Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universitat Autònoma de Barcelona
20 julio 2021
El pasado 22 de junio, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de reforma de una de las leyes más longevas de la transición: la Ley de Patrimonio Histórico. Se analiza a continuación cuales son las novedades más importantes que aporta el texto que afectará, en caso de culminar exitosamente su tramitación parlamentaria, a las leyes 16/1985, de 25 de junio, LPHE y a la 10/2015, de 26 de mayo, de salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial.
Las motivaciones que expresa el texto para proceder a la reforma son varias:
– La adaptación normativa al desarrollo del Estado autonómico. En 1985, pese a llevar ya varios años de funcionamiento democrático-constitucional, la descentralización política no gozaba del mismo grado de desarrollo (o hipertrofia según se mire) que ahora, 36 años después. La descentralización, que podemos considerar un gran avance en nuestro modelo de organización administrativa, se ha producido lógicamente a costa de la reducción del papel del Estado. Pero éste sigue necesitando de mecanismos de funcionamiento uniforme que muchas veces se han ignorado. En otras palabras, la correcta descentralización requiere de un centro fuerte y muchas veces el desarrollo ha sido meramente centrífugo.
– Dimensión cada vez más internacional de la acción coordinada en materia de defensa y protección del patrimonio. “Debe recordarse que tampoco el Derecho Internacional referido a los bienes culturales tiene que ver con el vigente en 1985. Si entonces nuestro país había ratificado 3 tratados internacionales, hoy estos superan la quincena, por lo que era aconsejable y útil la incorporación al Derecho interno de numerosos compromisos asumidos por España. Es el caso del Convenio Europeo para la protección del Paisaje de 2000, ratificado por Instrumento de 28 de enero de 2008; la Convención Patrimonio Cultural Subacuático de 2001, ratificada por Instrumento de 25 de mayo de 2005; o la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de 2003, ratificada por Instrumento de 6 de octubre de 2006.” El papel de la UNESCO en el desarrollo del derecho internacional del patrimonio cultural es indiscutible y el sentido de la reforma se encamina a evitar la responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho internacional por deficientes actuaciones autonómicas de salvaguarda del patrimonio.
– Nuevas amenazas al Patrimonio histórico. “Ya no se trata de preservar bienes culturales aislados o en un entorno restringido, sino que deben considerarse afectaciones de otras magnitudes sobre ellos, en el marco de territorios fuertemente antropizados y en contextos más complejos e integrales. Los riesgos que empiezan a aparecer tienen que ver con el desarrollo de grandes infraestructuras en el territorio, la urbanización de periferias o la construcción de edificaciones que afectan considerablemente al valor de los lugares históricos
– Ampliación objetiva del concepto de Patrimonio. Si bien la legislación original circunscribía la protección patrimonial a ciertos monumentos y bienes artísticos, hoy en día, el concepto de patrimonio ha sufrido una notable expansión (vide la propia definición del Patrimonio Cultural Inmaterial) de manera que ahora se consideran dignos de protección muchas manifestaciones culturales diversas (paisajes, gastronomía, fiestas u otras manifestaciones etnográfico-culturales).
En España, que una ley esté en vigor más de 30 años resulta un hecho noticioso. El ritmo de la reforma legislativa – la mayor parte de las veces irreflexiva y hasta atolondrada – hace que sea una rareza sobrevivir al legislador más allá de una o dos legislaturas. Ello puede deberse a la buena calidad técnica del texto original (visión optimista) o a la escasa atención en la agenda pública de los temas objeto de la Ley (visión pesimista). Ambas cuestiones son compatibles entre ellas y podrían aplicarse al caso de la LPHE de 1985.
A modo de síntesis, podemos detallar los elementos más significativos que han merecido la atención del nuevo anteproyecto:
1.- Refuerzo de las competencias estatales.
