Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la UE
Universitat Autònoma de Barcelona
3 de noviembre de 2022
El 3 de octubre de 2022 la Sala III (Sección 4) del TS dictó la sentencia 1231/2022 en el recurso de casación 6147/2021. Los hechos que dan lugar a la resolución del alto Tribunal son como siguen: Women on the Web Foundation es una organización canadiense que mantiene una página WEB donde, entre otras cosas, se difunden ideas favorables a la interrupción voluntaria del embarazo y en defensa de la salud sexual y los derechos reproductivos de las mujeres. Además de ello, entre los contenidos de la página web, se pone a disposición de las/los usuarias/os la posibilidad adquirir – mediante una donación voluntaria de entre 50 y 70 euros – ciertos medicamentos conocidos popularmente como la pastilla del día después (mifepristone y misoprostol). Una vez abonada la donación convenida, se envían los productos al domicilio de la adquirente.
En España, tales medicamentos solo pueden comercializarse y administrarse previa expedición de receta médica por facultativo. Los productos no están prohibidos por la legislación sanitaria española pero su acceso está notablemente restringido. La Agencia Española del Medicamento (AEM) inició un procedimiento de interrupción del servicio conforme a lo que se prevé en la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información. El 23 de septiembre de 2020, la Directora de la AEM dictó resolución acordando la interrupción y/o retirada del servicio a través del sitio web www.womenonweb.org. A día de hoy, la página sigue sin ser accesible.
La medida administrativa fue objeto de recurso ante la jurisdicción, correspondiendo conocer del asunto al Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 10. Por sentencia de 9 de marzo de 2021 se desestimó el recurso de la organización demandante. Lo interesante del caso es el orden del razonamiento del juez de instancia. En primer lugar se analiza la capacidad del órgano administrativo (AEM) para acordar la medida restrictiva (e igualmente las cautelares previas a la resolución), para después analizar el fondo.
El Juez de instancia decide que lo primero que debe dilucidarse no es si WoW podía legalmente ofrecer la obtención por vía telemática de los medicamentos “mifepristone” y “misoprostol” pidiendo por ello una donación (fondo del asunto), sino si la interrupción del acceso al sitio web de WoW -tanto en su vertiente de medida cautelar, como en la de resolución definitiva- podía ser tomada por una entidad administrativa como es la AEMPS sin necesidad de una previa autorización judicial. (capacidad o competencia del órgano). Según el Juez de instancia, si la respuesta a este interrogante fuera negativa, habría que concluir que el acto administrativo impugnado es ilegal en todo caso; y ello sin necesidad de examinar su legalidad sustantiva, es decir, si concurre alguno de los supuestos de hecho legalmente previstos que habilitan para ordenar la interrupción del acceso a un servicio de la sociedad de la información. En pocas palabras, el Juez de instancia consideró que establecer si la intervención judicial era o no necesaria en este caso constituye un prius con respecto al análisis de la cuestión de fondo.
La Sentencia JCCA 10 recuerda que la regulación relevante se encuentra en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que transpone al ordenamiento español la Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrónico). Señala que el art. 8 de la citada ley enumera los principios cuyo menoscabo habilita para acordar la restricción de servicios de la sociedad de la información, principios entre los que se halla “la protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios”. Y señala también que, con arreglo al art. 11 de la propia ley, “la autorización del secuestro de páginas de Internet o de su restricción cuando ésta afecte a los derechos y libertades de expresión e información y demás amparados en los términos establecidos en el artículo 20 de la Constitución sólo podrá ser decidida por los órganos jurisdiccionales competentes”. Con esta base normativa, el Juez de instancia concluye que la exigencia de intervención judicial para decidir la interrupción o restricción de acceso a sitios web no es aplicable al presente caso, al entender que “la resolución impugnada no acuerda secuestro alguno, ni afecta, como veremos, a los derechos y libertades aludidos, puesto que se limita a requerir la cesación de la actividad de venta de medicamentos online”.
