificación de la estimación económica y derechos de cobro – que ha experimentado el ordenamiento español y que culmina – de momento – en la STS de 12 de abril de 2021 (Sala III. Sentencia 495/2021 dictada en el recurso ordinario 158/2019. Ponente: Rafael Fernández Valverde. ECLI:ES:TS:2021:1330).

  1. ¿Cómo hemos llegado hasta aquí?

Como hemos indicado, la transposición de la Directiva 2001/29 fue llevada a cabo, en España, mediante la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, dando con ello una nueva redacción al artículo 25 —así como al 31—, en el que se mantenía, en una detallada regulación, el sistema tradicional de remuneración compensatoria y equitativa prevista en el Derecho español, esto es, mediante pago de un canon a cargo de los fabricantes, distribuidores de equipos, aparatos o soportes de reproducción.

Este sistema fue abandonado y sustituido por otro en la Disposición Adicional Décima del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de Medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público y el pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

Se pasó de un sistema basado en el pago por los intermediarios en el mercado de equipos, aparatos y soportes de reproducción a un sistema de abono de la compensación con cargo a los Presupuestos Generales de Estado. Pese a que nada se dice en el preámbulo del Real Decreto Ley, la exposición de motivos de su desarrollo reglamentario (Real Decreto 1657/2012), afirma que “el legislador ha considerado oportuno que los ciudadanos puedan beneficiarse, en territorio español, del límite de copia privada en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, como contraprestación a una parte de los impuestos que satisfacen y de los que se nutren los ingresos públicos.”  El proceso, como hemos detallado en otro sitio, constituye una asunción de la naturaleza próxima al dominio público de ciertos derechos de propiedad intelectual. (PADROS REIG, C. y LÓPEZ SINTAS, J. (2011) El Canon Digital a debate. Revolución tecnológica y consumo cultural en un nuevo marco jurídico-económico.  Ed. Atelier. Barcelona).

No cabe ninguna duda que el legislador español reaccionó – desmedida y erróneamente – a la STJUE en el caso PADAWAN. ( STJUE (Sala Tercera) de 21 de octubre de 2010. As. C-467/08. Padawan Sl c. SGAE).  La sentencia europea resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona mediante auto de 15 de septiembre de 2008, por la que se preguntaba si era conforme al derecho europeo el pago indiscriminado por cualquier tipo de soporte, con independencia de su uso. En el pleito, el importador PADAWAN argumentaba que los soportes se vendían a entidades financieras o administraciones públicas con lo cual, nada tenía que ver su destino y uso final con la protección de la propiedad intelectual. Lo que se cuestiona, pues, es si es conforme a derecho la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas. Y el Tribunal admite que pese a ser difícil la distinción entre los distintos usos, no se ampara en la Directiva un cobro indiscriminado. En otras palabras, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29.

Habría sido suficiente con mantener el sistema de cobro por soporte y admitir la prueba en contrario para ciertas entidades (no para particulares), cuando quedara demostrado que el dispositivo de almacenamiento, por su destino, no era susceptible de causar efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas. Piénsese, por ejemplo, en la adquisición de CDs para la grabación de vistas orales por parte del Ministerio de Justicia o de discos duros para almacenar la constancia de operaciones bancarias por parte de entidades financieras.

Sea como fuere, si se permite cierto reduccionismo, se pasó de un sistema de compensación privado sufragado por el mercado a uno público, cubierto por los Presupuestos Generales del Estado.

