El papel de las plataformas en las potenciales vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual según el Derecho de la UE.

 

CARLOS PADRÓS REIG
Catedrático (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universitat Autònoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat

 

30 junio 2021

Normalmente, en los pleitos complejos es difícil determinar de manera clara quien es ganador o perdedor del mismo, es decir, a quien ha dado la razón el tribunal sentenciador. Este puede ser el caso de la reciente STJUE de 22 de junio de 2021 recaída en los asuntos acumulados C-682/18 YouTube y C-683/18 Cyando que versan sobre el papel de las plataformas de internet en la vulneración de los derechos de propiedad intelectual.

En el litigio que da origen al primer asunto (C-682/18), Frank Peterson, un productor musical, demandó en 2008 a YouTube y a su matriz (Google) ante los órganos jurisdiccionales alemanes en relación con la puesta a disposición en YouTube, sin su autorización (licencia), de varios fonogramas sobre los que tendría diferentes derechos de propiedad intelectual. Se trataba de canciones del álbum A Winter Symphony de la artista Sarah Brightman y de grabaciones de audio privadas realizadas durante los conciertos de su gira «Symphony Tour».

En el segundo asunto (C-683/18), la editorial Elsevier demandó a Cyando ante los órganos jurisdiccionales alemanes igualmente en relación con la puesta en línea en su plataforma de alojamiento y de intercambio de archivos Uploaded, en el año 2013, de distintas obras cuyos derechos exclusivos pertenecen a Elsevier. Esta puesta en línea fue efectuada por usuarios de la mencionada plataforma sin que Elsevier lo autorizara. Se trata de las obras Gray’s Anatomy for Students, Atlas of Human Anatomy y Campbell-Walsh Urology, que podían consultarse en Uploaded a través de las colecciones de enlaces rehabgate.com, avejage.ws y bookarchive.ws.

En ambos casos, pues, se cuestiona el papel de las plataformas (YouTube y Uploaded respectivamente) como medio de realización de las vulneraciones de los derechos de propiedad intelectual por parte de particulares. En una primera lectura, de la STJUE se desprende que las plataformas no son responsables de las infracciones cometidas por particulares en sus canales. No hay pues una responsabilidad directa o indirecta de los alojadores de contenidos ilegales sobre los que no tienen un control al ser cargados por usuarios. Sin embargo, esta “victoria” judicial de YouTube requiere de algunas matizaciones.

En primer lugar, la sentencia analiza el derecho aplicable en el momento de los hechos (2008 y 2013, respectivamente). En ese momento están en vigor las Directivas 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (DO 2001, L 167, p. 10); la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (DO 2000, L 178, p. 1) y la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (DO 2004, L 157, p. 45; corrección de errores en DO 2004, L 195, p. 16).

Ahora, con la aprobación de la nueva Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE (DO L 2019, L 130, p. 32), ya se establece, para los operadores de plataformas en línea, un nuevo régimen de responsabilidad específica para las obras puestas en línea ilegalmente por los usuarios. Según su artículo 17.1 “1. Los Estados miembros dispondrán que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público a efectos de la presente Directiva cuando ofrecen al público el acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que hayan sido cargadas por sus usuarios. Por consiguiente, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deberán obtener una autorización de los titulares de derechos a que se refiere el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29/CE, por ejemplo, mediante la celebración de un acuerdo de licencia, con el fin de comunicar al público o de poner a su disposición obras u otras prestaciones.”

Tal Directiva, que debe ser transpuesta por cada Estado miembro en su Derecho nacional a más tardar el 7 de junio de 2021, obliga a estos operadores a obtener una autorización previa de los titulares de derechos, por ejemplo, mediante la celebración de un acuerdo de licencia. En otras palabras, la duda que resuelve el TJUE se encuentra en gran parte superada por el legislador europeo y el alcance de la sentencia se limita a los casos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2019/790 y su transposición al derecho nacional.

Para España, el RDL 7/2021, de 27 de abril, de 27 de abril, de transposición conjunta de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores (BOE nº 101 de 28 de abril) realiza la transposición de las Directivas 2019/770 y 2019/771, pero no, en cambio, la Directiva 2019/790 aquí concernida. Este incumplimiento es generalizado en la práctica totalidad de los países UE (excepto Países Bajos y Hungría). (cfr. el comentario crítico de Enrique Pérez, “Qué está pasando con la Directiva del Copyright y la Ley Uribes: retrasos, multas y ningún cambio para el polémico artículo 17” 7 junio de 2021. Disponible en https://www.xataka.com/legislacion-y-derechos/que-esta-pasando-directiva-copyright-ley-uribes-retrasos-multas-ningun-cambio-para-polemico-articulo-17) .

Según el propio texto de la norma europea (art. 17.4.):

“En caso de que no se conceda una autorización, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición de este, de obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor, a menos que demuestren que:

a) han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización, y

b) han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, y en cualquier caso

c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).

 

Al efecto precisamente de determinar si el prestador del servicio ha cumplido con sus obligaciones en virtud del apartado 4 y a la luz del principio de proporcionalidad, deben tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: i) el tipo, la audiencia y la magnitud del servicio, así como el tipo de obras u otras prestaciones cargadas por los usuarios del servicio (recuérdese que Youtube es la segunda página más visitada de Internet después del buscador Google) y; ii) la disponibilidad de medios adecuados y eficaces y su coste para los prestadores de servicios. (apartado 5 del mismo precepto).

 

En segundo lugar, las apreciaciones del Tribunal de Justicia no suponen una ilimitada cláusula de exención para las plataformas, sino que la jurisdicción nacional deberá analizar, caso por caso, cual es el rol que juega la plataforma en la efectiva vulneración de los derechos de propiedad intelectual. Las plataformas no son responsables automáticamente de las potenciales vulneraciones que comentan sus usuarios en su canal, pero debe demostrarse que no ha habido una participación activa o facilitación de la comisión de la infracción.

Así, una plataforma será responsable como operador cuando se demuestre:

– El carácter deliberado de la intervención de la plataforma en la actividad ilícita. Es decir, cuando pueda constatarse que la plataforma era consciente – por ejemplo por existir denuncia – de la ilicitud de los contenidos puestos a disposición con vulneración de los derechos de propiedad intelectual. El canal puede ser declarado responsable, en particular, cuando tiene conocimiento concreto de la puesta a disposición ilícita de un contenido protegido en su plataforma y se abstiene de eliminarlo o de bloquear el acceso a él con prontitud.

– Igualmente, según la sentencia, cuando el operador, sabe o debería saber que, de manera general, usuarios de su plataforma se sirven de ella para poner ilegalmente a disposición del público contenidos protegidos. En este caso, la formulación es más complicada puesto que no hay un criterio claro para determinar cuando el canal “debería saber”, o lo que es lo mismo, qué rol activo debe tener una plataforma en la detección de las contravenciones, más allá de un indeterminado estándar de “operador normalmente diligente”.