Se produce en un doble sentido:
– vinculación de la legislación autonómica a los estándares mínimos estatales. Se reconoce la capacidad estatal de fijar un “suelo” protector que las CCAA no puede rebajar. Se pretende, con ello, garantizar el ejercicio de la competencia constitucional del Estado en la defensa del patrimonio histórico contra la expoliación, de acuerdo también con la doctrina del Tribunal Constitucional, que, en su Sentencia 122/2014, de 17 de julio, señala precisamente la imposibilidad de rebajar estos estándares. Con este mismo propósito, se refuerza la acción de la Administración General del Estado sobre los bienes del Patrimonio Histórico Español susceptibles de ser declarados Bien de Interés Cultural, cuando el retraso en la incoación del expediente por parte de la administración competente pueda provocar una situación de riesgo de pérdida o destrucción del bien, la minoración de los valores patrimoniales del mismo en los términos que establece el artículo cuarto de la Ley 16/1985, de 25 de junio, o una situación de indefensión para su titular.
– capacidad de actuación sustitutoria del Estado. Asimismo, para garantizar la máxima protección que reconoce la ley sobre los bienes pertenecientes al Patrimonio Histórico Español que sean declarados inexportables, cuando se determine la necesidad de declararlos Bien de Interés Cultural, y para lograr de manera efectiva el amparo reconocido en el Reglamento (CE) 116/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, se da cabida a la posibilidad de que la Administración General del Estado pueda incoar expediente para la declaración como Bien de Interés Cultural de aquellos bienes a los que se haya denegado el permiso de exportación, si transcurrido un año desde la comunicación de dicha denegación a la Comunidad Autónoma competente, ésta no hubiera iniciado el procedimiento de protección legal. Este supuesto se puso claramente de manifiesto en el caso de la venta del retrato de Valentín Belvís de Moncada y Pizarro. Marqués de Villanueva del Duero, pintado por Goya y del que dimos cuenta en este mismo Blog. Ahora, se incorpora un nuevo redactado al art. 10.2. según el cual, “Si, transcurrido un año desde la solicitud de incoación de expediente de declaración como Bien de Interés Cultural, o figura equivalente prevista en la legislación autonómica, el expediente no se hubiera iniciado, ni dicha solicitud hubiera sido rechazada razonadamente, y siempre que este retraso pudiera provocar riesgo de pérdida o destrucción de todos o alguno de los valores del bien como integrante del Patrimonio Histórico Español, según establece el artículo 4, la Administración General del Estado podrá asumir la competencia para tal declaración, informando previamente de ello a la Comunidad Autónoma en cuyo territorio esté ubicado el bien.”
Lo mismo puede decirse del desplazamiento inter-autonómico de un bien mueble.
2.- Restitución de bienes intra-UE.
Es destacable como el anteproyecto aborda el régimen de los bienes del Patrimonio Histórico Español exportados sin autorización, para acomodarlo a las novedades introducidas por el Derecho de la Unión Europea. La Directiva 93/7/CEE del Consejo, de 15 de marzo, relativa a la restitución de bienes culturales que hubieran salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro de la Unión Europea, se transpuso en España a través de la Ley 36/1994, de 23 de diciembre. El resultado de esta normativa arroja bajas cifras de comunicación de restituciones por parte de los países lo que demuestra las importantes carencias existentes en materia de cooperación y de consulta entre las autoridades centrales nacionales. La agilidad administrativa no es precisamente uno de los elementos fuertes de la integración europea. Esa situación propició la aprobación de la Directiva 2014/60/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, incorporada también al Ordenamiento Español por la Ley 1/2017, de 18 de abril, sobre restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio español o de otro Estado miembro de la Unión Europea. Las principales novedades de la ley de 2017 se limitaron a la ampliación del plazo para verificar si el bien cultural descubierto en otro Estado miembro constituye un bien en el sentido descrito en la Directiva, que pasa a ser ahora de seis meses. De idéntico modo, el plazo para ejercer la acción de restitución se amplía de un año a tres años a partir de la fecha en la que el Estado miembro de cuyo territorio salió de forma ilegal el bien cultural tuvo conocimiento del lugar en el que se encontraba el bien y de la identidad de su poseedor o tenedor.
Esta nueva legislación se incorpora ahora a la LPHE por remisión de manera que la cuestión no queda codificada en la Ley de referencia, sin lograr con ello la indeseable dispersión normativa (art. 29.5). Tampoco se aprovecha la oportunidad para avanzar en una política verdaderamente europea (no solo interestatal) en materia de circulación ilícita de bienes culturales.