En definitiva, la exigencia de intervención judicial del art. 20.5 de la Constitución sólo entra en juego, tal como indica el art. 11 de la Ley 34/2002, cuando la interrupción o restricción del acceso al sitio web afecte a la libertad de información o de expresión; algo que no sucedería en el presente caso, porque lo único que ha hecho la Administración es ordenar el cese de una actividad de comercialización por vía telemática de medicamentos, manteniendo con ello a salvo el resto de contenidos del sitio web.
La sentencia de instancia fue objeto de apelación ante la AN, igualmente desestimada por sentencia (Sala contencioso-administrativa, Sección 8ª) de 6 de julio de 2021 que ahora es objeto de casación. Admitido a trámite el recurso, se fija el interés casacional objetivo en dilucidar la siguiente cuestión: “Si resulta necesaria la autorización judicial en casos en los que la Administración acuerde la medida consistente en la interrupción del acceso a la web por los operadores de las redes de telecomunicaciones que prestan servicio en España ante la constatación de una actividad ilegal, en particular, de venta por medios telemáticos de medicamentos no autorizados para su comercialización en nuestro país.” Es ponente de la STS D. Luís María Díez-Picazo Giménez.
Las normas aplicables a la resolución de la casación son el artículo 20.5 de la Constitución española, el artículo 10 del Convenio europeo de Derechos Humanos, así como el artículo 8, apartados 1, 2 y 3 y el artículo 11.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, y el artículo 18.1 de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio (Directiva sobre el comercio electrónico) sobre aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información.
La línea de defensa de la entidad recurrente se basa en la desproporción de la medida adoptada. Si bien el acto administrativo recurrido acordó la interrupción de la venta de los referidos medicamentos por procedimientos telemáticos, los efectos de la medida cautelar supusieron la interrupción del acceso a todo su sitio web. Para alcanzar el fin buscado por el acto administrativo habría bastado impedir el acceso a la sección o pestaña “Necesito un aborto” -donde se ofrece la posibilidad de obtener los citados medicamentos por vía telemática- dejando intacto el acceso al resto de contenidos del sitio web de WoW. Siempre en este orden de consideraciones, añade la recurrente que siempre puso de manifiesto que la citada sección “Necesito un aborto” está separada e identificada dentro del sitio web mediante un URL propio; lo que técnicamente habría permitido sin dificultad interrumpir sólo el acceso a esa sección, sin afectar al resto del sitio web.
Frente a ello, la sentencia contiene una inusual crítica a la defensa legal de la AEM llevada a cabo por la Abogacía del Estado a quien se le reprocha limitarse a “hacer varias afirmaciones apodícticas sin llevar a cabo un esfuerzo argumentativo apreciable”. Al tratarse de un procedimiento contencioso-administrativo especial para la protección de los derechos fundamentales, se cuenta también con la intervención del Ministerio Fiscal para quien, en los casos donde la libertad de expresión y opinión se utiliza meramente como un instrumento para vehicular la actividad ilegal, procedería el acto administrativo se interrupción completa del servicio. Pese a ello, argumenta que al ser técnicamente posible una medida menos invasiva (interrupción del acceso solo a la sección afectada), la medida de cierre general de la web sería desproporcionada.
La sentencia analiza dos tipos de cuestiones: la capacidad administrativa de la AEM para ordenar el cierre de la web o lo que es lo mismo, la obligatoriedad de intervención judicial para adoptar una medida de tanta gravedad (FJ 9º) y la proporcionalidad misma de la medida (FJ 10º). De todo ello se concluye que: “hay que recordar que tanto la medida cautelar adoptada en el procedimiento administrativo como la resolución final del mismo ordenaron la interrupción del sitio web de WoW sin ninguna autorización judicial. Y nadie ha discutido que en dicho sitio web, junto a una oferta de obtención de ciertos medicamentos, había informaciones, recomendaciones y opiniones en materia de salud sexual y derechos reproductivos. Estos otros contenidos del sitio web son subsumibles, sin duda, en la categoría de información y expresión y, por tanto, su interrupción no podía hacerse legalmente sin autorización judicial. Es más: las organizaciones que promueven los llamados “derechos reproductivos” llevan a cabo una actividad que, cualquiera que sea la valoración que a cada uno le merezca, tiene una dimensión política en la sociedad contemporánea. Y ello exige una especial atención desde el punto de vista de las libertades de información y de expresión.