– Que la plataforma ha contribuido a la difusión de los contenidos ilegales más allá del simple hecho de alojar los contenidos. Se trata de probar no solo el acceso ilegal sino, por ejemplo, la indexación o la selección de los contenidos o la puesta a disposición de los usuarios de herramientas destinadas específicamente al intercambio ilícito de contenidos protegidos (promoción o facilitación de la actividad). En el caso, YouTube presenta a los usuarios registrados una sinopsis de vídeos recomendados en función de los vídeos ya visualizados anteriormente por ellos. Para el TJUE esta actividad de listas de clasificación, rúbricas de contenidos y sinopsis de vídeos recomendados, no tienen por objeto facilitar el intercambio ilícito de contenidos protegidos ni promover tal intercambio.

– Que la plataforma no haya adoptado las medidas técnicas que sean apropiadas con la finalidad de combatir de forma “creíble y eficaz” las violaciones de los derechos de propiedad intelectual. El Tribunal considera que puede ser prueba de ello el hecho que el operador haya adoptado un modelo económico que incentive a los usuarios a proceder ilegalmente. De nuevo, para el caso de Youtube, si bien es cierto que obtiene ingresos publicitarios de su plataforma y permite a los usuarios que hayan subido contenidos y a los titulares de contenidos protegidos por los derechos de autor participar de esos ingresos, «no parece que el modelo económico de esta plataforma se base en la presencia de contenidos ilícitos en ella, ni que tal modelo pretenda incitar a los usuarios a poner en línea tales contenidos, ni que el objetivo o el uso principal de YouTube consista en el intercambio ilícito de contenidos protegidos».

 

De lo anterior se desprende con claridad que corresponde a cada jurisdicción nacional, en cada caso concreto, analizar el alcance de la neutralidad de la plataforma que aloja contenidos ilegales. YouTube y Uploaded solo pueden ser ajenos a la vulneración de los derechos de propiedad cuando no desempeñen un papel activo en la puesta a disposición de obras protegidas. La victoria judicial es pues más reducida si se tiene en cuenta que debe enjuiciarse si el comportamiento es meramente técnico, automático y pasivo, lo que implica la falta de conocimiento o control de los contenidos que almacena y pone a disposición. En caso contrario, es decir, tanto si la plataforma sabía cómo si se demuestra que era consciente de ello, el operador será responsable. Sin embargo, el TJUE precisa que el requisito establecido en el artículo 14, apartado 1, letra a), de la Directiva sobre el comercio electrónico no puede considerarse incumplido por el mero hecho de que dicho operador sea consciente, con carácter general, de que su plataforma también se utiliza para intercambiar contenidos que pueden vulnerar derechos de propiedad intelectual y, por ende, de que tenga un conocimiento abstracto de la puesta a disposición ilícita de contenidos protegidos en su plataforma. En otras palabras, no pesa sobre la plataforma un deber de filtraje o detección.

En definitiva, la “victoria judicial” en los pleitos concernidos es bastante pírrica. Sólo se puede aplicar la exención de responsabilidad a los casos de absoluta falta de conocimiento o control sobre la actividad de los usuarios, lo que supone tanto como aplicar el principio de que nadie puede ser responsable por actos ajenos. Y, más interesante, la doctrina europea no acoge de forma general una exención legal sino que exige cierto compromiso de las plataformas que no deberían poder escudarse en la simple inacción.

En lo que respecta a las medidas cautelares a adoptar en caso de detección de una vulneración de los derechos de propiedad intelectual, el TJUE avala la restricción que supone el derecho nacional (alemán) según el cual, para la obtención judicial de medidas cautelares (bloqueo o eliminación del contenido), es necesario que la vulneración haya sido previamente notificada al operador implicado sin que éste haya intervenido con prontitud la retirar el contenido en cuestión o bloquear el acceso.
El caso, merecería un estudio más detallado y completo pues presenta ramificaciones interesantes que se plasman en los cerca de 150 folios que ocupan las Conclusiones del Abogado General Henrik Saugmandsgaard presentadas el 16 de julio de 2020 y la propia sentencia, inusualmente prolija. Pero ello escaparía de las modestas posibilidades de esta entrada.

STJUE Youtube

 

 

 

Los errores – también los del legislador – se pagan…

 

Carlos Padrós Reig

Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea

Universidad Autónoma de Barcelona

carlos.padros@uab.cat

 

9 mayo 2021

 

1. Planteamiento

Dentro de los derechos de propiedad intelectual que integran el haz de protección a los creadores, encontramos el derecho a recibir una compensación equitativa por la reproducción pública de las obras protegidas. Este derecho se plantea como una excepción a los principios de autorización y exclusividad que caracterizan la relación entre creador y usuario, de manera que de forma ordinaria, el derecho de reproducción se puede dar tanto contractualmente como de forma excepcional de manera genérica. Para el primer caso, no hay problema pues las partes pactan los términos de uso y la remuneración. Para el segundo, es decir, el derecho de reproducción de obra protegida sin necesidad de autorización, debe realizarse una estimación o cálculo. En definitiva, el autor no puede limitar de forma absoluta el uso público de su obra; como contrapartida, a ese uso general extracontractual, el autor deberá recibir una compensación equitativa por copia privada.

Este derecho – copia privada – se introduce en España en 2006 mediante una modificación del TRLPI en respuesta a la necesaria traslación al ordenamiento español de la Directiva 2001/29/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. En el texto de la norma europea (artículo 5.2.b) se faculta a los Estados miembros a establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6 (medidas anticopia).

Según el literal del nuevo (2006) artículo 25 TRLPI: “1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas, en favor de las personas que se expresan en el párrafo b) del apartado 4, dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual que se dejaran de percibir por razón de la expresada reproducción. Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes. 2. Esa compensación se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio. (…) (Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.).

La cuestión que ahora nos interesa han sido los vaivenes normativos de la cuestión – cuantificación de la estimación económica y derechos de cobro – que ha experimentado el ordenamiento español y que culmina – de momento – en la STS de 12 de abril de 2021 (Sala III. Sentencia 495/2021 dictada en el recurso ordinario 158/2019. Ponente: Rafael Fernández Valverde. ECLI:ES:TS:2021:1330).

 

 

1. ¿Cómo hemos llegado hasta aquí?

Como hemos indicado, la transposición de la Directiva 2001/29 fue llevada a cabo, en España, mediante la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, dando con ello una nueva redacción al artículo 25 —así como al 31—, en el que se mantenía, en una detallada regulación, el sistema tradicional de remuneración compensatoria y equitativa prevista en el Derecho español, esto es, mediante pago de un canon a cargo de los fabricantes, distribuidores de equipos, aparatos o soportes de reproducción.

Este sistema fue abandonado y sustituido por otro en la Disposición Adicional Décima del Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de Medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público y el pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado.

Se pasó de un sistema basado en el pago por los intermediarios en el mercado de equipos, aparatos y soportes de reproducción a un sistema de abono de la compensación con cargo a los Presupuestos Generales de Estado. Pese a que nada se dice en el preámbulo del Real Decreto Ley, la exposición de motivos de su desarrollo reglamentario (Real Decreto 1657/2012), afirma que “el legislador ha considerado oportuno que los ciudadanos puedan beneficiarse, en territorio español, del límite de copia privada en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, como contraprestación a una parte de los impuestos que satisfacen y de los que se nutren los ingresos públicos.”  El proceso, como hemos detallado en otro sitio, constituye una asunción de la naturaleza próxima al dominio público de ciertos derechos de propiedad intelectual. (PADROS REIG, C. y LÓPEZ SINTAS, J. (2011) El Canon Digital a debate. Revolución tecnológica y consumo cultural en un nuevo marco jurídico-económico.  Ed. Atelier. Barcelona).