La nueva disposición fue objeto de desarrollo en el  Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Y este Real Decreto, a su vez, se desarrollaría por sucesivas Órdenes anuales del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes para los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015, mediante las que se establecía el importe de la compensación equitativa anual por copia privada que debían recibir las entidades de gestión colectiva.  El sistema fue “ratificado” por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre (por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Tanto el desarrollo reglamentario TRLPI por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa como el propio sistema de cobertura presupuestaria de las cantidades ideado por el legislador en 2011, fue también objeto de recurso ante el TS.   Efectivamente, varias entidades de gestión de los derechos colectivos de propiedad intelectual argumentaban, entre otras cosas, que el sistema podría resultar contrario al derecho europeo pues el artículo 5.2.b) de la citada Directiva 2001/29, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 21 de octubre de 2010, Padawan (As. C-467/08), de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie (As. C-462/09), y de 11 de julio de 2013, Amazon (As. C-521/11), exige que sea el usuario de la copia privada quien soporte efectivamente el coste de la compensación equitativa.

No cabría pues un sistema de asunción presupuestaria del pago del canon digital por copia privada dado que ello no garantizaría la conexión entre uso y remuneración. En el fondo, las entidades de gestión no se fiaban de pasar a depender de las dotaciones que cada Ley de PGE fijara para compensarles.

En el recurso contencioso administrativo seguido ante el Tribunal Supremo contra el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, la Sala III, mediante ATS de 10 de septiembre de 2014, elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial que dio lugar a la STJUE del de 9 de junio de 2016 (As. C-470/14, EGEDA, ECLI: EU:C:2016:418) en la que, en síntesis, se falló que el citado artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 se oponía a un sistema de compensación de la copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, expresándose la sentencia en los siguientes términos: “En el presente caso, se desprende del auto de remisión que, habida cuenta del hecho de que no existe afectación de ingresos concretos —como los procedentes de un tributo específico— a gastos determinados, ha de considerarse que la partida presupuestaria destinada al pago de la compensación equitativa se alimenta de la totalidad de los recursos con los que cuentan los Presupuestos Generales del Estado, y, por tanto, del mismo modo, de todos los contribuyentes, incluidas las personas jurídicas.

Además, de los autos en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que, en el presente caso, exista mecanismo alguno que permita a las personas jurídicas, que en ningún caso están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, solicitar la exención de la obligación de contribuir a financiar esta compensación, o, al menos, solicitar la devolución de esta contribución (véanse, a este respecto, las sentencias de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C‑521/11, EU:C:2013:515, apartados 25 a 31 y 37, y de 5 de marzo de 2015, Copydan Båndkopi, C‑463/12, EU:C:2015:144, apartado 45), con arreglo a procedimientos que incumbe únicamente a los Estados miembros establecer.En estas circunstancias, y como subraya el tribunal remitente en el propio tenor de esta cuestión prejudicial, dicho sistema de financiación de la compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado miembro de que se trata no puede garantizar que el coste de dicha compensación sólo sea sufragado, en último término, por los usuarios de copias privadas.” (§ 39 a 41).

En definitiva, el derecho europeo exige que la compensación equitativa concedida a los titulares de los derechos de copia privada sea soportada, al menos, en última instancia, por las personas físicas que originaron el perjuicio de ese derecho exclusivo. El nuevo mecanismo presupuestario español, estaba sufragado por todos los contribuyentes, independientemente de que realizaran copias privadas (en el sentido TRLPI) o no.

La STJUE sería el fundamento de la STS de 10 de noviembre de 2016. Sala III. Recurso 34/2013. Ponente Luis María Díez-Picazo Giménez (ECLI:ES:TS:2016:4832), que, una vez recibida la interpretación a las cuestiones prejudiciales planteadas, anuló el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre), y, a su vez, de las SSAN (que anularon las sucesivas Órdenes del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, encaminadas a fijar el importe de la compensación equitativa que debía ser pagada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado correspondientes a los años 2012, 2013, 2014 y 2015).

Finalmente, con la finalidad de remediar las anteriores anulaciones judiciales, el legislador español aprobó el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica, de nuevo, el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada, que entraría en vigor en fecha de 1 de agosto de 2017, sin establecer régimen transitorio alguno.

