Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat
30 de mayo de 2022
Uno de los sectores más terriblemente afectados por las medidas de emergencia sanitaria consecuencia de la pandemia ha sido, sin duda, el sector cutural. En mayo de 2020 se adoptó el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019. (BOE núm. 126, de 6 de mayo de 2020, páginas 31291 a 31319). La norma contiene medidas de apoyo económico directo, financiación y garantía de liquidez para cines, teatros, librerias y demás sectores que se vieron obligados a cesar en sus actividades de forma radical y abrupta. El Real Decreto Ley, adoptado en base al artículo 86 CE dada la extraordinaria y urgente necesidad del momento, fue convalidado y acordada proseguir su tramitación como Ley.
En octubre de 2021 – justo cuando mi Universidad sufría el secuestro informático que nos ha impedido utilizar cualquier herramienta de difusión durante 8 meses – se publicó la aprobación de la Ley 14/2021, de 11 de octubre, por la que se modifica el citado Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo. (BOE núm. 244, de 12 de octubre de 2021, páginas 124235 a 124256). De entre las novedades que ha introducido la tramitación parlamentaria como ley, podemos destacar para nuestro interés dos:
- La adición de una DF 11ª de modificación del TRLPI
- La adición de una DF 13ª de modificación de la LPHE
Cada una de ellas merecería un estudio detallado que se hace más difícil por la ausencia de cualquier guía de interpretación de las finalidades de la reforma legislativa de la que nada se menciona en un escueto preámbulo de tres párrafos. No termina de comprenderse porque la tramitación como ley de una convalidación de un Real Decreto Ley no debe poder contar, en buena técnica legislativa, de la correcta exposición del contexto y finalidad de la reforma. Ya sea por falta de acuerdo entre los grupos parlamentarios, ya sea por falta de cobertura habilitante en ese momento (2020), lo cierto es que la Ley introduce ahora cambios importantes que hay que conocer.
1.- Modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Propiedad IntelectuaI (TRLPI RDLeg 1/1996, de 12 de abril).
El artículo décimo de la Ley introduce ex novo en la legislación de urgencia una DA 11ª de modificación del RDLeg 1/1996. Sintéticamente, los aspectos más relevantes son:
- Modificación de varios apartados del art. 24 en lo relativo al derecho de participación en las reventas de obras de arte protegidas. Este tipo de derecho de PI se aplica a todas las reventas en las que participen, como vendedores, compradores o intermediarios, profesionales del mercado del arte tales como salas de venta, salas de subastas, galerías de arte, marchantes de obras de arte y, en general, cualquier persona física o jurídica que realice habitualmente actividades de intermediación en este mercado. El sentido de la modificación de los apartados 10 y ss del precepto (excepto el 13 y 16 que se mantienen) es precisamente reforzar la efectividad de este derecho. Los vendedores deberán retener del precio satisfecho la cantidad correspondiente y notificar la operación a la entidad de gestión colectiva. Para el caso que haya intervenido varias entidades de gestión, éstas deberán convenir como se agrupan en una sola representación (a los efectos del cobro). Notificada la operación, el importe del derecho de participación debe abonarse en el plazo de dos meses. La acción de las entidades para reclamar el derecho de participación prescribe a los tres años de la notificación de la reventa.
- Modificación de los arts. 177.6 y 178.2 en lo relativo al destino que haya que darse a la cantidades recaudadas por las entidades de gestión colectivo y no reclamadas por los titulares. La Ley prevé ahora su destino preferente a la realización de actividades asistenciales a favor de los miembros asociados; la realización de actividades de formación y promoción de los autores, artistas, intérpretes y ejecutantes; así como a la promoción de la oferta digital legal. Pese a lo anterior, también se prevé la posibilidad de acrecer proporcionalmente las cuantías a favor de obras y prestaciones que sí estén identificadas. No termina pues de solucionarse la tensión entre las actividades y el reparto puesto que ambas opciones aparecen en pide de igualdad. Se fija un porcentaje mínimo de cada una de las actividades, de manera que no sea inferior al 15% del global. En ningún caso la prescripción de las cantidades afectas y no utilizadas puede considerarse como ingreso propio de la entidad. Los porcentajes mínimos quedaron suspendidos por el plazo de dos años (mayo 2020-mayo 2022) (DA 7ª RDL 17/2020).
- Modificación del apartado 4 del art. 193, relativo a la Sección 2ª de la Comisión de Propiedad Intelectual. Se compondrá de cuatro vocales miembros repartidos del siguiente modo: (2) profesionales del ámbito de la PI; (1) del ámbito de las tecnologías de la información; (1) del ámbito de la Secretaría General Técnica del Ministerio. Reglamentariamente se determinará el funcionamiento de la Sección 2ª y el procedimiento para el ejercicio de sus funciones.