No cabe ninguna duda que el legislador español reaccionó – desmedida y erróneamente – a la STJUE en el caso PADAWAN. ( STJUE (Sala Tercera) de 21 de octubre de 2010. As. C-467/08. Padawan Sl c. SGAE).  La sentencia europea resuelve una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona mediante auto de 15 de septiembre de 2008, por la que se preguntaba si era conforme al derecho europeo el pago indiscriminado por cualquier tipo de soporte, con independencia de su uso. En el pleito, el importador PADAWAN argumentaba que los soportes se vendían a entidades financieras o administraciones públicas con lo cual, nada tenía que ver su destino y uso final con la protección de la propiedad intelectual. Lo que se cuestiona, pues, es si es conforme a derecho la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas. Y el Tribunal admite que pese a ser difícil la distinción entre los distintos usos, no se ampara en la Directiva un cobro indiscriminado. En otras palabras, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29.

Habría sido suficiente con mantener el sistema de cobro por soporte y admitir la prueba en contrario para ciertas entidades (no para particulares), cuando quedara demostrado que el dispositivo de almacenamiento, por su destino, no era susceptible de causar efectivamente un perjuicio a los autores de obras protegidas. Piénsese, por ejemplo, en la adquisición de CDs para la grabación de vistas orales por parte del Ministerio de Justicia o de discos duros para almacenar la constancia de operaciones bancarias por parte de entidades financieras.

Sea como fuere, si se permite cierto reduccionismo, se pasó de un sistema de compensación privado sufragado por el mercado a uno público, cubierto por los Presupuestos Generales del Estado.

La nueva disposición fue objeto de desarrollo en el  Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. Y este Real Decreto, a su vez, se desarrollaría por sucesivas Órdenes anuales del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes para los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015, mediante las que se establecía el importe de la compensación equitativa anual por copia privada que debían recibir las entidades de gestión colectiva.  El sistema fue “ratificado” por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre (por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Tanto el desarrollo reglamentario TRLPI por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa como el propio sistema de cobertura presupuestaria de las cantidades ideado por el legislador en 2011, fue también objeto de recurso ante el TS.   Efectivamente, varias entidades de gestión de los derechos colectivos de propiedad intelectual argumentaban, entre otras cosas, que el sistema podría resultar contrario al derecho europeo pues el artículo 5.2.b) de la citada Directiva 2001/29, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 21 de octubre de 2010, Padawan (As. C-467/08), de 16 de junio de 2011, Stichting de Thuiskopie (As. C-462/09), y de 11 de julio de 2013, Amazon (As. C-521/11), exige que sea el usuario de la copia privada quien soporte efectivamente el coste de la compensación equitativa.

No cabría pues un sistema de asunción presupuestaria del pago del canon digital por copia privada dado que ello no garantizaría la conexión entre uso y remuneración. En el fondo, las entidades de gestión no se fiaban de pasar a depender de las dotaciones que cada Ley de PGE fijara para compensarles.

En el recurso contencioso administrativo seguido ante el Tribunal Supremo contra el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, la Sala III, mediante ATS de 10 de septiembre de 2014, elevó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial que dio lugar a la STJUE del de 9 de junio de 2016 (As. C-470/14, EGEDA, ECLI: EU:C:2016:418) en la que, en síntesis, se falló que el citado artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 se oponía a un sistema de compensación de la copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, expresándose la sentencia en los siguientes términos: “En el presente caso, se desprende del auto de remisión que, habida cuenta del hecho de que no existe afectación de ingresos concretos —como los procedentes de un tributo específico— a gastos determinados, ha de considerarse que la partida presupuestaria destinada al pago de la compensación equitativa se alimenta de la totalidad de los recursos con los que cuentan los Presupuestos Generales del Estado, y, por tanto, del mismo modo, de todos los contribuyentes, incluidas las personas jurídicas.

Además, de los autos en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que, en el presente caso, exista mecanismo alguno que permita a las personas jurídicas, que en ningún caso están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, solicitar la exención de la obligación de contribuir a financiar esta compensación, o, al menos, solicitar la devolución de esta contribución (véanse, a este respecto, las sentencias de 11 de julio de 2013, Amazon.com International Sales y otros, C‑521/11, EU:C:2013:515, apartados 25 a 31 y 37, y de 5 de marzo de 2015, Copydan Båndkopi, C‑463/12, EU:C:2015:144, apartado 45), con arreglo a procedimientos que incumbe únicamente a los Estados miembros establecer.En estas circunstancias, y como subraya el tribunal remitente en el propio tenor de esta cuestión prejudicial, dicho sistema de financiación de la compensación equitativa con cargo a los Presupuestos Generales del Estado miembro de que se trata no puede garantizar que el coste de dicha compensación sólo sea sufragado, en último término, por los usuarios de copias privadas.” (§ 39 a 41).

En definitiva, el derecho europeo exige que la compensación equitativa concedida a los titulares de los derechos de copia privada sea soportada, al menos, en última instancia, por las personas físicas que originaron el perjuicio de ese derecho exclusivo. El nuevo mecanismo presupuestario español, estaba sufragado por todos los contribuyentes, independientemente de que realizaran copias privadas (en el sentido TRLPI) o no.

La STJUE sería el fundamento de la STS de 10 de noviembre de 2016. Sala III. Recurso 34/2013. Ponente Luis María Díez-Picazo Giménez (ECLI:ES:TS:2016:4832), que, una vez recibida la interpretación a las cuestiones prejudiciales planteadas, anuló el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre), y, a su vez, de las SSAN (que anularon las sucesivas Órdenes del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, encaminadas a fijar el importe de la compensación equitativa que debía ser pagada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado correspondientes a los años 2012, 2013, 2014 y 2015).

Finalmente, con la finalidad de remediar las anteriores anulaciones judiciales, el legislador español aprobó el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio, por el que se modifica, de nuevo, el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, en cuanto al sistema de compensación equitativa por copia privada, que entraría en vigor en fecha de 1 de agosto de 2017, sin establecer régimen transitorio alguno.

Se añaden al régimen de compensación tanto una excepción de pago (apartado 7) como un régimen de reembolso condicionado (aparatado 8):

 

7. Quedarán exceptuadas del pago de la compensación, las siguientes adquisiciones de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción:
8. a) Las realizadas por las entidades que integran el sector público según se establezca en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como por el Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo, las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. Esta exceptuación se podrá acreditar a los deudores y, en su caso, a los responsables solidarios:

1.º Mediante una certificación emitida por el órgano competente de la Administración General del Estado, de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, de las Entidades que integran la Administración Local, de las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, de las Universidades Públicas así como del Congreso de los Diputados, el Senado, el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo, las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y las instituciones autonómicas análogas al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.

2.º Mediante una certificación emitida por el órgano de dirección y tutela respecto de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

3.º Mediante una certificación emitida por la administración territorial de la que dependan o a la que estén vinculados el resto de entes que conforman el sector público.