Se añaden al régimen de compensación tanto una excepción de pago (apartado 7) como un régimen de reembolso condicionado (aparatado 8):

  1. Quedarán exceptuadas del pago de la compensación, las siguientes adquisiciones de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción:
  2. a) Las realizadas por las entidades que integran el sector público según se establezca en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como por el Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo, las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. Esta exceptuación se podrá acreditar a los deudores y, en su caso, a los responsables solidarios:

1.º Mediante una certificación emitida por el órgano competente de la Administración General del Estado, de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, de las Entidades que integran la Administración Local, de las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, de las Universidades Públicas así como del Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo, las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y las instituciones autonómicas análogas al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.

2.º Mediante una certificación emitida por el órgano de dirección y tutela respecto de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

3.º Mediante una certificación emitida por la administración territorial de la que dependan o a la que estén vinculados el resto de entes que conforman el sector público.

  1. b) Las realizadas por personas jurídicas o físicas que actúen como consumidores finales, que justifiquen el destino exclusivamente profesional de los equipos, aparatos o soportes materiales adquiridos y siempre que estos no se hayan puesto, de derecho o de hecho, a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a los responsables solidarios mediante una certificación emitida por la persona jurídica prevista en el apartado 10.
  2. c) Las realizadas por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a sus responsables solidarios, mediante una certificación emitida por la persona jurídica prevista en el apartado 10.
  3. d) Las realizadas por personas físicas para uso privado fuera del territorio español en régimen de viajeros.

En defecto de certificación, los sujetos beneficiarios de la exceptuación podrán solicitar el reembolso de la compensación.

  1. Aquellas personas jurídicas o físicas no exceptuadas del pago de la compensación podrán solicitar el reembolso de esta cuando:
  2. a) Actúen como consumidores finales, justificando el destino exclusivamente profesional del equipo, aparato o soporte material de reproducción adquirido, y siempre que estos no se hayan puesto, de derecho o de hecho, a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas.
  3. b) Los equipos, aparatos o soportes materiales de reproducción adquiridos se hayan destinado a la exportación o entrega intracomunitaria.

No se admitirán solicitudes de reembolso por importe inferior a veinticinco euros. No obstante, si la solicitud de reembolso acumula la compensación equitativa abonada por la adquisición de equipos, aparatos y soportes materiales realizada en un ejercicio anual, se admitirán aun cuando no alcancen los veinticinco euros.

Y todavía el Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril, modifica el redactado (añade un nuevo párrafo al apartado 8 regulando el plazo para ejercer la acción de reembolso) en lo que luego pasará a ser la Ley 2/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017.

Las continuas – irreflexivas y atolondradas – reformas, desembocan en una más que censurable confusión normativa.

Sea como fuere, para lo que aquí interesa, la anulación de la STS de 10 de noviembre de 2016 dejó sin base normativa tanto el modelo de pago mediante presupuestos como su desarrollo reglamentario y cuantificación anual.  La última Orden ministerial data de 10 de octubre de 2015 (Orden ECD/1649/2016, de 10 de octubre, por la que se determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2015 con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y su distribución entre las tres modalidades de reproducción referidas legalmente.  BOE nº 247 de 12 de octubre de 2016) y establecía una compensación global de 5.000.000 de euros a repartir entre varias categorías de obras protegidas: Libros 25,2 %;  Fonogramas: 29,5 % y Videogramas: 45,3 %.

Después de ello, existe, según se argumenta un vacío normativo que abarca los años 2016 y parte de 2017, hasta la entrada en vigor del nuevo sistema previsto en el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio y que tiene lugar en agosto de 2017.

  • Contenido de la STS y comentario crítico.

