Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat
I. Antecedentes
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alcobendas en su sentencia de 8 de marzo de 2018 falló el juicio ordinario a raíz de la demanda que interpuso un famoso torero mediático por lo que consideraba era una intromisión ilegítima a su derecho al honor y a su propia imagen (Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y artículo 18.1. CE). La sentencia apreció esa lesión del derecho cuya protección se demandaba y obligó a cesar la vulneración. Además de ello, se obliga a la editorial de la publicación a satisfacer 40.000 euros en concepto de daños y perjuicios.
Podríamos discurrir largamente sobre el equilibrio entre humor y sátira (libertad de expresión) y el derecho al honor y a la propia imagen que se presentan como la sustancia del pleito, así como de la adaptación de la jurisprudencia de los tribunales españoles al estándar europeo de protección de los derechos humanos vía la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo. En mi opinión, en el caso concreto, no se logra un alineamiento de los dos derechos dignos de protección. Pero más que sobre el fondo, nos centraremos aquí en el alcance de la condena por daños y perjuicios.
La sentencia de instancia fue objeto de apelación ante la Audiencia Provincial – apelación a la que se opuso tanto el Ministerio Fiscal como el propio demandante. La Audiencia desestimó el recurso. Finalmente, se agotaron las instancias judiciales con el recurso de casación ante el Tribunal Supremo que acaba de dictar su STS número 682/2020 de 15 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:4217). De nuevo, el proceso casacional se divide en dos motivos: “I.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del Artículo 477-2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del Artículo 20.1 a) de la Constitución Española y Artículo 8.2 b) de la Ley Orgánica 1/82, ambos en relación con el Artículo 18.1 de la Constitución Española, por inadecuada ponderación sustantiva de los derechos fundamentales en conflicto”. II.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del Artículo 477-2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del Artículo 18.1 de la Constitución Española y Artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82 de la Protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen, por excesiva fijación de la cuantía indemnizatoria por compensación de daños morales”.
Es decir, el examen del Tribunal Supremo tiene un aspecto de fondo y otro exclusivamente relativo a la cuantía indemnizatoria que ahora nos interesa.
II. Fijación de la cuantía
La parte demandante fijó la indemnización desde la primera instancia en 40.000 euros que consideró una cuantía justa y proporcionada al daño sufrido. La cuantía no ha sido objeto de variación de ninguna de las tres instancias judiciales. Para calcular la entidad del daño sufrido, el Juzgado de Primera Instancia de Alcobendas tuvo en cuenta que: i) la utilización de la imagen por parte de la editorial lo había sido en unos carteles anunciadores de un espectáculo que se promocionaba (Mongolia Musical 2.0) en la ciudad de Cartagena (de donde es oriundo el torero). Se pegaron carteles en varios soportes de la ciudad con la única finalidad de promoción de un evento. Es decir, no se trata de una publicación periódica de difusión general (revista) sino de un cartel comercial anunciador. Ello, a juicio del órgano judicial le confiere una mayor gravedad; (ii) las mismas imágenes del fotomontaje de los carteles publicitarios se difundieron a través de la página web de la editorial (www.revistamongolia.com) cuyo “público potencial” se cifra en 300.000 usuarios.
Igualmente la Audiencia, en la revisión producto de la apelación apreció que: “(i) aunque la libertad de expresión ampara el uso de caricaturas, no siempre el empleo de imágenes de este tipo responde a una finalidad crítica legítima, sino que a veces obedece a intenciones que carecen de protección constitucional por la falta de interés público, como el escarnio, la difamación o denigración del afectado (se cita y extracta en este sentido la STC 23/2010, de 27 de abril); (…) (iv) la indemnización acordada es adecuada porque en la sentencia apelada se tomaron en consideración las bases legales, en particular que han sido dos los derechos fundamentales vulnerados, el contexto temporal y espacial en el que fue realizado el cartel y el grado de difusión alcanzado, tanto por medios digitales como físicamente mediante su colocación en calles del centro de Cartagena, ciudad natal del demandante;”
La sentencia de casación solo dedica dos fundamentos (el 5º y el 6ª) a la cuestión casacional de la incorrecta fijación de la cuantía indemnizatoria. Según alegó la editorial demandada, la cuantía de 40.000 euros era desproporcionada al daño sufrido por varios motivos: no se habría probado la difusión física y digital de los carteles; no se hace mención a durante cuánto tiempo estuvieron expuestos ni al ámbito espacial de su publicación; se atribuye una excesiva relevancia al hecho de que el demandante fuese natural de Cartagena y al de que los carteles se distribuyeran físicamente por esta ciudad, sin valorar que ya entonces tenía su residencia en Alcobendas y llevaba décadas sin ejercer su profesión en su localidad natal.
Hay que recordar que la Ley Orgánica 1/1982 no establece un sistema de cómputo para la fijación de la cuantía que, en su caso, sea objeto de indemnización. Simplemente, el art. 9.3. indica que: “(…) La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.”