Destaca finalmente la vinculación entre el valor del bien expresado en la solicitud de exportación y la compra por el Estado. Dicho valor supondrá una oferta de venta irrevocable. El Estado podrá comprar el bien pero no estará obligado a ello en caso de denegación de la solicitud de exportación. (art. 33)
3.- Paisajes y urbanismo.
Al ampliarse el ámbito objetivo de protección de los elementos patrimoniales, se incluyen ahora también los paisajes con valor cultural que vienen a unirse a los jardines, sitios y conjuntos históricos. El nuevo apartado 6 del art. 15 define el paisaje cultural como “la parte del territorio resultante de la interacción de factores naturales y humanos a lo largo del tiempo, percibida y valorada por la población por sus cualidades culturales y por ser soporte de la identidad de una comunidad”. Como es fácil adivinar, el elemento meramente subjetivo (la autopercepción del lugar) juega un papel determinante en la protección objetiva.
La inclusión de un paisaje cultural dentro del ámbito de protección LPHE implica que la necesidad de redacción por parte del o de los Ayuntamientos afectados de un Plan Especial de Protección como instrumento de planeamiento urbanístico. La aprobación de dicho Plan requerirá el informe favorable de la Administración competente para la protección de los bienes culturales afectados. La obligatoriedad de dicho Plan no podrá excusarse en la preexistencia de otro planeamiento contradictorio con la protección, ni en la inexistencia previa del planeamiento general.
Igualmente, el nuevo art. 20.2 determina que dicho Plan Especial de Protección establecerá el uso público prioritario en los edificios y espacios que sean aptos para ello. Igualmente contemplará las posibles áreas de rehabilitación integrada que permitan la recuperación del área residencial y de las actividades económicas adecuadas. También deberá contener los criterios relativos a la conservación de fachadas y cubiertas e instalaciones sobre las mismas. En el caso de los paisajes culturales, el plan deberá incorporar previa consulta pública, los objetivos de calidad paisajística en los términos del Convenio Europeo del Paisaje, adoptado en Florencia el 20 de octubre de 2000, así como un catálogo detallado del Patrimonio Cultural y Natural, material e inmaterial, que avalan su interés cultural.
Se prohíben expresamente la comunicación previa y la declaración responsable como títulos urbanísticos habilitantes para todos aquellos actos de transformación, construcción, implantación, edificación o uso que afecten a bienes declarados de interés cultural o incluso para aquellos que sin estar declarados, se haya iniciado el procedimiento administrativo conducente a dicha declaración.
4.- Entornos y exornos monumentales.
Con inconfundibles influencias del pleito resultante de los bienes del Real Monasterio de Santa María de Sijena y del discrepante criterio entre Audiencia Provincial y Tribunal Supremo a propósito de el carácter protegido (res extra comercium) o menos de determinados bienes del exorno del templo (Cfr. nuestra anterior entrada en este mismo Blog) se regula ahora precisamente la cuestión en la propuesta de reforma LPHE.
Como principio general se establece que tendrán la consideración de BIC, “en todo caso, los bienes muebles contenidos en un inmueble que hayan sido objeto de dicha declaración y que ésta los reconozca como parte esencial de su historia”. Así, una misma formulación principal contiene la contradicción que trata de resolverse: los bienes muebles van ligados al destino del inmueble, pero la declaración de BIC tiene que reconocerlo. De otro modo, una declaración de monumento no comprenderá sus objetos (exorno).
Más claro es, en cambio, el nuevo redactado del art. 18 según el que un BIC es inseparable de su entorno (espacio circundante cuya alteración pudiera afectar a los valores propios del bien, a su contemplación o estudio). Su remoción o desplazamiento no es posible excepto que ello sea imprescindible por causa de interés social o fuerza mayor. El entorno de protección de cada bien deberá ser declarado específicamente e incluido en el Registro General de BIC con un código diferenciado, ergo, el entorno no goza de protección por relación al BIC de forma automática.
5.- Intervención de expertos en operaciones de restauración.