Las entidades recurrentes formularon al Consejo de Ministros reclamación de responsabilidad patrimonial por infracción del Derecho de la Unión ex art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico del sector público, al considerar que el Estado español no había adoptado las medidas necesarias para garantizarles el cobro de una compensación equitativa por copia privada. La Directiva de 2011 prevé que los Estados podrán facultativamente prever un sistema de excepción por copia privada, pero no les obliga a ello. Es decir, los Estados pueden establecer un sistema rígido de no excepción. Pero si lo contemplan, deben prever, en justa correspondencia, un sistema de cálculo de la compensación.  Una vez reconocido el derecho de copia privada, hay que garantizar su justa remuneración a los titulares de derechos de propiedad intelectual, cosa que, claramente, no pasa en los años 2016 y parte de 2017.

La primera pregunta que aparece es si estamos verdaderamente ante un incumplimiento del DUE.  La sentencia analiza el planteamiento en sus FFJJ 5 a 10.

En puridad, a nuestro juicio, no estamos ante una responsabilidad del Estado por incumplimiento del DUE (acción positiva), sino ante la declaración judicial de nulidad de una norma que establecía el modo de calcular la compensación. Entre los años 2012 a 2015, cuando estuvo vigente el sistema de cobertura presupuestaria del canon por copia privada, se procedió a realizar varias liquidaciones que no son objeto de cuestionamiento.   Ello sitúa la reclamación no tanto en el plano de la indemnización por incumplimiento del DUE sino ante los efectos de la inactividad del legislador nacional sobre los intereses patrimoniales de las entidades recurrentes.  En otras palabras, lo que se cuestiona no es tanto haber cobrado de los presupuestos en los ejercicios 2012,2013, 2014 y 2015, sino el no haber cobrado nada en 2016 y parte de 2017.  Así lo entiende el Consejo de Estado quien en su dictamen valora – con cierta imprudencia – que “resulta palmario que el legislador no ha atendido a las obligaciones indicadas ni a la urgencia demandada por la situación generada -calificada en el preámbulo de “incumplimiento del Derecho europeo”-; el legislador español no ha atendido al vacío normativo creado ni ha corregido la correlativa falta de efectiva compensación equitativa”; sobre este particular el Consejo de Estado concluye: “Entiende el Consejo de Estado que la Administración del Estado no puede ampararse en la desidia del legislador para inadmitir la reclamación … pero tampoco para desestimarla arguyendo que no existe norma al respecto, máxime cuando sólo al legislador estatal corresponde aprobar una disposición al efecto, en los claros términos de la jurisprudencia citada”.

Ciertamente la STS de 2016 anuló la norma de cobertura (RD 1657/2012) pero no determina en ningún modo la consecuencia de esa declaración de nulidad. De hecho, no se cuestiona el sistema antiguo sino el hecho de que, como consecuencia de la declaración de nulidad se produce una situación de vacío normativo que impide materializar el derecho de cobro.   La cuestión jurídica, por tanto, no es de daños por incumplimiento sino de inactividad del legislador o de ausencia de un régimen transitorio entre la nulidad y la nueva regulación.   El régimen de la Ley 40/2015 prevé que las sentencias anulatorias tendrán eficacia en adelante desde su publicación en el BOE. Si la STS de 10 de noviembre de 2016 declaró la nulidad, la inactividad del legislador se produciría entre su efectiva publicación en el BOE y la entrada en vigor del Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio.  ¿Qué norma debía regir en ese período de cerca de 8 meses?. ¿Actuó el legislador en incumplimiento de sus obligaciones DUE al tardar ese tiempo en legislar? ¿podía haber previsto el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio una norma transitoria aplicable retroactivamente para 2016 y se hubiera solucionado el problema de la, como dice la sentencia, anomia.?

Así, la cuestión no es de daños por incumplimiento del DUE sino de sucesión temporal de normas. Declarada nula, por contraria al DUE, la norma española de 2011, debía “revivir” la regulación vigente de 2006 (aunque es cierto que presentaba el inconveniente de la no discriminación entre consumidores particulares finales y empresas (aspecto revelado ya en 2010 por la STJUE PADAWAN).  Y podría argumentarse efectivamente que volver a aplicar una normativa ya declarada en oposición al DUE en 2010 perjudicaba a ciertos colectivos (empresas frente a consumidores individuales).

