Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat

“Hombre joven sujetando un medallón”, fue pintado por Sandro Botticelli allá por 1480. Según se ha recogido por todos los medios de comunicación este jueves 28 de enero fue adjudicado en una subasta celebrada en la sede neoyorkina de Sotheby’s por 76 millones de euros. El precio según los expertos de la casa de subastas debía situarse por encima del valor de 66 millones, un valor especialmente elevado al ser uno de tres creados por Botticelli que permanecen en manos privadas y presentar la pieza una envidiable condición de conservación.

Con un precio de salida de 57,6 millones de euros se tardó menos de 60 segundos en alcanzar los 66 millones de euros de precio de martillo, que ofreció un comprador telefónico desde la sede de Londres, una cifra que llegó hasta los 76 millones de precio final tras sumársele tasas e impuestos.
Según recoge el periódico El País, “aunque Botticelli pintó a varios miembros de la familia Medici, los grandes mecenas del Renacimiento de Florencia, muy pocos de sus retratos sobrevivieron el paso del tiempo, y la mayoría de ellos se encuentran expuestos en museos. Además, es solo la cuarta vez que se vende este ejemplar en los últimos 200 años. El director neoyorquino del departamento de Grandes Maestros de Sotheby’s, Christopher Apostle, contó a Efe que “la última vez que salió al mercado fue en 1982. Antes de eso estuvo en una colección privada desde principios del siglo XX, y antes de eso en otra desde finales del siglo XVIII, creemos. Así que no se ve muy a menudo”. (El País 28 de enero de 2020. Disponible en https://elpais.com/cultura/2021-01-28/un-cuadro-de-botticelli-alcanza-los-76-millones-euros-en-una-subasta-en-nueva-york.html
Casi nada ha trascendido de la identidad de los participantes en la transacción (comprador y vendedor) ni del destino final de tan excepcional pieza. Se sabe, en cambio, que en los años 30 el retrato estuvo registrado en la colección de Lord Newborough en Caernarfon (Gales) y se cree que fue comprado por su antepasado Sir Thomas Wynn, el primer Lord Newborough, mientras vivía en Toscana. Estuvo, hasta su salida a la venta en el 1982, colgado en una antesala, con otras obras de menor valor histórico (y comercial), como una más. En esa fecha, cambió de propietarios por 820.000 euros.
Pero la excepcional noticia habrá interesado especialmente a una familia catalana: los Guardans-Cambó, cuya madre fallecía – fatal coincidencia -en Barcelona justo 5 días antes de la sonada subasta.

El “Retrato de Michele Marullo Tarcaniota”, fue también pintado por Botticelli alrededor de 1492. La obra realizada al temple sobre tabla, fue traspasada a tela y recortada en sus dimensiones en 1864. A diferencia del anterior “Hombre Joven sujetando un medallón”, las restauraciones sufridas a lo largo del tiempo dificultaron la atribución del cuadro, que fue cuestionada – durante muchos años se pensó que era obra de Filippino Lippi, hijo del maestro Filippo Lippi – pero aceptada definitivamente en 1906 como un Botticelli.
La pintura fue adquirida en 1929 por el político catalán Francesc Cambó que pronto la consideró como una de las obras más destacadas de su colección personal. Mientras que la colección se acabó donando al Museo del Prado y al MNAC (vide: https://www.museunacional.cat/es/coleccion/legado-camb%C3%B3) esta singular obra ha permanecido en manos de la familia. La hija de Cambó (Helena Cambó Mallol. Zurich 1929-Barcelona 2020), ingresó en 1996 como académica protectora de la Reial Acadèmia Catalana de Belles Arts de Sant Jordi, leyendo su discurso « Marullus, l’home del retrat de Botticelli». Entre 2004 y 2017 el retrato de Marullo permaneció en depósito en el Museo Nacional del Prado hasta regresar a manos de la familia. En octubre de 2019 la pieza fue exhibida para su venta en la galería Trinity Fine Art durante la feria Frieze Masters de Londres. El excepcional valor del retrato despertó un enorme interés de los medios de comunicación que le dedicaron numerosos artículos. La propia feria Frieze Masters utilizó el retrato como reclamo anunciador del evento.