10. b) Las realizadas por personas jurídicas o físicas que actúen como consumidores finales, que justifiquen el destino exclusivamente profesional de los equipos, aparatos o soportes materiales adquiridos y siempre que estos no se hayan puesto, de derecho o de hecho, a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a los responsables solidarios mediante una certificación emitida por la persona jurídica prevista en el apartado 10.
11. c) Las realizadas por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a sus responsables solidarios, mediante una certificación emitida por la persona jurídica prevista en el apartado 10.
12. d) Las realizadas por personas físicas para uso privado fuera del territorio español en régimen de viajeros.

En defecto de certificación, los sujetos beneficiarios de la exceptuación podrán solicitar el reembolso de la compensación.

 

8. Aquellas personas jurídicas o físicas no exceptuadas del pago de la compensación podrán solicitar el reembolso de esta cuando:
9. a) Actúen como consumidores finales, justificando el destino exclusivamente profesional del equipo, aparato o soporte material de reproducción adquirido, y siempre que estos no se hayan puesto, de derecho o de hecho, a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas.
10. b) Los equipos, aparatos o soportes materiales de reproducción adquiridos se hayan destinado a la exportación o entrega intracomunitaria.

No se admitirán solicitudes de reembolso por importe inferior a veinticinco euros. No obstante, si la solicitud de reembolso acumula la compensación equitativa abonada por la adquisición de equipos, aparatos y soportes materiales realizada en un ejercicio anual, se admitirán aun cuando no alcancen los veinticinco euros.

 

Y todavía el Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril, modifica el redactado (añade un nuevo párrafo al apartado 8 regulando el plazo para ejercer la acción de reembolso) en lo que luego pasará a ser la Ley 2/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017.

Las continuas – irreflexivas y atolondradas – reformas, desembocan en una más que censurable confusión normativa.

Sea como fuere, para lo que aquí interesa, la anulación de la STS de 10 de noviembre de 2016 dejó sin base normativa tanto el modelo de pago mediante presupuestos como su desarrollo reglamentario y cuantificación anual.  La última Orden ministerial data de 10 de octubre de 2015 (Orden ECD/1649/2016, de 10 de octubre, por la que se determina la cuantía de la compensación equitativa por copia privada correspondiente al ejercicio 2015 con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y su distribución entre las tres modalidades de reproducción referidas legalmente.  BOE nº 247 de 12 de octubre de 2016) y establecía una compensación global de 5.000.000 de euros a repartir entre varias categorías de obras protegidas: Libros 25,2 %;  Fonogramas: 29,5 % y Videogramas: 45,3 %.

Después de ello, existe, según se argumenta un vacío normativo que abarca los años 2016 y parte de 2017, hasta la entrada en vigor del nuevo sistema previsto en el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio y que tiene lugar en agosto de 2017.

 

• Contenido de la STS y comentario crítico.

Las entidades recurrentes formularon al Consejo de Ministros reclamación de responsabilidad patrimonial por infracción del Derecho de la Unión ex art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , de régimen jurídico del sector público, al considerar que el Estado español no había adoptado las medidas necesarias para garantizarles el cobro de una compensación equitativa por copia privada. La Directiva de 2011 prevé que los Estados podrán facultativamente prever un sistema de excepción por copia privada, pero no les obliga a ello. Es decir, los Estados pueden establecer un sistema rígido de no excepción. Pero si lo contemplan, deben prever, en justa correspondencia, un sistema de cálculo de la compensación.  Una vez reconocido el derecho de copia privada, hay que garantizar su justa remuneración a los titulares de derechos de propiedad intelectual, cosa que, claramente, no pasa en los años 2016 y parte de 2017.

La primera pregunta que aparece es si estamos verdaderamente ante un incumplimiento del DUE.  La sentencia analiza el planteamiento en sus FFJJ 5 a 10.

En puridad, a nuestro juicio, no estamos ante una responsabilidad del Estado por incumplimiento del DUE (acción positiva), sino ante la declaración judicial de nulidad de una norma que establecía el modo de calcular la compensación. Entre los años 2012 a 2015, cuando estuvo vigente el sistema de cobertura presupuestaria del canon por copia privada, se procedió a realizar varias liquidaciones que no son objeto de cuestionamiento.   Ello sitúa la reclamación no tanto en el plano de la indemnización por incumplimiento del DUE sino ante los efectos de la inactividad del legislador nacional sobre los intereses patrimoniales de las entidades recurrentes.  En otras palabras, lo que se cuestiona no es tanto haber cobrado de los presupuestos en los ejercicios 2012,2013, 2014 y 2015, sino el no haber cobrado nada en 2016 y parte de 2017.  Así lo entiende el Consejo de Estado quien en su dictamen valora – con cierta imprudencia – que “resulta palmario que el legislador no ha atendido a las obligaciones indicadas ni a la urgencia demandada por la situación generada -calificada en el preámbulo de “incumplimiento del Derecho europeo”-; el legislador español no ha atendido al vacío normativo creado ni ha corregido la correlativa falta de efectiva compensación equitativa”; sobre este particular el Consejo de Estado concluye: “Entiende el Consejo de Estado que la Administración del Estado no puede ampararse en la desidia del legislador para inadmitir la reclamación … pero tampoco para desestimarla arguyendo que no existe norma al respecto, máxime cuando sólo al legislador estatal corresponde aprobar una disposición al efecto, en los claros términos de la jurisprudencia citada”.

Ciertamente la STS de 2016 anuló la norma de cobertura (RD 1657/2012) pero no determina en ningún modo la consecuencia de esa declaración de nulidad. De hecho, no se cuestiona el sistema antiguo sino el hecho de que, como consecuencia de la declaración de nulidad se produce una situación de vacío normativo que impide materializar el derecho de cobro.   La cuestión jurídica, por tanto, no es de daños por incumplimiento sino de inactividad del legislador o de ausencia de un régimen transitorio entre la nulidad y la nueva regulación.   El régimen de la Ley 40/2015 prevé que las sentencias anulatorias tendrán eficacia en adelante desde su publicación en el BOE. Si la STS de 10 de noviembre de 2016 declaró la nulidad, la inactividad del legislador se produciría entre su efectiva publicación en el BOE y la entrada en vigor del Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio.  ¿Qué norma debía regir en ese período de cerca de 8 meses?. ¿Actuó el legislador en incumplimiento de sus obligaciones DUE al tardar ese tiempo en legislar? ¿podía haber previsto el Real Decreto-ley 12/2017, de 3 de julio una norma transitoria aplicable retroactivamente para 2016 y se hubiera solucionado el problema de la, como dice la sentencia, anomia.?

Así, la cuestión no es de daños por incumplimiento del DUE sino de sucesión temporal de normas. Declarada nula, por contraria al DUE, la norma española de 2011, debía “revivir” la regulación vigente de 2006 (aunque es cierto que presentaba el inconveniente de la no discriminación entre consumidores particulares finales y empresas (aspecto revelado ya en 2010 por la STJUE PADAWAN).  Y podría argumentarse efectivamente que volver a aplicar una normativa ya declarada en oposición al DUE en 2010 perjudicaba a ciertos colectivos (empresas frente a consumidores individuales).