La instancia casacional es particularmente inapropiada para la revisión de las cuantías. Al respecto, se cita la también reciente STS 359/2020 de 24 de junio según la que “Es doctrina jurisprudencial constante y reiterada que la fijación de la cuantía de la indemnización por daño moral en procesos por derechos fundamentales corresponde a los tribunales de instancia, cuya decisión ha de respetarse en casación salvo que no se hubiera atenido a los criterios legales que establece el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción (p. ej. sentencias 689/2019, de 18 de diciembre, y 641/2019, de 26 de noviembre)”.
Por ello, el motivo casacional alegado por la editorial condenada es desestimado porque “no puede prosperar en casación una pretensión de revisión únicamente sustentada en apreciaciones particulares de la parte recurrente que no se compadecen con los hechos probados y que soslayan interesadamente que si el tribunal sentenciador hizo suya la cuantía fijada por la sentencia de primera instancia fue únicamente tras concluir que en su fijación se habían respetado los parámetros legales, valorándose adecuadamente todas las circunstancias del caso, incluido el contexto en que se llevó a cabo la difusión de los carteles, y la efectiva gravedad de la lesión producida pues, además de ser dos los derechos fundamentales vulnerados, se tomó en especial consideración para valorar la entidad del daño la importante difusión de los carteles, que no solo se distribuyeron físicamente por las calles del centro de la ciudad natal del extorero, en coherencia con su finalidad publicitaria en las zonas más concurridas, sino que también se difundieron ampliamente por Internet, tanto a través de la propia página web de la revista, con un público potencial reconocido por los propios gestores de la misma de unas 300.000 personas, como en redes sociales tan conocidas y de tanta repercusión como Facebook o Twitter.” (FJ 6º)
En definitiva, el Tribunal Supremo es poco proclive a revisar las cuantías de las instancias aunque por su propia configuración los casos donde se enjuicia el equilibrio entre derechos fundamentales tienen siempre una parte sustantiva y una parte económica. En otras palabras, la protección del derecho fundamental se logra tanto con la declaración de la lesión como con la determinación de las medidas posteriores (cesación, indemnización y publicación de la resolución judicial). Puede existir una declaración de vulneración del derecho sin una condena económica. Y puede existir una declaración de vulneración con una condena excesiva que rompa el buscado equilibrio.
Además de lo anterior, puede apreciarse como el TS dispone de la herramienta de ponderación-corrección en la propia norma puesto que no solo le permite entrar en el asunto en casos de error o arbitrariedad sino también al apreciar “notoria desproporción”. Es decir, el argumento judicial es algo inconsistente y se usa de manera reversible: vulgarmente cuando el tribunal casacional quiere entrar hasta la cocina, aprecia desproporción; cuando no quiere entrar o comparte el resultado de la instancia razona que la instancia casacional es inadecuada. Por la propia doctrina, y por el tipo de pleito creemos que el TS tiene una libertad de revisión mayor de la que dice.
En cuanto a los argumentos, desde el punto de vista técnico-legal, aparecen algunas cuestiones dudosas:
(i) la diferencia entre actividad comercial y actividad editorial. Parece razonar la instancia – y no es objeto de corrección posterior – que el derecho a la libertad de expresión gozaría de una mayor deferencia cuando el objeto ofensivo se difunde a través de una publicación periódica específicamente dedicada al humor y la sátira. En el caso, no se trata de un fotomontaje ofensivo que forme parte del contenido de una revista sino que son carteles publicitarios para anunciar un concierto. Resulta interesante el argumento a fortiori, es decir, la revista goza de mayor margen de ofensa que un cartel no específicamente vinculado a la publicación sino a la promoción de un evento comercial (concierto). Pero ello no se traslada al cálculo de la indemnización.
(ii) en relación con lo anterior, si ello es así, habría que considerar la entidad del daño conforme al contexto de la actividad. Un concierto en una ciudad tiene un carácter más local que un evento nacional o internacional. También al objeto de calcular, en la apreciación conjunta de las circunstancias, el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión tal y como indica el art. 9.3 de la Ley Orgánica. No parece que nada de esto se tenga en cuenta.
(iii) en cuanto a la vinculación del ofendido con la ciudad, el argumento también es débil. Parece poder apreciarse que existe un mayor grado de ofensa cuando coincide espacialmente la pegada de carteles con la vinculación y lazos familiares. Si se considera el locus, es decir, la ciudad de Cartagena, debería limitarse la entidad del daño a la difusión mediante carteles físicos (no en cambio a través de Internet).
(iv) En cuanto a la difusión, se utiliza un concepto muy vago de “público potencial” cuya acreditación es más que discutible. O se presume que siempre que se utilice una red hay una gran repercusión – con lo cual es irrelevante el público potencial – o se mira el número de accesos y visualizaciones del objeto ofensivo en cuestión. Es evidente que Facebook o Twitter son redes sociales conocidas y de repercusión – aunque el TS ya queda un poco atrasado en cuanto a su impacto. Pero o consideramos la entidad del daño por el medio de difusión (redes) o por el impacto del contenido (número de suscriptores o accesos reales). Parece que existen medios suficientes para valorar la repercusión efectiva de un determinado contenido más allá de la simple y genérica referencia al medio.