La consecuencia de esa ausencia de autorización judicial es que la resolución de la Directora de la AEMPS de 23 de septiembre de 2020 no es ajustada a derecho; y tampoco lo es, en la medida en que conserve alguna eficacia, la medida cautelar adoptada con fecha 25 de junio de 2020 en el procedimiento administrativo. Al no haberlo entendido así, las sentencias de primera instancia y de apelación deben ser anuladas, mediante la estimación de este recurso de casación y del anterior recurso de apelación. Debiendo ahora esta Sala resolver el recurso contencioso-administrativo, ya se ha explicado cuál es el vicio del acto administrativo recurrido: la AEMPS no podía por sí sola ordenar la interrupción del acceso a todo el sitio web de WoW; pero sí podía hacerlo, sin necesidad de intervención judicial, con respecto a aquella sección del mismo donde se ofrecía la obtención por vía telemática de los medicamentos “mifepristone” y “misoprostol” a cambio de una sedicente donación en metálico. La consecuencia de ello es que, en línea con lo sugerido por el Ministerio Fiscal, el recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en parte, de manera que se anule la resolución de la Directora de la AEMPS de 23 de septiembre de 2020 en todo lo que excede de la mera interrupción de acceso a la mencionada sección de la página web. Y también debe dejarse sin efecto, en la medida en que conserve alguno, la medida cautelar adoptada en su día en el procedimiento administrativo.
Esta conclusión no se ve enervada por el hecho de que en la motivación del acto administrativo recurrido se dijera que “nada obsta a que el interesado, en el ejercicio de su libertad de expresión, reproduzca y exprese libremente aquellos contenidos que considere mera información en otra página web, o alternativamente, mantenga dichos contenidos en la página web objeto del presente procedimiento siempre y cuando retire o bloquee el acceso a aquellos apartados que permiten a los consumidores españoles la adquisición de medicamentos”. Incluso pasando por alto la enorme vaguedad de este pasaje, es lo cierto que lo dispuesto por el acto administrativo fue la interrupción de todo el sitio web de WoW; algo que, por cierto, ha sido reconocido por el Abogado del Estado.” FJ 13º.
La cuestión del deslinde entre actividad ilegal y libertad de expresión cuando ambos parámetros coinciden en una misma WEB se achaca, en parte, a la poca concreción de nuestra legislación (LSSI) en la materia. El TS, nuevamente de manera inusual, “considera oportuno hacer una respetuosa llamada de atención al legislador: al menos en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, no está previsto un procedimiento para autorizar la interrupción de sitios web en todos los supuestos que habilitan para ello. Es verdad que hasta ahora la jurisprudencia no había tenido ocasión de ocuparse de este problema, pero el presente caso ha puesto de manifiesto la existencia de esa laguna en nuestra legislación procesal.”
A nuestro juicio, el caso resulta interesante tanto por resolver correctamente un problema en parte ficticio y por contradecir la regla matemática según la cual, el orden de los factores no altera el producto. La resolución de instancia – que se casa y anula – es sustancialmente igual a la final del TS en sede casacional. Si bien se analiza, el juez contencioso-administrativo había fallado que la exigencia de intervención judicial solo es necesaria si se afecta al derecho a la libertad de expresión. Sensu contrario, si lo que pedía la AEM era únicamente la cesación de la actividad ilegal de comercialización online de medicamentos, no se requiere la intervención judicial. Lo mismo que se contiene en el fallo del TS que anula el acto administrativo “en todo aquello que excede de la interrupción del acceso a la sección del sitio web donde se ofrece la obtención por vía telemática de los medicamentos “mifepristone y misoprostol”.
En el fondo, lo que se revela es un problema más técnico que jurídico. La protección de la salud pública que reclamaba la AEM como base para pedir la medida queda circunscrita a determinados contenidos de la página web y no a toda ella. Siendo posible técnicamente desactivar el acceso de forma parcial, no procedía su total interrupción. El secuestro administrativo de medios está pensado para un mundo físico donde una publicación puede tener que retirarse de un punto de venta porque no es posible otra medida parcial (por ejemplo eliminar ciertas páginas o informaciones). Ello si es posible en el caso de contenidos digitales y web. Conforma el derecho a la libertad de expresión y opinión aconsejar a mujeres la utilización de ciertos principios activos para realizar una interrupción farmacológica del embarazo. No conforma la misma libertad poner a su disposición (mediante venta o donación), la pastilla en cuestión.