A nuestro juicio, no se dan los requisitos del art. 32.5. de la Ley 40/2015:  a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares; b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado; c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares. Pueden existir dudas acerca del requisito de la suficiente caracterización del incumplimiento pues lo que dicen las resoluciones TJUE no necesariamente implican el resultado: no cobrar nada en 2016 y 2017.  Sin embargo, a nuestro juicio no concurre el requisito de causalidad. El desfase del ordenamiento español con el europeo, declarado judicialmente en 2010 y 2016, produce dos tipos de damnificados: en el primer caso, las empresas y entidades que pese a comprar dispositivos y aparatos no eran susceptibles de ser usados para hacer copias privadas de obras protegidas; en el segundo caso, los contribuyentes españoles que debían sufragar colectivamente una compensación a los creadores por un uso individualizado. No existe, sin embargo, relación de causalidad alguna entre el incumplimiento declarado y el hecho de que no se aplicara un régimen transitorio en 2016 y 2017 para estimar y liquidar la compensación. Nada de ello se dice en las resoluciones TJUE. De hecho, la doctrina europea lo que censura es el sistema de recaudación del canon digital (indiscriminado) y ello no necesariamente conlleva un menor ingreso para las entidades. Que las entidades de gestión no recibieran importe alguno en los años 2016 y parte de 2017 no tiene relación causal directa con el incumplimiento caracterizado.

Nótese como en puridad, el sistema de 2017 no es más que el sistema de 2006 corregido en cuanto a la posibilidad de exención-reembolso para ciertas categorías de consumidores (aquellos que demuestren que los soportes que adquieren no pueden ser usados en ningún modo como material para realizar copias de obras protegidas).  De nuevo, lo que se podría reclamar como daño por las entidades es la diferencia entre la compensación recibida por cobertura presupuestaria y la que se hubiera obtenido por el sistema privado. O que quienes podrían reclamar serían los consumidores que no se hubieran podido beneficiar de la exención-reembolso en el período entre la STS de nulidad y la adopción del nuevo sistema en 2017. Pero nada de esto se dirime en el caso.

El desenfoque de la cuestión alcanza también a la aplicación – en el FJ 6º – de la doctrina Francovich (STJUE de 19 de noviembre de 1995, As. C-479/93). Efectivamente, según esa creación jurisprudencial del TJUE, el particular que sufra daños por la inacción del Estado en el cumplimiento de las obligaciones de trasposición de Directivas del DUE, tendría un título para reclamar esos daños.  Aquí no estamos ante una inacción del Estado sino ante la declaración judicial de nulidad posterior de una norma de cobertura.  El Estado español efectivamente cumplió con sus obligaciones de Derecho europeo aunque defectuosamente (estableció primero un sistema de cálculo que era indiscriminado y después otro que era todavía más indiscriminado público). En ambos casos se produce un perjuicio por defectuoso cumplimiento de la Directiva pero ese daño afectaría a los consumidores incluidos en la exención Padawan.  De nuevo, las entidades de gestión no reclaman su menor ingreso debido al cálculo presupuestario, sino una cuestión de falso vacío normativo.

Nótese como el sistema de 2006 a 2011 provoca un ingreso excesivo a las entidades (pues no contempla ninguna exención-reembolso). El perjudicado es el consumidor-empresa de aparatos y soportes y el beneficiado las entidades de gestión. El sistema de 2011 a 2016, supone un notable menor ingreso a las entidades de gestión de derechos colectivos y es además contrario a la filosofía de la Directiva.  Pero incurre en un problema peor del que trataba de solucionar: es todavía más indiscriminado pues el coste de la remuneración por copia privada corre a cargo de todos los contribuyentes españoles. La STJUE de 2016 obliga a que sean los usuarios privados los que soporten la carga del canon, vinculando de este modo el goce de la reproducción a la compensación. Quien realiza las copias debe ser el “deudor indirecto” del canon.  En puridad, los damnificados por el defectuoso cumplimiento de las prescripciones de la Directiva en los años 2012 a 2016 son los contribuyentes españoles (no las entidades).

Ninguno de los argumentos que utiliza el TS es, a nuestro juicio, convincente.  Si atendemos al resultado, resulta claro que la incertidumbre en la sucesión temporal de normas producto de las declaraciones de nulidad no puede comportar que las entidades de gestión pierdan su derecho de cobro. Nadie discute eso.  Pero tampoco es cierto que la declaración de nulidad deje el cálculo de la remuneración equitativa por copia privada sin ningún tipo de regulación. Conocida la sentencia – y de haber sido ésta un poco más precisa en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad – se podía proceder a calcular una estimación de lo dejado de ingresar para 2016 (aunque es cierto que ya no habría forma legal de repercutirlo a los compradores de dispositivos y soportes).

También resulta discutible la afirmación que se contiene en la STS por la que “el daño cuyo resarcimiento se pretende por las recurrentes se fundamenta en el incumplimiento por el Estado español de su obligación de resultado impuesta por el Derecho de la Unión Europea consistente en garantizar que los titulares de los derechos de propiedad intelectual percibieran, durante el período de tiempo a que la reclamación se contrae, la compensación equitativa correspondiente derivada de los perjuicios padecidos por las reproducciones realizadas al amparo de la denominada citada copia” (FJ 5º).   Creemos que no hay un derecho de cobro que deba garantizar el Estado.  De hecho, si bien se piensa, no hay mejor derecho de cobro que la asunción por el Estado del abono del canon mediante una partida presupuestaria. Pero el problema es que eso es contrario al Derecho europeo por indiscriminado y, conceptualmente, eso es independiente de que las entidades cobraban mucho menos de lo que hubieran percibido del mercado (hasta 5 veces menos).

En definitiva, la STS construye erróneamente una mezcla entre la responsabilidad del Estado legislador por incumplimiento del Derecho europeo y la demanda por daños por inactividad de la Administración.  La STJUE de 2016 no obligaba a la declaración de nulidad. Declarada ésta por la STS de 2016, se podía perfectamente aplicar un sistema de estimación del ejercicio en curso (2016) y del siguiente hasta aprobarse el RDL 12/2017, de 3 de julio. O entender que en el interim regía la norma de 2006. Al no hacerse así las entidades no percibieron cantidad alguna y el TS opta por un criterio de justicia material cuya argumentación técnico-jurídica arroja notables dudas.

 

1. El cálculo del “quantum” indeminzatorio.

Las entidades recurrentes en el petitum de la demanda solicitaban se condenara al Estado al pago de:

• para el ejercicio 2016 como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite de copia privada, cantidad que asciende: (i) Con carácter principal: respecto de la modalidad de fonogramas, 22.950.000 € para SGAE, 11.475.000 € para AIE y 11.475.000 € para AGEDI, y, respecto de la modalidad de audiovisual, 17.137.921,20 € para SGAE y 3.880.000 € para AIE.
• para el ejercicio 2017 (desde el 1 de enero al 31 de julio de 2017) como consecuencia de las reproducciones realizadas al amparo del límite de copia privada, cantidad que asciende:(i) Con carácter principal: respecto de la modalidad de fonogramas, 12.180.000 € para SGAE, 6.090.000 € para AIE y 6.090.000 € para AGEDI, y, respecto de la modalidad de audiovisual, 8.280.000 € para SGAE y 1.880.000 € para AIE.