A nuestro juicio, no se dan los requisitos del art. 32.5. de la Ley 40/2015:  a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares; b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado; c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares. Pueden existir dudas acerca del requisito de la suficiente caracterización del incumplimiento pues lo que dicen las resoluciones TJUE no necesariamente implican el resultado: no cobrar nada en 2016 y 2017.  Sin embargo, a nuestro juicio no concurre el requisito de causalidad. El desfase del ordenamiento español con el europeo, declarado judicialmente en 2010 y 2016, produce dos tipos de damnificados: en el primer caso, las empresas y entidades que pese a comprar dispositivos y aparatos no eran susceptibles de ser usados para hacer copias privadas de obras protegidas; en el segundo caso, los contribuyentes españoles que debían sufragar colectivamente una compensación a los creadores por un uso individualizado. No existe, sin embargo, relación de causalidad alguna entre el incumplimiento declarado y el hecho de que no se aplicara un régimen transitorio en 2016 y 2017 para estimar y liquidar la compensación. Nada de ello se dice en las resoluciones TJUE. De hecho, la doctrina europea lo que censura es el sistema de recaudación del canon digital (indiscriminado) y ello no necesariamente conlleva un menor ingreso para las entidades. Que las entidades de gestión no recibieran importe alguno en los años 2016 y parte de 2017 no tiene relación causal directa con el incumplimiento caracterizado.

Nótese como en puridad, el sistema de 2017 no es más que el sistema de 2006 corregido en cuanto a la posibilidad de exención-reembolso para ciertas categorías de consumidores (aquellos que demuestren que los soportes que adquieren no pueden ser usados en ningún modo como material para realizar copias de obras protegidas).  De nuevo, lo que se podría reclamar como daño por las entidades es la diferencia entre la compensación recibida por cobertura presupuestaria y la que se hubiera obtenido por el sistema privado. O que quienes podrían reclamar serían los consumidores que no se hubieran podido beneficiar de la exención-reembolso en el período entre la STS de nulidad y la adopción del nuevo sistema en 2017. Pero nada de esto se dirime en el caso.

El desenfoque de la cuestión alcanza también a la aplicación – en el FJ 6º – de la doctrina Francovich (STJUE de 19 de noviembre de 1995, As. C-479/93). Efectivamente, según esa creación jurisprudencial del TJUE, el particular que sufra daños por la inacción del Estado en el cumplimiento de las obligaciones de trasposición de Directivas del DUE, tendría un título para reclamar esos daños.  Aquí no estamos ante una inacción del Estado sino ante la declaración judicial de nulidad posterior de una norma de cobertura.  El Estado español efectivamente cumplió con sus obligaciones de Derecho europeo aunque defectuosamente (estableció primero un sistema de cálculo que era indiscriminado y después otro que era todavía más indiscriminado público). En ambos casos se produce un perjuicio por defectuoso cumplimiento de la Directiva pero ese daño afectaría a los consumidores incluidos en la exención Padawan.  De nuevo, las entidades de gestión no reclaman su menor ingreso debido al cálculo presupuestario, sino una cuestión de falso vacío normativo.

Nótese como el sistema de 2006 a 2011 provoca un ingreso excesivo a las entidades (pues no contempla ninguna exención-reembolso). El perjudicado es el consumidor-empresa de aparatos y soportes y el beneficiado las entidades de gestión. El sistema de 2011 a 2016, supone un notable menor ingreso a las entidades de gestión de derechos colectivos y es además contrario a la filosofía de la Directiva.  Pero incurre en un problema peor del que trataba de solucionar: es todavía más indiscriminado pues el coste de la remuneración por copia privada corre a cargo de todos los contribuyentes españoles. La STJUE de 2016 obliga a que sean los usuarios privados los que soporten la carga del canon, vinculando de este modo el goce de la reproducción a la compensación. Quien realiza las copias debe ser el “deudor indirecto” del canon.  En puridad, los damnificados por el defectuoso cumplimiento de las prescripciones de la Directiva en los años 2012 a 2016 son los contribuyentes españoles (no las entidades).