(v) la circunstancia de que el demandante hubiera dejado de residir en Cartagena desde mucho tiempo atrás no podía borrar su vinculación con una ciudad a la que se le asocia como figura del toreo que fue y por sus lazos familiares. El argumento parece también magnificado pues el perjudicado puede ser incluso más concocido por otras cuestiones que por su lugar de nacimiento.
III. La condición del sujeto condenado
Resulta contrario al principio de igualdad tratar de manera desigual situaciones que son iguales. Esta formulación, sin embargo, tiene algunas matizaciones en materia de derecho sancionador. Así, una sanción administrativa elevada puede ser desproporcionada cuando se impone a un sujeto con escasa o nula capacidad económica. Habría que modular la sanción – y no solo la infracción – a la capacidad económica del sujeto. De este modo se trataría de manera desigual situciones también desiguales. Viene a la memoria las sanciones por exceso de velocidad que se imponían a un conjunto de millonarios que no tenía otra actividad mejor que hacer que organizar una carrera de coches de alta gama por Europa (https://www.motorpasion.com/otras-competiciones/esta-historia-cannonball-mayor-carrera-ilegal-todos-tiempos-que-realidad-supera-a-ficcion). Ante las multas por exceso de velocidad, pagaban en el acto la sanción a los estupefactos agentes de policía con un llamativo fajo de billetes de 500 euros. Para un trabajador precario mileurista, una multa de 600 euros puede implicar una seria dificultad. En el lado opuesto, entre los principios que rigen la potestad administrativa sancionadora aparece el “que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas” (art. 29.2. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). El principio empezó a cobrar relevancia ante las ridículas sanciones por incumplimiento del régimen de apertura de establecimientos comerciales, donde a algunas grandes cadenas de distribución les salía mucho más a cuenta pagar la sanción y abrir los domingos que cumplir la norma del cierre dominical.
Uno y otro ejemplo – por exceso y por defecto – sirven para ilustrar la proposición que defendemos: en aras a respetar el principio de igualdad, deben tenerse en cuenta las condiciones del sujeto. Si aplicamos el mismo razonamiento al caso que hemos analizado resulta que la cuantificación de la indemnización debería ser sensible a la capacidad económica del ofensor, de manera que no es lo mismo una vulneración del derecho al honor que comete un gran medio de comunicación que una pequeña editorial. No sabemos a ciencia cierta – porque no es objeto de análisis en las sentencias – cuánto dinero se embolsó la condenada por la actividad cuya difusión resultó ofensiva. Es fácil aventurar que no alcanza los 40.000 euros. Tampoco conocemos las cuentas anuales de la editorial aunque, de nuevo, salta a la vista de que no se trata de un gran conglomerado económico. Resultaría más acorde con el balance de los intereses en juego que la indemnización no solo tuviera en cuenta una de las partes (perjudicado) sino a ambas. De otro modo, una indemnización cuantiosa como la presente puede poner en riesgo la continuidad de una actividad. Y, en principio, las indemnizaciones no deben tener carácter ni sancionador ni disuasorio.
Lo anterior concuerda con la reciente apreciación que hace el escritor Andrés Barba en El País del día 10 de enero de 2020: “(…) este tipo de multa ejemplarizante del Tribunal Supremo tiene todo el tinte de un puñetazo sobre la mesa. Al humorista se le pueden pedir algunas cosas esenciales para la democracia, como que mantenga abierto el necesario espíritu crítico. Tal vez no se le puede pedir que sea permanentemente razonable. Como hemos dicho su trabajo se manifiesta en ese límite sin el cual la carcajada, sencillamente, no existiría. Y si en algún momento entra el juez en esa ecuación, tendría que ser desde un lugar despolitizado y equidistante. Ya advertía Hannah Arendt que el termómetro más certero para saber si se está ingresando en una sociedad totalitaria es la falta de proporcionalidad de ciertas penas. Episodios como el de la revista Mongolia ponen de manifiesto un debate extraordinariamente vital. Fingir que 40.000 euros es una cuantía razonable por un chiste de mal gusto, cuando se sabe que esta cuantía pone en peligro la mera existencia de quien lo ha publicado, es un ejercicio de censura simple y llano” (https://elpais.com/ideas/2021-01-08/no-linchen-al-humorista.html)
Sin llegar a una conclusión tan devastadora, lo cierto es que existirían mecanismos legales para evitar un tal resultado. Sería suficiente con: (i) extender con normalidad a más casos las sentencias declarativas de vulneración de derechos sin el automático nacimiento del derecho a una indemnización; (ii) ponderar con equidad la fijación del quantum indemnizatorio no solo según la (gaseosa) gravedad del hecho sino según la condición del sujeto infractor; (iii) adaptar la doctrina de los tribunales de justicia a lo que verdaderamente dice la Ley: las circunstancias objetivas y subjetivas del caso; la gravedad de la lesión efectivamente producida, y el beneficio económico que se haya obtenido.