A todos nos viene a la memoria episodios tristemente famosos de intervenciones restauradoras de bienes patrimoniales por parte de personal no cualificado con resultados lamentables (el Ecce Homo del Santuario de la Misericordia de Borja o la talla de San Jorge en la parroquia de San Miguel de Estella). Ahora, se transforma en norma lo que no era más que una cuestión de aplastante sentido común: “La ejecución de las actuaciones de conservación, restauración y rehabilitación serán llevadas a cabo por profesionales especializados con titulación o capacitación oficiales reconocidas en conservación y restauración, y por empresas especializadas en dichas materias.” (art. 39 bis, apartado 4). Toda actuación de conservación (excepto las de emergencia), deberán contar con un proyecto técnico de conservación suscrito por personal técnico cualificado y finalizar con la redacción de una memoria final.
6.- Patrimonio cinematográfico.
Junto con el patrimonio industrial, (Título VIII) el Anteproyecto contempla también el patrimonio cinematográfico (Título IX). Hasta ahora, la Filmoteca española era una unidad administrativa dependiente del Ministerio de Cultura. Ahora, con su inclusión en la LPHE, se apuesta decididamente por su conceptualización como garante de la conservación de estas manifestaciones culturales. La Ley distingue entre patrimonio cinematográfico (todo él) y patrimonio audiovisual (obras originales de las que se pueda acreditar un valor artístico, histórico, científico o cultural. En otras palabras, mientras que todo el cine (cortos y largos) merece la protección patrimonial, no así las obras audiovisuales (por ejemplo para TV o plataformas). La diferenciación, parece poco acorde con los modos de exhibición y difusión contemporáneos.
En cualquier caso, la LPHE manda la catalogación de las obras y su preservación para exhibición y estudio. Se encarga igualmente a la Filmoteca una función que parece más piadosa que otra cosa: promover la educación cinematográfica.
7.- Yacimientos subacuáticos.
Igualmente coyuntural – recuérdense los casos de los pecios de la nave Nuestra Señora de las Mercedes y la empresa Marine Odyssey Exploration o de hallazgo del Galeón San José en las costas colombianas – parece la cuestión de la regulación de la arqueología submarina.
Forman parte de este Patrimonio los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico parcial o totalmente sumergidos de forma periódica o continua, al menos durante 100 años, bajo las aguas continentales o pertenecientes a los diversos espacios marinos en los que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción. También forman parte del mismo aquellos objetos que, aunque no hubieran permanecido sumergidos 100 años, posean un interés arqueológico.
En relación con el Patrimonio Histórico subacuático que se encuentre en aguas interiores continentales, serán de aplicación los principios de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2001, priorizando la conservación in situ del mismo.
8.- Uso de detectores de metales.
“Se prohíbe el empleo de detectores de metales en la realización de excavaciones o prospecciones arqueológicas, salvo en los supuestos en los que su utilización esté contemplada en una actividad arqueológica reglada o esté vinculada a actividades ajenas a la posible detección de vestigios arqueológicos o minerales u otras actividades análogas que se determinen reglamentariamente, así como aquellas vinculadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales.” (art. 42.4).
9.- Bienes de la Iglesia.
Según el nuevo – y un tanto asistemático – art. 19.4 LPHE, “Los bienes inmuebles declarados de interés cultural que estén en posesión de instituciones eclesiásticas no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles. Dichos bienes sólo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de Derecho Público o a otras instituciones eclesiásticas.”
10.- Patrimonio Inmaterial.
El anteproyecto que nos ocupa no solo incide en el texto de la LPHE sino que también introduce modificaciones en la Ley 10/2015, de 26 de mayo, para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial. En un alarde de sinceridad, el legislador de 2021 reconoce que la regulación original de 2015 adolecía de cierta imperfección, que ahora aspira a corregir. El texto normativo (artículo segundo del anteproyecto) establece que tendrán la consideración de bienes del patrimonio cultural inmaterial los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas, junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes que las comunidades, los grupos en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural.
El patrimonio cultural inmaterial se manifiesta, en particular, en los ámbitos siguientes:
a) Tradiciones y expresiones orales, incluidas las modalidades y particularidades lingüísticas como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; así como la toponimia tradicional como instrumento para la concreción de la denominación geográfica de los territorios.
b) Usos sociales, rituales y actos festivos.
c) Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo.
d) Técnicas artesanales tradicionales.
e) Gastronomía, elaboraciones culinarias y alimentación.
f) Aprovechamientos específicos en los espacios naturales.
g) Formas de socialización colectiva y organizaciones.
h) Manifestaciones sonoras, música y danza tradicional.»