Ninguno de los argumentos que utiliza el TS es, a nuestro juicio, convincente.  Si atendemos al resultado, resulta claro que la incertidumbre en la sucesión temporal de normas producto de las declaraciones de nulidad no puede comportar que las entidades de gestión pierdan su derecho de cobro. Nadie discute eso.  Pero tampoco es cierto que la declaración de nulidad deje el cálculo de la remuneración equitativa por copia privada sin ningún tipo de regulación. Conocida la sentencia – y de haber sido ésta un poco más precisa en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad – se podía proceder a calcular una estimación de lo dejado de ingresar para 2016 (aunque es cierto que ya no habría forma legal de repercutirlo a los compradores de dispositivos y soportes).

También resulta discutible la afirmación que se contiene en la STS por la que “el daño cuyo resarcimiento se pretende por las recurrentes se fundamenta en el incumplimiento por el Estado español de su obligación de resultado impuesta por el Derecho de la Unión Europea consistente en garantizar que los titulares de los derechos de propiedad intelectual percibieran, durante el período de tiempo a que la reclamación se contrae, la compensación equitativa correspondiente derivada de los perjuicios padecidos por las reproducciones realizadas al amparo de la denominada citada copia” (FJ 5º).   Creemos que no hay un derecho de cobro que deba garantizar el Estado.  De hecho, si bien se piensa, no hay mejor derecho de cobro que la asunción por el Estado del abono del canon mediante una partida presupuestaria. Pero el problema es que eso es contrario al Derecho europeo por indiscriminado y, conceptualmente, eso es independiente de que las entidades cobraban mucho menos de lo que hubieran percibido del mercado (hasta 5 veces menos).

En definitiva, la STS construye erróneamente una mezcla entre la responsabilidad del Estado legislador por incumplimiento del Derecho europeo y la demanda por daños por inactividad de la Administración.  La STJUE de 2016 no obligaba a la declaración de nulidad. Declarada ésta por la STS de 2016, se podía perfectamente aplicar un sistema de estimación del ejercicio en curso (2016) y del siguiente hasta aprobarse el RDL 12/2017, de 3 de julio. O entender que en el interim regía la norma de 2006. Al no hacerse así las entidades no percibieron cantidad alguna y el TS opta por un criterio de justicia material cuya argumentación técnico-jurídica arroja notables dudas.

  1. El cálculo del “quantum” indeminzatorio.

Las entidades recurrentes en el petitum de la demanda solicitaban se condenara al Estado al pago de:

  • para el ejercicio 2016 como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite de copia privada, cantidad que asciende: (i) Con carácter principal: respecto de la modalidad de fonogramas, 22.950.000 € para SGAE, 11.475.000 € para AIE y 11.475.000 € para AGEDI, y, respecto de la modalidad de audiovisual, 17.137.921,20 € para SGAE y 3.880.000 € para AIE.
  • para el ejercicio 2017 (desde el 1 de enero al 31 de julio de 2017) como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite de copia privada, cantidad que asciende:(i) Con carácter principal: respecto de la modalidad de fonogramas, 12.180.000 € para SGAE, 6.090.000 € para AIE y 6.090.000 € para AGEDI, y, respecto de la modalidad de audiovisual, 8.280.000 € para SGAE y 1.880.000 € para AIE.

En ambos casos se efectúa una petición subsidiaria de cerca de la mitad y una cláusula de determinación de la cuantía en fase de ejecución de sentencia.

Las cuantías 66,9 millones de euros para 2016 y 34,5 millones para los siete meses de 2017, discrepan poderosamente con respecto de lo abonado con cargo a los presupuestos en los ejercicios anteriores por sendas Órdenes Ministeriales: 5 M de euros (excepto para 2012 que ascendió a 8,6).