En ambos casos se efectúa una petición subsidiaria de cerca de la mitad y una cláusula de determinación de la cuantía en fase de ejecución de sentencia.

Las cuantías 66,9 millones de euros para 2016 y 34,5 millones para los siete meses de 2017, discrepan poderosamente con respecto de lo abonado con cargo a los presupuestos en los ejercicios anteriores por sendas Órdenes Ministeriales: 5 M de euros (excepto para 2012 que ascendió a 8,6).

Como reconoce la sentencia: “”la compensación equitativa no tiene por objeto la “restitutio in integrum” de unos perjuicios que son imposibles de cuantificar (como lo demuestra la horquilla en la que se mueven, con base a tres dictámenes periciales, sus pretensiones resarcitorias … sobre la base de los cánones establecidos por el Real Decreto-Ley 12/17 que no estaban vigentes cuando se publicó la Orden …”; Y así lo habíamos indicado en la anterior STS 678/2017, de 19 de abril (ECLI :ES:TS:2017:1590, RCA 1/2014), en la que señalábamos que “lo que les perjudica es en qué cantidad se concreta la compensación equitativa y eso sin olvidar que lo previsto no es una restitutio in integrum, una indemnización, sino una compensación que debe procurarse equitativa, tomando como base el perjuicio causado y que mantenga el justo equilibrio de los intereses concernidos”. Y así, también, lo pusieron de manifiesto los dictámenes del Consejo de Estado que hacían referencia a la “imposibilidad de establecer un importe cierto de los perjuicios, lo que llevó siempre al Legislador a establecer un sistema de `compensación equitativa (distinto de una indemnización de perjuicios ciertos)” (FJ 10º).

El Real Decreto 1657/2012 anulado establecía tan solo una escueta mención a criterios objetivos y a una cláusula limitativa según las disponibilidades presupuestarias. Ahora, con la aprobación del Real Decreto  1398/2018, de 23 de noviembre, de desarrollo reglamentario del art. 25 TRLPI, dichos criterios objetivos pierden su sentido pues se trata de efectuar un cálculo en base a las facturas de compra de los soportes.

La Sala explicita hasta 12 criterios que ha utilizado para la fijación del quantum indemnizatorio:

1. Las cantidades establecidas en las Órdenes Ministeriales para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, en desarrollo del sistema establecido en el Real Decreto 1657/2012, sujeto, como hemos expresado, a las “disponibilidades presupuestarias”; límite presupuestario que, como es sabido, dejó de estar en vigor tras la anulación del citado Real Decreto por la STS de 11 de noviembre de 2016.
2. El informe emitido, a instancia de las entidades de gestión, por la entidad Compass Lexecom (sobre la base de los cánones establecidos en el Real Decreto Ley 12/2017).
3. El informe emitido, igualmente a instancia de las entidades de gestión, por la consultora GfK (sobre la base de la misma normativa de 2017, que —debemos recordar— no estaba en vigor en los tres ejercicios que nos ocupan).
4. Lo manifestado por los dictámenes del Consejo de Estado: “… lo que procede en este caso es … atender al sistema instaurado en el artículo 25 de la LPI desde el Real Decreto Ley 12/2017, de manera que la cuantía de la compensación se fije atendiendo a los parámetros establecidos en la LPI”.
5. El Informe emitido por el Experto independiente MAZZARS, aportado por la Administración (Subdirección General de Propiedad Intelectual).
6. Los importes de las cuantías recaudadas en concepto de compensación equitativa por copia privada desde la vigencia del Real Decreto Ley 12/2017 (esto es, desde el 1 de agosto al 31 de diciembre de 2017, y durante 2018 y 2019).
7. Las certificaciones emitidas por algunas de las entidades de gestión de las cantidades percibidas desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 12/2017, hasta el 30 de junio de 2020.
8. Los informes ejecutivos de la denominada Ventanilla Única Digital (organismo que gestiona el sistema implantado por el citado Real Decreto Ley) correspondientes a los ejercicios 2017, 2018 y 2019.
9. La ausencia —en el sistema actual— de limitación presupuestaria, por cuanto el sistema instaurado es el de “comunicación unificada de la facturación”.
10. La denominada regla de mínimos, que, en determinados supuestos excluye la compensación.
11. La existencia de supuestos exceptuados, por la normativa citada, de compensación en función de la naturaleza pública —o de otras características o circunstancias— de los adquirentes de los equipos, aparatos y soportes de reproducción.
12. El montante del 20% que el artículo 178 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual obliga a dedicar a las actividades de promoción de actividades o servicios de carácter asistencial en beneficio de sus miembros, así como de formación y promoción de autores y artistas intérpretes o ejecutantes.

La sentencia no explicita el peso ni la ponderación de cada uno de los varios criterios, aunque ciertamente el sexto y el séptimo se antojan como bastante precisos. Choca poderosamente la atención que no se incluya entre los criterios los importes de los ejercicios 2007-2011 que son los más parecidos- con la debida actualización, al sistema de 2017.  Lo único que puede conocerse es el resultado final: 57 millones de euros repartidos del siguiente modo: a) Para el año 2015, 20.000.000 de euros. b) Para el año 2016, 22.500.000 de euros, c) Para el año 2017 (desde el 1 de enero a 31 de julio), 14.520.548 de euros.

El quantum es, pues, bastante alejado al petitum pues, de media se sitúa entorno a los 25 millones de euros por año, y lo que se pedía por parte de las entidades era de media de 50 millones.  Al final, el TS debe efectuar la cuantificación que hubiera debido realizar el Ministerio para evitar los desastres de la nulidad normativa.

Quedan por efectuar tres reflexiones finales, ¿constituye la STS un acto judicial contrario al derecho de la UE?.   El resultado de todo lo explicado hasta aquí permite ver cómo lo que las entidades de gestión no obtuvieron por vía de cuantificación por Orden Ministerial, lo obtienen por indemnización por daños. Al final, quien termina pagando el canon digital es el Tesoro Público y se incumple igualmente la razón de la declaración de incumplimiento del Derecho comunitario: no hay vinculación entre uso de la copia y compensación, pues pagamos igualmente los contribuyentes de manera indiscriminada. Tanto se cargan a los presupuestos generales del Estado la asunción del pago público del canon como las codenas de pago de indemnizaciones de las entidades.

Y, en segundo lugar, según se detalla en los antecedentes de hecho de la STS,  las recurrentes reclamaron las cantidades no percibidas correspondientes a las anualidades de 2016 y parte de 2017. Sin embargo, en la cuantificación de la indemnización que acaba reconociendo la sentencia, se cuantifican los importes para ese lapso temporal, e igualmente, para el anterior año 2015 (liquidado por Orden Ministerial 1649/2016, de 10 de octubre).  Sin más explicaciones, parecería incurrirse en una incongruencia extra petita en la cuantificación del perjuicio. La sentencia se conforma en invocar “una cierta conexión – y evolución – entre las actuaciones correspondientes a estas tres anualidades, y que, en la práctica, ha venido a constituir, una especie de periodo intermedio – o de transición – entre el anulado (de connotación presupuestaria) y el vigente (de compensación de facturas).”.  Además, si reconocemos como título indemnizatorio el sub-ingreso para 2015, ¿Porqué no hacer lo mismo para los anteriores 2012, 2013 y 2014?.