- Modificación de los arts. 195.2 y 195.5 (con derogación del apartado 4 y renumeración del resto) y 195.6 en lo referente al procedimiento de restablecimiento de la legalidad en casos de vulneración de la normativa LPI. Esta es, tal vez, la reforma de mayor entidad de entre las que se presentan y constituye una manifestación de los esfuerzos por dotar la protección de la propiedad intelectual de mecanismos verdaderamente coactivos (cierre de páginas). Destaca igualmente que las medidas se acompañan de una regulación procesal para la ejecución judicial de la interrupción de la prestación del servicio (art. 122 bis, apartado 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dedicamos un mayor espacio a este análisis.
En lo referente al sujeto de la potencial infracción, se contempla no solo la vulneración “directa” de los derechos sino también la “facilitación” de la actividad ilegal. Así, las letras b) y c) del nuevo art. 195.2 TRLPI prevé que la Administración pueda dirigirse contra: “Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que vulneren derechos de propiedad intelectual de la forma referida en el párrafo anterior, facilitando la descripción o la localización de obras y prestaciones que indiciariamente se ofrezcan sin autorización, desarrollando a tal efecto una labor activa y no neutral, y que no se limiten a actividades de mera intermediación técnica. En particular, se incluirá a quienes ofrezcan listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y prestaciones referidas anteriormente, con independencia de que dichos enlaces puedan ser proporcionados inicialmente por los destinatarios del servicio” así como contra “Los prestadores de los servicios de la sociedad de la información de difusión de televisión por protocolo de Internet (IPTV) que vulneren derechos de propiedad intelectual, así como aquellos prestadores de servicios que faciliten el acceso a la difusión realizada por los anteriores, realizando una labor de intermediación activa y no neutral.”
Resulta también una medida de refuerzo – cuyo alcance puede ser cuestionable – la regulación del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad contra quienes simplemente incumplan la obligación de informar sobre el nombre o denimonación social del prestador. Es cierto que una de las mayores dificultades de la persecución de las conductas de vulenración está precisamente en identificar al sujeto prestador. Para ello se prevé un procedimiento especial: “(…) cuando el titular del servicio de la sociedad de la información presuntamente infractor no cumpla con la obligación de informar sobre su nombre o denominación social establecida en el artículo 10.1.a) de la Ley 34/2002, de 11 julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
En este caso, el procedimiento seguirá los trámites establecidos en el desarrollo reglamentario del apartado anterior, con las siguientes especialidades: a) La solicitud de iniciación no necesitará incluir datos relativos a la identificación del titular del servicio de la sociedad de la información presuntamente infractor; b) Previa verificación del incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 10.1.a) de la Ley 34/2002, de 11 julio, se dictará acuerdo de inicio, donde se dejará constancia de dicha comprobación así como del desconocimiento de los datos de identificación de los responsables de los servicios de la sociedad de la información contra los que el procedimiento se dirige, por haber incumplido éstos su obligación de información; c) En caso de no procederse por el presunto infractor a la retirada voluntaria de los contenidos señalados en el acuerdo de inicio, y en caso de que el presunto infractor no efectúe alegaciones sobre el contenido del acuerdo de inicio en el plazo previsto, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la conducta infractora.”
El precepto convierte una obligación formal (obligación de registrar nombre y denominación social), en una presunción de culpabilidad respecto de la actividad infractora. Se produce una cierta analogía con los mecanismos de falta de identificación del conductor responsable en las infracciones en materia de tráfico. Si la Administración actuante se dirige contra una actividad (no contra un proveedor), se podrá instar el cierre de la página web aún desconociendo quien es el titular. El afectado podrá, o bien retirar voluntariamente los contenidos o presentar alegaciones al acuerdo de inicio de este procedimiento especial ignota persona. Con ello se persigue superar el impedimiento procedimental que supone cierto anonimato digital.
Se prevé la sanción económica (de 150.000 hasta 600.000 euros) contra el incumplimiento reiterado (2 veces) de retirada de contenidos. También la cadena o carrusel de sujetos. “La reanudación de actividades ilícitas por parte de un mismo prestador de servicios de la sociedad de la información también se considerará incumplimiento reiterado a los efectos de este apartado. Se entenderá por reanudación de la actividad ilícita el hecho de que el mismo responsable contra el que se inició el procedimiento explote de nuevo obras o prestaciones del mismo titular, aunque no se trate exactamente de las que empleara en la primera ocasión, previa a la retirada voluntaria de los contenidos. Incurrirán en estas infracciones los prestadores que, aun utilizando personas físicas o jurídicas interpuestas, reanuden la actividad infractora.”