La obra salió a subasta por un precio de 30 millones de euros pese a que el propio Ministerio de Cultura la había tasado – a efectos del seguro de exportación – en el doble (60 millones). Los potenciales compradores pudieron admirar el excepcional Botticelli en la galería mientras fue expuesta pero no encontró comprador. El permiso para la exportación temporal expiró el martes 15 de octubre de 2019 y la obra regresó a España. Ni el Ministerio de Cultura ni ninguna institución museística del Estado ha mostrado un interés en su adquisición.
La diferencia entre el Hombre Joven y el retrato Michele Marullo no sólo es artística sino legal. El cuadro de la familia Guardans-Cambó fue declarado Bien de Interés Cultural en 1988. La declaración de BIC comporta una máxima protección del bien en cuestión y somete cualquier transacción a la autorización de la Administración. Además, quien la compre no podrá nunca sacarla de España (excepto temporalmente y en casos tasados). Es decir, se hubiera o no vendido el Botticelli en Londres, la obra debía que volver a España antes del 15 de octubre o se consideraría una exportación ilícita.
La diferencia en el precio que está dispuesto a pagar el comprador en las dos pinturas radica en el régimen de inexportabilidad del bien que nuestra legislación de patrimonio impone a las obras de arte de esta relevancia. Es decir, los propietarios ven reducido a la mitad el potencial económico de la obra por la protección administrativa que se impone sobre la misma. El Estado protege el patrimonio artístico que esté en manos de propietarios españoles, pero a costa de su bolsillo.
Tuve ocasión de exponer esta misma idea con ocasión del seminario organizado por el profesor Pablo Salvador Coderch en la UPF de Barcelona el 29 de octubre de 2018 bajo el título “El marco público de la contratación privada sobre obras de arte”. En mi ponencia plantaba la cuestión del equilibrio entre la protección del bien (inexportabilidad) y los derechos económicos de los propietarios.
En el famoso asunto de las Cartas de Cristóbal Colón de propiedad del archivo de la Fundación de la Casa de Alba, que pretendía su venta, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 11 de febrero de 2015. (Sala de lo Contencioso-administrativo Sección 6ª. ECLI: ES:TSJM:2015:696). Se trata de una Carta autógrafa de Cristóbal Colón a su hijo Diego fechada en Sevilla, 29 de abril de 1498, para la que la fundación había ya acordado un precio de venta a un comprador internacional interesado, por la cifra de 21 millones de euros. La transacción, sin embargo, al tratarse de un relevante elemento de patrimonio histórico debía contar con la autorización de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico. En reunión de 6 de noviembre de 2013, la Junta acordó proponer la denegación de la solicitud, por considerase un bien de relevancia excepcional para el Patrimonio Documental Español, dada la importancia del personaje y de las colecciones de que ha formado parte. Por resolución de 8 de noviembre de 2013 la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales y de Archivos y Bibliotecas acordó denegar la exportación en base al art. 48 del RD 111/1986, al tiempo que instaba a la Comunidad autónoma a proceder a instruir un expediente para su declaración como BIC.
La fundación presentó recurso contra esa decisión. En la demanda del caso, la Fundación Casa de Alba expuso que entre los 22.000 legajos que tiene el Archivo de la Fundación, decidió desprenderse de esta concreta carta, por entender que carece de relevancia histórica, no habiendo sido escrita desde las Indias, y conteniendo solo información doméstica. Además, se considera que no rompe la continuidad de los documentos puesto que no guarda relación con las once cartas dirigidas a Diego Colón y que se encuentran en el Archivo de Indias.