Hay que notar como las manifestaciones son las mismas que en el texto original del que solamente se suprimen las “artes del espectáculo”. No hay pues en este sentido ni una mayor extensión ni concreción.
Se regulan tanto las acciones de salvaguardia como, en este caso efectivamente con mayor extensión, los Planes de Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial.
Todas estas cuestiones – y otras en las que no nos hemos detenido (la declaración de Bien de Interés Mundial (art. 25 bis) o los Planes Nacionales de Patrimonio Cultural (art. 35) o los Planes de Salvaguarda contra Catástrofes (art. 37 bis) conforman un conjunto de reformas que podemos calificar de coyunturales – hasta oportunistas en algún caso – sin que realmente signifiquen un cambio de rumbo o potenciación de la legislación administrativa sectorial de protección y defensa del Patrimonio Histórico. Por ello, la reforma es, en el mejor de los casos, continuista.
Pueden destacarse, finalmente tres aspectos: el aumento del 1% cultural (porcentaje que obligatoriamente deben destinar los adjudicatarios de obras públicas a acciones de protección del patrimonio, que aumenta un 50% hasta el 1,5% del presupuesto. Y una deducción IRPF del 20% tanto por las obras de conservación como por las donaciones hechas al Estado (con límite del 30% de la base imponible).
Y como segundo aspecto, una breve mención a la cuestión competencial: la base competencial para la aprobación de la norma son los artículos 149.1.1 (condiciones básicas que garanticen la igualdad entre los españoles); 149.1.28 (defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas) y 149.2 (cultura como deber y atribución esencial del Estado). Como se indicó en la STC 177/2016, de 20 de octubre, “El art. 149.2 CE dibuja así una situación de concurrencia en la medida en que Estado y Comunidades Autónomas son titulares de competencias en un ámbito material compartido, ordenado tanto a la preservación como al estímulo de los «valores culturales propios del cuerpo social» por parte de cada una de las instancias públicas habilitadas por la Constitución (el Estado central) y los respectivos Estatutos de Autonomía (Comunidades Autónomas); por todas, STC 122/2014, de 17 de julio, FJ 3 b). Existe, pues, una concurrencia no excluyente de competencias estatales y autonómicas en materia de cultura (STC 106/1987, de 25 de junio, FJ 2) pues, como concluimos en la STC 49/1984, FJ 6, la lectura del art. 149.2 CE y una reflexión sobre la vida cultural, «lleva a la conclusión de que la cultura es algo de la competencia propia e institucional tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas». En particular, por lo que se refiere al Estado, la doctrina constitucional ha identificado un «área de preferente atención» declarando, concretamente, que corresponde al Estado la «preservación del patrimonio cultural común», así como «lo que precise de tratamientos generales o que no puedan lograrse desde otras instancias» (SSTC 49/1984, de 5 de abril, 157/1985, de 15 de noviembre, 106/1987, de 25 de junio, y 17/1991, de 31 de enero). Consecuentemente el Estado y las Comunidades Autónomas pueden ejercer competencias sobre cultura con independencia el uno de las otras, aunque de modo concurrente en la persecución de unos mismos objetivos genéricos o, al menos, de objetivos culturales compatibles entre sí.” (FJ 5º). Por ello, las bases competenciales de los arts. 149.1.1 y 149.2 resultan algo débiles.
Finalmente, creemos que el legislador hace gala de la impotencia que resulta de la secular infradotación de medios humanos y materiales destinados a la protección del patrimonio histórico-artístico español. Ello se pone en evidencia con la previsión de un durísimo régimen sancionador (cuantías de multa de 600.000 para infracciones muy graves; 150.000 para graves y 60.000 para leves y prescripción extraordinariamente amplia: 10 años para infracciones muy graves; 5 años para las graves y 2 para las leves, cuando el régimen “ordinario” de la Ley 40/2015 es de 3 años, 2 años y 6 meses respectivamente). Ello demuestra un buscado efecto disuasorio para precisamente compensar – o esconder – la impunidad con la que se producen agresiones al patrimonio cultural en España.