Ni las libertades constitucionales amparan la realización de actividades ilegales, ni la Administración por si sola puede restringir o limitar derechos fundamentales sin una intervención judicial de cobertura. Según la STS, “Al igual que en otras reservas de jurisdicción previstas en el texto constitucional, el constituyente consideró preferible que ciertas decisiones especialmente delicadas para la efectividad de algunos derechos fundamentales sean tomadas por un órgano judicial. Con ello no se trata sólo de poner coto a posibles tentaciones administrativas de arbitrariedad, sino sobre todo de encomendar la valoración de los hechos y la ponderación de los intereses a una autoridad imparcial, independiente y sometida únicamente a razones jurídicas. Debe tenerse en cuenta que decidir si una publicación merece ser secuestrada -al igual que ocurre con la interceptación de comunicaciones, con el registro domiciliario o con la disolución de asociaciones- a menudo exige un razonamiento jurídicamente complejo e intelectualmente templado.” Lo que es tanto como afirmar que la Administración pública no siempre respeta el art. 103 CE que le obliga a actuar objetivamente en defensa del interés general y sometimiento a la Ley.
Sin embargo, nuestro entendimiento indica que la cuestión es mucho más simple de lo que parece: el juicio de proporcionalidad y el de competencia administrativa no pueden desconectarse de manera artificial. La Administración puede actuar si lo hace dentro de los márgenes que le ofrece el ordenamiento. Fuera de ellos, carece siempre de competencia. En otras palabras, la proporcionalidad no solo rige para el examen del ejercicio de la competencia sino para su atribución. Nadie discute, en el caso, que procede la protección de la salud pública y que es ilegal la comercialización por Internet de medicamentos que no son libremente accesibles al público. Tampoco se discute que esto es lo que pedía la autoridad administrativa (Agencia Española del Medicamento). Lo que podría cuestionarse es si para proteger esta regulación legal es técnicamente posible el cierre parcial de una sección de la web (Necesito un aborto) o hace falta la completa desactivación del sitio de Internet. Y ello no reviste interés para la formación de la doctrina jurisprudencial sino que es una cuestión técnica entre el proveedor de contenidos y el órgano administrativo competente (Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial).
De hecho, si bien se lee la disposición legal del art. 11 de la Ley 34/2002, resulta que están a disposición de la Administración tanto la interrupción de la prestación de un servicio de la sociedad de la información como la mera retirada de determinados contenidos. Y el texto legal es bastante claro al establecer que “en la adopción y cumplimiento de las medidas a que se refieren los apartados anteriores, se respetarán, en todo caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando estos pudieran resultar afectados.” (apartado 3 del art. 11). Y también que “las medidas a que hace referencia este artículo serán objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, y se adoptarán de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda” (apartado 4 del art. 11). La reciente Ley 15/2022, específicamente para las medidas de lucha contra la discriminación, reitera en un añadido a la LSSI que se puede optar entre medidas de simple restricción o de retirada de datos de páginas de internet y la más contundente interrupción de la prestación de servicios. (Disposición Final 1ª de la Ley 15/2022 por la que se añade el segundo párrafo al apartado 4 del art. 11 LSSI.). Con ello, se revela que el objeto del recurso contencioso administrativo debía dirigirse no tanto contra la resolución de la AEM (que recordemos, individualiza perfectamente el alcance de la medida restrictiva única y exclusivamente al “servicio de la sociedad de la información consistente en la venta de medicamentos por procedimientos telemáticos”, sino contra la medida técnica de ejecución por la cual, la autoridad LSSI interrumpió el acceso a toda la web www.womenonweb.org. La cuestión litigiosa no debería situarse por tanto en la propocionalidad de lo resuelto (acto administrativo) sino en la incongruencia extrapetita de lo concedido (ejecución del acto).