Pero junto con lo anterior, se alega también en el pleito contencioso-administrativo que la denegación del permiso de exportación supone una vulneración del derecho de propiedad (art. 33 CE). El Tribunal argumenta que:

“Se considera vulnerando el interés particular de la recurrente y en concreto el derecho de propiedad. Entiende que se vulneraría el art. 33 de la CE, derecho que también se reconoce en el tratado por el que se establece una Constitución para Europa insistiendo en que la regulación comunitaria aclara y contribuye al respeto a este derecho con las únicas limitaciones objetivas y necesarias de interés general. En todo caso, debe destacarse el apartado 2 del art. 33 de la CE, de modo que la función social de la propiedad delimita su contenido. En este caso, no se cercena en modo alguno el derecho de propiedad de la Fundación, por el hecho del impedir la exportación de un bien concreto, ya que se trata de un control sobre el mismo por su propia naturaleza y entran en juego otros aspectos además del derecho la propiedad del bien, que no se discute ni cuestiona, pero el ámbito de protección impuesto por la ley 16/1985 y esta regulación supone una limitación de este derecho, que en este caso se traduce en la denegación a la exportación del mismo, por los motivos ya reiterados. Con la decisión administrativa cuestionada no se cercena el derecho de propiedad de la recurrente, y la limitación establecida está perfectamente justificada y como recuerda el TS en la Sentencia de 6 de mayo de 2002 antes citada “porque la negativa de la exportación no impide a los propietarios vender el cuadro dentro de España y realizar y obtener de esta manera su valor económico. Y, por otra parte, porque, como antes se ha dicho, siempre podrán reclamar, por la vía de la responsabilidad patrimonial, los perjuicios que eventualmente puedan sufrir si se les presenta una ocasión de venta más favorable en el extranjero y no pueden culminar la operación como consecuencia de no tener autorizada la exportación.”

En definitiva, la interpretación que el TSJ propone del art. 5 LPHE, abre la puerta a la indemnización por la diferencia entre oferta extranjera y precio nacional. No se trataría de una expropiación del uso sino de indemnización por responsabilidad patrimonial funcionamiento normal de la Administración. La perjudicial restricción tiene un sólido fundamento en el interés público general. Pero ello no obsta la necesidad de compensar un daño que se tenga el deber de soportar. A este efecto, podemos distinguir entre privación de la propiedad (expropiación) y limitación del derecho de propiedad debido a la regulación. Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “ (…) habría que indemnizar en principio todas las restricciones de la propiedad impuestas en aras del interés general, si bien este contenido prima facie del derecho puede ser limitado —es decir, la indemnización puede ser excluida— en la medida en que ello resulte útil, necesario y proporcionado para atender un fin legítimo, como la salud pública (art. 43 CE), el medio ambiente (art. 45 CE) o el patrimonio histórico (art. 46 CE)”. Éste viene a ser el criterio que ha utilizado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para determinar cuándo resulta obligado compensar las restricciones del derecho de propiedad o, dicho con otras palabras, para distinguir entre expropiaciones y delimitaciones de la propiedad no indemnizables.
Para resolver este conflicto entre derechos y determinar si procede resarcir, habrá que efectuar una ponderación, habrá que averiguar y sopesar los costes y beneficios que para todos los actores se desprenden de las soluciones consideradas, en vista de las concretas circunstancias de cada caso. El Tribunal de Estrasburgo ha declarado en reiteradas ocasiones que, para no vulnerar el artículo 1 del Protocolo adicional núm. 1 del CEDH, las “interferencias“ del Estado en el derecho de propiedad, además de estar previstas por la ley y perseguir un interés público, deben ser proporcionadas, deben “lograr un justo equilibrio entre las exigencias del interés general de la comunidad y los requerimientos de la protección de los derechos fundamentales del individuo“; “debe haber una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo perseguido por la medida que priva a una persona de su propiedad“. Pues bien, “las disposiciones compensatorias contenidas en la legislación aplicable son esenciales para evaluar si la medida cuestionada respeta el requisito del justo equilibrio y, especialmente, si imponen una carga desproporcionada sobre los recurrentes“; “la privación de la propiedad sin el pago de una cantidad razonablemente relacionada con su valor constituirá normalmente una interferencia, y la falta total de compensación puede considerarse compatible con el artículo 1 del Protocolo núm. 1 sólo en circunstancias excepcionales.