Otra medida de refuerzo de efectividad la constituye la posibilidad de suspensión de servicio para el infractor: “(…) el órgano competente podrá requerir la colaboración necesaria de los prestadores de servicios de intermediación, de los servicios de pagos electrónicos y de publicidad, ordenándoles que suspendan el correspondiente servicio que faciliten al prestador infractor. En la adopción de las medidas de colaboración se valorará la posible efectividad de aquellas dirigidas a bloquear la financiación del prestador de servicios de la sociedad de la información declarado infractor. El bloqueo del servicio de la sociedad de la información por parte de los proveedores de acceso de Internet deberá motivarse específicamente, en consideración a su proporcionalidad y su efectividad estimada, teniendo en cuenta la posible eficacia de las demás medidas al alcance. La falta de colaboración se considerará como infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 34/2002, de 11 de julio. La ejecución de la medida de colaboración dirigida al prestador de servicios, con independencia de cuál sea su naturaleza, no requerirá la autorización judicial prevista en el artículo 122 bis de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.”
Y finalmente, aparece también el problema de la jurisdicción internacional. “Cuando las infracciones hubieran sido cometidas por prestadores de servicios establecidos en Estados que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo pero cuyos servicios se dirijan específicamente al territorio español, el órgano que hubiera impuesto la correspondiente sanción podrá ordenar a los prestadores de servicios de intermediación que tomen las medidas necesarias para impedir el acceso desde España a los servicios ofrecidos por aquellos por un período máximo de un año.”
En definitiva, las modificaciones planteadas por la Ley 14/2021 de encaminan a dotar de una mayor efectividad a las medidas de cesación de las aconductas vulneradores de la legislación sobre propiedad intelectual, atacando directamente el anonimato, los límites de la jurisdcción nacional, así como el concepto de mera facilitación y las medidas de retirada de acceso al servicio por parte de proveedores de internet. Todo ello escapaba claramente de la cobertura del inicial RDL 17/2020 únicamente destinado a ofrecer medidas de apoyo económico al sector cultural a causa de la pandemia del COVID-19.
2. Modificaciones de la Ley de Patrimonio Histórico Español (LPHELey 16/1985, de 25 de junio).
El artículo doce de la Ley 14/2021 que aquí nos ocupa contiene también una adición (DF 13ª al RDL 17/2020) que crea una DA 11ª a la LPHE, que regula lo que podemos calificar como de “privatización” del instituto de la adquisición no-preferente de bienes muebles por parte de entidades del sector público. Nótese como, de nuevo, la técnica legislativa es cuestionable puesto que la Ley 14/2021 no añade una disposición directamente a la LPHE sino que adiciona una Final 13ª al RDL 17/2020 cuya convalidación desembocó en la posterior tramitación como proyecto de Ley.
Sea como fuere, la adquisición de bienes muebles patrimonio histórico-artístico se regirá por el art. 26 de la Ley 9/2017, LCSP, es decir, por la figura del contrato privado. Es más que chocante que el ejercicio de una potestad administrativa (proteger y promover el PHE) deba articularse mediante una contratación privada. “La adquisición de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español tendrá la naturaleza de contrato privado” (apartado 1 de la DA 11ª).
Además, en justa correspondencia, “A las adquisiciones de estos bienes se les podrá aplicar el procedimiento negociado sin publicidad correspondiente a aquellos supuestos en los que la ejecución solo puede encomendarse a un empresario determinado, previsto en el artículo 168.a) 2.º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, según lo indicado en los apartados 3 y 4 de esta disposición, con las siguientes especialidades respecto de lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre: a) En estos contratos, el pliego de cláusulas administrativas particulares será sustituido por el propio clausulado del contrato; b) Podrá aplazarse el pago del precio convenido en varios ejercicios económicos si así se acuerda con el interesado; c) La acreditación de la titularidad de los bienes, así como de los requisitos de capacidad del vendedor, se realizará conforme a las normas de derecho privado aplicables, no siendo necesario acreditar su solvencia, excepto cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada de acuerdo con lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.”
La disposición distingue entre bienes cuyo destino sean museos, archivos o bibliotecas públicos (estatales o autonómicos), de los demás. En el primer caso, se hace imprescindible el informe preceptivo y previo de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico o su equivalente autonómico.
Como medida de cierta “racionalidad técnica” de la adquisición por contrato privado el informe deberá fijar el precio de compra, la pertinencia, y la unicidad del bien (art. 168. Letra a, apartado 2 de la Ley 9/2017). La cuestión es en cambio mucho más discrecional cuando el bien no se compre para una institución cultural pública. En esos casos bastará constatar la disponibilidad de crédito y una memoria de la oportunidad de la compra.
Finalmente, y aunque de modo desconectado con lo dicho hasta ahora, llama la atención la DF 15ª que modifica la Ley 10/2007, de 22 de junio de la lectura, del libro y de las bibliotecas. Creemos que de forma poco reflexiva y sin calibrar las consecuencias de la impactante formulación del precepto, se añade un apartado 5 al artículo 1 de dicha Ley con la muy relevante dicción: “Se considera la cultura, a todos los efectos, bien básico y de primera necesidad”.