Finalmente, si en los ejercicios 2013, 2014 y 2015, el Estado consideraba que constituía una compensación equitativa por copia privada el pago de 5.000.000 de euros anuales a las entidades de gestión, lo que ahora perciben (cerca de 25.000.000 de euros anuales) puede ser una sobrecompensación de hasta el quíntuplo.  Parece que cuando debemos pagar los consumidores de nuestro bolsillo, la fijación del canon por copia privada a cada uno de los soportes es más generosa que cuando ese coste decidió asumirlo el Ministerio. O el Estado pagaba poco, o los consumidores pagamos en demasía. O ambas cosas a la vez.  Esta manifiesta discrepancia podría aprovecharse para ajustar a la baja la tabla de cantidades que se fijan normativamente para cada soporte o aparato y que abonamos de forma invisible los consumidores.

STS_4832_2016

STS_1330_2021

Consejo de Estado DICTAMEN

Copia-privada-comparativo-Thuskopie-2017

 

 

 

 

Disaster Girl: el nuevo paradigma de la Propiedad Intelectual a través de la tecnología blockchain.

 

Chus López

Profesor Asociado de Comunicación Audiovisual

Universidad Abat Oliba

jlopezgo@uao.es

 

8 de abril de 2021

El caso del meme Disaster Girl sienta un precedente y representa la equiparación del paradigma de la protección de los derechos de autor de obras culturales y digitales con la configuración del mercado tradicional del arte y la cultura, amparados tradicionalmente por las reglas de compra y venta de bienes físicos, materiales y tangibles. La venta de Disaster Girl como NFT (siglas de non fungible token, en su traducción al castellano, token no fungible) por 500.000 dólares abre una vía de explotación económica de obras culturales y digitales que permitirá, a su vez, la aparición de nuevos referentes y artistas culturales así como una nueva forma de retribución y amortización económica que garantice su sustento y su trayectoria profesional dentro del entorno digital.

 

 

El caso de Zoë Roth es paradigmático, ya que cuando se realizó el meme ella tenía tan sólo cuatro años. Su padre la fotografió sonriendo malévolamente en su calle, en Carolina del Norte mientras al fondo ardía un edificio. La imagen se convirtió en viral tras ganar un concurso y, de ahí, la cara de la pequeña pasó a protagonizar una ristra de memes relacionadas con diferentes catástrofes. A continuación, vemos algunos de los ejemplos:

 

 

Tras dieciséis años después del suceso y de hacerse famosa, Zoë Roth ha conseguido amortizar su difusión con la venta del NFT de la imagen. No es un hecho esporádico, ya que, recientemente, Jack Dorsey, fundador de twitter, también ha vendido el primer tweet de la historia que él mismo publicó en 2006 por un valor de 2,5 millones de dólares.

 

 

Esta nueva forma de titularidad de los derechos de autor en formato digital permite asociar a cualquier objeto virtual, ya sea una imagen, una animación, una pieza musical, un meme, una fotografía o, incluso, un vídeo, un certificado de autenticidad. Este nuevo certificado está basado en lo que, actualmente, se llama la tecnología blockchain, que permite que los archivos digitales puedan venderse como piezas únicas, equiparándolas a las obras de arte.

Pueden alcanzar un extraordinario valor en el mercado, contribuyendo al nacimiento de un flujo de compra y venta de obras digitales de gran notoriedad para la economía global. En este sentido, los NFT se diferencian claramente de la representación digital y descentralizada de algunas bases de datos, como las monedas bitcoins o los ethers, ya que no pueden intercambiarse entre sí y no son fungibles.

En la práctica, cualquier cosa que pueda ser representada digitalmente puede convertirse en un NFT. Por tanto, quedan implementados los principios de escasez y de particularidad de la obra, permitiendo, por ello, su intercambio como obras exclusivas y originales dentro del mercado cultural y artístico. En este sentido, no sólo tendremos en cuenta la compra o venta del NFT original, sino que también podremos hacer un seguimiento de sus transmisiones posteriores, las veces que compartimos los duplicados del archivo con otros usuarios. De esta manera, también tendremos un seguimiento de su comunicación pública y también de su repercusión social a la hora de valorar su valor económico de compra y venta en el mercado.

Se eliminan los intermediarios. El propio autor de la obra digital puede realizar la transacción de dicha obra con la persona interesada en su NFT, con lo que la relación es más directa y elimina ciertos canales intermedios para su adquisición. Este nuevo activo digital aporta un modelo de gestión descentralizada que no depende de la gestión de una sociedad especializada en derechos de autor para su aplicación. La desregularización y la descentralización en la protección de las obras es una de sus características principales.

Estas nuevas formas de comercialización sugieren, por tanto, nuevas maneras de gestión de la propiedad intelectual. El archivo protegido no sólo hace referencia al ámbito artístico, ya que el activo físico que protegemos puede ser tanto una obra de arte, como una propiedad inmobiliaria o, incluso, energía. El modelo del token fungible difumina las barreras entre lo digital y lo real, permitiendo la aparición de nuevos modelos de negocios y de nuevas formas de financiación alejadas de los modelos tradicionales del mercado artístico y cultural.

El principal reto se sitúa entorno al punto de vista jurídico. El importante flujo de las transacciones que se pueden generar así como los intercambios en su titularidad puede conllevar cierta incertidumbre sobre las prácticas que sustentan este incipiente sistema. Tanto a escala europea como a nivel español no existe un régimen jurídico sobre los llamados criptoactivos. La Ley 21/2014, de 4 de noviembre, de Propiedad Intelectual no contempla estos supuestos y supone todo un reto legislativo de largo alcance a varias escalas.

Una de ellas es el traslado de la normativa de propiedad intelectual en el entorno digital para determinar cuáles son las responsabilidades que pueden desprenderse en casos de pérdida de la propiedad intelectual subyacente o la determinación de casos de fraude. La descentralización y el seguimiento de las transmisiones del NFT original pueden conllevar a una difícil interpretación de los casos de mala praxis.

Del mismo modo, la tecnología blockchain requiere cierta comprensión del funcionamiento de la tecnología, así como de su funcionamiento en cada una de las situaciones en qué se aplica. Cada caso es particular y requiere definir muy bien qué legislación es aplicable y cual debe intervenir en cada momento. La diversidad de situaciones también conlleva saber de antemano qué tipo de tecnología blockchain se ha utilizado para el lanzamiento de la NFT, su modelo de funcionamiento y su tipo de gobernanza. Por tanto, la jurisprudencia debe aplicarse caso a caso según el tipo de contenido y cómo se ha protegido.

Estos condicionamientos nos llevan a pensar en la difícil aplicación de la legislación para dar respuesta a esta nueva realidad. No estamos ante un medio de cambio o un activo financiero, como podría ser una criptomoneda o una criptodivisa. Su naturaleza y su uso difieren de su intencionalidad especulativa o comercial. Por tanto, para controlar su titularidad será de gran ayuda la formalización notarial en su emisión así como en las adquisiciones que se realicen a posteriori. Esta formalidad facilitará cierta regularización del sector.