Como reconoce la sentencia: “”la compensación equitativa no tiene por objeto la “restitutio in integrum” de unos perjuicios que son imposibles de cuantificar (como lo demuestra la horquilla en la que se mueven, con base a tres dictámenes periciales, sus pretensiones resarcitorias … sobre la base de los cánones establecidos por el Real Decreto-Ley 12/17 que no estaban vigentes cuando se publicó la Orden …”; Y así lo habíamos indicado en la anterior STS 678/2017, de 19 de abril (ECLI :ES:TS:2017:1590, RCA 1/2014), en la que señalábamos que “lo que les perjudica es en qué cantidad se concreta la compensación equitativa y eso sin olvidar que lo previsto no es una restitutio in integrum, una indemnización, sino una compensación que debe procurarse equitativa, tomando como base el perjuicio causado y que mantenga el justo equilibrio de los intereses concernidos”. Y así, también, lo pusieron de manifiesto los dictámenes del Consejo de Estado que hacían referencia a la “imposibilidad de establecer un importe cierto de los perjuicios, lo que llevó siempre al Legislador a establecer un sistema de `compensación equitativa (distinto de una indemnización de perjuicios ciertos)” (FJ 10º).

El Real Decreto 1657/2012 anulado establecía tan solo una escueta mención a criterios objetivos y a una cláusula limitativa según las disponibilidades presupuestarias. Ahora, con la aprobación del Real Decreto  1398/2018, de 23 de noviembre, de desarrollo reglamentario del art. 25 TRLPI, dichos criterios objetivos pierden su sentido pues se trata de efectuar un cálculo en base a las facturas de compra de los soportes.

La Sala explicita hasta 12 criterios que ha utilizado para la fijación del quantum indemnizatorio:

  1. Las cantidades establecidas en las Órdenes Ministeriales para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, en desarrollo del sistema establecido en el Real Decreto 1657/2012, sujeto, como hemos expresado, a las “disponibilidades presupuestarias”; límite presupuestario que, como es sabido, dejó de estar en vigor tras la anulación del citado Real Decreto por la STS de 11 de noviembre de 2016.
  2. El informe emitido, a instancia de las entidades de gestión, por la entidad Compass Lexecom (sobre la base de los cánones establecidos en el Real Decreto Ley 12/2017).
  3. El informe emitido, igualmente a instancia de las entidades de gestión, por la consultora GfK (sobre la base de la misma normativa de 2017, que —debemos recordar— no estaba en vigor en los tres ejercicios que nos ocupan).
  4. Lo manifestado por los dictámenes del Consejo de Estado: “… lo que procede en este caso es … atender al sistema instaurado en el artículo 25 de la LPI desde el Real Decreto Ley 12/2017, de manera que la cuantía de la compensación se fije atendiendo a los parámetros establecidos en la LPI”.
  5. El Informe emitido por el Experto independiente MAZZARS, aportado por la Administración (Subdirección General de Propiedad Intelectual).
  6. Los importes de las cuantías recaudadas en concepto de compensación equitativa por copia privada desde la vigencia del Real Decreto Ley 12/2017 (esto es, desde el 1 de agosto al 31 de diciembre de 2017, y durante 2018 y 2019).
  7. Las certificaciones emitidas por algunas de las entidades de gestión de las cantidades percibidas desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 12/2017, hasta el 30 de junio de 2020.
  8. Los informes ejecutivos de la denominada Ventanilla Única Digital (organismo que gestiona el sistema implantado por el citado Real Decreto Ley) correspondientes a los ejercicios 2017, 2018 y 2019.
  9. La ausencia —en el sistema actual— de limitación presupuestaria, por cuanto el sistema instaurado es el de “comunicación unificada de la facturación”.
  10. La denominada regla de mínimos, que, en determinados supuestos excluye la compensación.
  11. La existencia de supuestos exceptuados, por la normativa citada, de compensación en función de la naturaleza pública —o de otras características o circunstancias— de los adquirentes de los equipos, aparatos y soportes de reproducción.
  12. El montante del 20% que el artículo 178 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual obliga a dedicar a las actividades de promoción de actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros, así como de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes.