Un caso también análogo puede verse en el caso de la sentencia de la Cour de Cassation francesa (Casación Civil) de 20 de febrero de 1996en el caso Agent Judiciaire du Trésor v. Walter. La controversia dilucida los derechos de Jacques Walter, propietario privado de una pintura de Van Gogh (Le Jardin à Auvers) frente a la República francesa que había procedido a clasificar el bien como tesoro nacional en 1988. El cuadro había sido comprado en 1955 en Nueva York por aproximadamente 1,5 millones de francos franceses y llevado a Francia. En 1981 el propietario solicitó un certificado de exportación y valoró la obra en 6 millones de francos. El certificado fue denegado en aplicación de una antigua legislación de 1941. En 1989, se solicitó de nuevo certificado de exportación para poder trasladar la obra de Paris a Ginebra, donde tenía el domicilio el propietario. La obra fue ahora valorada en 200 millones de francos. En 1992, la obra se subastó en Paris por 55 millones.
Walter demandó al Estado francés por la enorme diferencia entre valor y precio realizado. Por sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Paris de 28 de mayo de 1993, se reconoció al demandante una indemnización de 145 millones de francos. La Ley francesa de exportación de bienes culturales de 1941 fue derogada y remplazada por la Ley nº 92 de 31 de diciembre de 1992. A juicio del Tribunal, la declaración administrativa de tesoro nacional tuvo el efecto de una servidumbre sobre el bien, lo que impidió al propietario negociar una venta en el mercado internacional de arte. Como explica Ramier, “Tal y como están las cosas, para preservar una obra de arte en Francia que se considere esencial para su patrimonio cultural, debe satisfacerse una indemnización al propietario por la diferencia entre el precio de mercado y el valor declarado de exportación. Este pago es necesario para retener la obra en Francia pero el bien permanece en manos privadas y no está disponible al público, pese a haber destinado fondos públicos a indemnizar al propietario. Se habla de crear un sistema más parecido a las normas británicas, donde, cuando se exige una licencia de exportación, se concede un cierto tiempo al Estado para reunir los fondos necesarios para adquirir la obra, sujeta ahora a venta forzosa.” (RAMIER, T.P. “Agent Judiciaire du Trésor v. Walter; Fait Du Prince and a King’s Ransom” International Journal of Cultural Property. Vol. 6 nº 2, 1997, p. 341).
En definitiva, propugnamos, que una restricción del derecho de propiedad, justificada por las exigencias del interés público, debe ponderarse con su compensación. La absoluta falta de una indemnización arrojaría sobre el ciudadano afectado una carga desproporcionada, excesiva, que rompería el justo equilibrio que ha de haber entre todos los intereses legítimos en juego. En caso contrario, se trataría de lo que en el lenguaje jurídico español suele denominarse una delimitación de la propiedad no indemnizable. (Cfr. DOMÉNECH PASCUAL. G. (2012) “Cómo distinguir entre una expropiación y una delimitación de la propiedad no indemnizable”. InDret 1/2012. Disponible en http://www.indret.com/pdf/877_es.pdf). Para determinar si la falta de compensación incurre en semejante desproporción habrá que ver, pues, cuáles son los costes y beneficios que para los intereses generales y la protección de los derechos del individuo entrañan las alternativas consideradas.
Hay que recordar que en nuestro caso – autorizaciones para la exportación – la afectación no lo es sobre la propiedad sino sobre la circulación del bien. Pero no hay ninguna duda del efecto limitador del potencial precio de mercado y del daño a los intereses económicos de los propietarios que acaban soportando excesivamente el muy noble fin de la protección del patrimonio histórico-artístico.