La sentencia no explicita el peso ni la ponderación de cada uno de los varios criterios, aunque ciertamente el sexto y el séptimo se antojan como bastante precisos. Choca poderosamente la atención que no se incluya entre los criterios los importes de los ejercicios 2007-2011 que son los más parecidos- con la debida actualización, al sistema de 2017.  Lo único que puede conocerse es el resultado final: 57 millones de euros repartidos del siguiente modo: a) Para el año 2015, 20.000.000 de euros. b) Para el año 2016, 22.500.000 de euros, c) Para el año 2017 (desde el 1 de enero a 31 de julio), 14.520.548 de euros.

El quantum es, pues, bastante alejado al petitum pues, de media se sitúa entorno a los 25 millones de euros por año, y lo que se pedía por parte de las entidades era de media de 50 millones.  Al final, el TS debe efectuar la cuantificación que hubiera debido realizar el Ministerio para evitar los desastres de la nulidad normativa.

Quedan por efectuar tres reflexiones finales, ¿constituye la STS un acto judicial contrario al derecho de la UE?.   El resultado de todo lo explicado hasta aquí permite ver cómo lo que las entidades de gestión no obtuvieron por vía de cuantificación por Orden Ministerial, lo obtienen por indemnización por daños. Al final, quien termina pagando el canon digital es el Tesoro Público y se incumple igualmente la razón de la declaración de incumplimiento del Derecho comunitario: no hay vinculación entre uso de la copia y compensación, pues pagamos igualmente los contribuyentes de manera indiscriminada. Tanto se cargan a los presupuestos generales del Estado la asunción del pago público del canon como las codenas de pago de indemnizaciones de las entidades.

Y, en segundo lugar, según se detalla en los antecedentes de hecho de la STS,  las recurrentes reclamaron las cantidades no percibidas correspondientes a las anualidades de 2016 y parte de 2017. Sin embargo, en la cuantificación de la indemnización que acaba reconociendo la sentencia, se cuantifican los importes para ese lapso temporal, e igualmente, para el anterior año 2015 (liquidado por Orden Ministerial 1649/2016, de 10 de octubre).  Sin más explicaciones, parecería incurrirse en una incongruencia extra petita en la cuantificación del perjuicio. La sentencia se conforma en invocar “una cierta conexión – y evolución – entre las actuaciones correspondientes a estas tres anualidades, y que, en la práctica, ha venido a constituir, una especie de periodo intermedio – o de transición – entre el anulado (de connotación presupuestaria) y el vigente (de compensación de facturas).”.  Además, si reconocemos como título indemnizatorio el sub-ingreso para 2015, ¿Porqué no hacer lo mismo para los anteriores 2012, 2013 y 2014?.

Finalmente, si en los ejercicios 2013, 2014 y 2015, el Estado consideraba que constituía una compensación equitativa por copia privada el pago de 5.000.000 de euros anuales a las entidades de gestión, lo que ahora perciben (cerca de 25.000.000 de euros anuales) puede ser una sobrecompensación de hasta el quíntuplo.  Parece que cuando debemos pagar los consumidores de nuestro bolsillo, la fijación del canon por copia privada a cada uno de los soportes es más generosa que cuando ese coste decidió asumirlo el Ministerio. O el Estado pagaba poco, o los consumidores pagamos en demasía. O ambas cosas a la vez.  Esta manifiesta discrepancia podría aprovecharse para ajustar a la baja la tabla de cantidades que se fijan normativamente para cada soporte o aparato y que abonamos de forma invisible los consumidores.

STS_4832_2016

STS_1330_2021

Consejo de Estado DICTAMEN

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