Para ello, y en esta línea, la Unión Europea está elaborando un reglamento sobre los mercados de criptoactivos, el llamado Reglamento MíCA. A nivel español, los NFT, como criptoactivos, estarán sujetos a una circular que está preparando la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), tras las competencias que le han sido atribuidas recientemente en el Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

La CNMV queda habilitada para desarrollar una circular tanto de ámbito objetivo como subjetivo, así como los mecanismos y procedimientos de control que se puedan aplicar sobre criptoactivos. En este sentido, la CNMV nos advierte de que las plataformas que facilitan la compra y venta de NFT pueden quedar al margen del control de sus competencias para garantizar el correcto funcionamiento de las transacciones, por lo que si no existe cierto control, se acentúa la desregularización y la descentralización de esta actividad.

La dificultad estriba en el seguimiento de las transmisiones realizadas de cada NFT y, como consecuencia, de la asunción de responsabilidades que puedan producirse en esos intercambios. Constituye todo un reto para la interpretación y la aplicación de los principios de la Propiedad Intelectual dentro de un nuevo ámbito, el digital. En los próximos meses, veremos como se definen algunos de los instrumentos legislativos, normativas y reglamentos que permitan, tímidamente, dilucidar cuáles son los mecanismos de control y de interpretación de este sector en claro auge exponencial. Es un cambio anunciado pero poco abordado de antemano por el ente legislativo.

 

Adam, G. But is it legal? The baffling world of NFT copyright and ownership issues. The Art Newspaper. 6 de abril del 2021.

Bonet, J. Arte, liquidez y tulipanes. El País, 9 de mayo del 2021.

Fernández, Carlos B. Los ‘tokens’, un mercado que sobrevuela la realidad. El País, 12 de abril de 2021.

Hidalgo, M. La vida antes de los NFT: así se compra y vende arte digital sin mediar criptomoneda. El País, 31 de marzo del 2021.

 

 

La transclusión de enlace o framing en Internet

 

Carlos Padrós Reig

Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea

Universidad Autónoma de Barcelona

carlos.padros@uab.cat

 

 

1. Definición.

Aún admitiendo de entrada nuestros escasos conocimientos de nuevas tecnologías e informática podemos definir la transclusión como una técnica de enlace entre un texto o página web y otros contenidos ajenos.  El framing, como así se conoce también el fenómeno – supone enmarcar dentro de una página el contenido ajeno de manera que se pueda acceder a él con un clic. El frame relay proporciona conexiones entre usuarios a través de una red pública abierta, del mismo modo que lo haría una red privada punto a punto. Las conexiones pueden ser del tipo permanente (PVC, Permanent Virtual Circuit) o conmutadas (SVC, Switched Virtual Circuit). Como se ve, la técnica es bastante parecida al hipervínculo pero a diferencia de ésta, no se expresa en una dirección URL que abre otro contenido sino que se incrusta directamente.

De este modo, en un artículo académico se puede incluir un gráfico estadístico oficial que acompañe el texto, ya sea expresando al lector el vínculo donde está alojado el contenido o “enmarcando” directamente el gráfico en nuestro texto. El resultado de una transclusión ofrece la ventaja de un único documento integrado, donde varias partes o contenidos fueron ensamblados desde varias fuentes separadas que pueden proceder de diferentes equipos ubicados en lugares distintos. Con ello se ahorra tener que almacenar un mismo contenido en dos lugares distintos (primario y secundario).

La técnica del framing es, en principio, legal aunque habría que expresar que el contenido no es original nuestro y de donde se obtiene.  Pueden presentarse problemas con el framing en el supuesto que la fotografía original vulnere los derechos de autor o que el propio acto de enlace no respete la restricción que le ha impuesto el titular de derechos.  En otras palabras, la transclusión puede limitarse expresamente si así lo desea el propietario del contenido.  En el otro extremo, puede verse como una técnica propia de la riqueza de las redes de internet donde, en realidad, todo está interconectado y por ello no debería sujetarse a restricciones.

Sobre la litigiosidad del fenómeno y las varias resoluciones judiciales que han analizado la cuestión, vide https://nicolaspanichelli.com/la-propiedad-intelectual-en-tiempos-de-framing/.

 

 

1. Problema legal

La Fundación alemana Preußischer Kulturbesitz (“SPK”), se encarga de la gestión de la Deutsche Digitale Bibliothek, una biblioteca digital dedicada a la cultura y al conocimiento que inerconecta a instituciones culturales y científicas alemanas entre sí y sus contenidos con los usuarios. El sitio de Internet de esta biblioteca digital (https://www.deutsche-digitale-bibliothek.de/)  contiene enlaces que dirigen a los contenidos digitalizados que se almacenan en los portales web de las instituciones participantes. La Deutsche Digitale Bibliothek, como “escaparate digital”, únicamente almacena miniaturas (thumbnails), es decir, versiones de imágenes cuyo tamaño es inferior al original. Cuando, como usuarios, pulsamos sobre una de esas miniaturas, se redirige a la página del correspondiente objeto en el sitio de la DDB, que contiene una versión ampliada de la miniatura en cuestión, con una resolución de 440 × 330 píxeles. Al pulsar sobre dicha imagen ampliada o al utilizar la función de lupa, una versión más ampliada aún de esa miniatura, de una resolución máxima de 800 × 600 píxeles, se muestra en una ventana sobreimpresionada (lightbox). Además, el botón “Mostrar el objeto en el sitio de origen” contiene un enlace directo al sitio de Internet de la institución que pone a disposición dicho objeto y que lleva a la página de inicio de esta o a la página relativa al objeto.

SPK negociaba un contrato de licencia de uso sobre el repertorio de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual.  Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (VG Bidd-Kunst), sociedad de gestión colectiva de los derechos de autor en el ámbito de las artes visuales,  pretendía supeditar la celebración de dicho contrato a la aceptación de la condición de que se incluya una cláusula contractual en virtud de la cual SPK se comprometa a aplicar, al hacer uso de las obras protegidas a las que se refiere el contrato, medidas tecnológicas efectivas contra el framing por parte de terceros de las miniaturas de estas obras protegidas que se muestren en el sitio de Internet de la Deutsche Digitale Bibliothek.

Al considerar que dicha cláusula no era razonable desde el punto de vista de la normativa aplicable en materia de derechos de autor, SPK presentó una demanda ante el Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín) con objeto de que se declarara que VG Bild-Kunst estaba obligada a conceder a SPK la licencia en cuestión sin que dicha licencia estuviera supeditada a la aplicación tales medidas tecnológicas para restringir el framing de terceros.

La demanda fue desestimada en primera instancia. SPK presentó recurso de apelación contra la sentencia, que fue revocada por el Kammergericht Berlin (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Berlín). Y contra esta última presentó recurso de casación, VG Bild-Kunst que solicita, de nuevo, que se desestime la demanda de SPK.

La cuestión legal es pues, si resulta acorde con la normativa de protección de los derechos de autor imponer la restricción del uso del framing en la comunicación al público secundaria (biblioteca digital). El Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) indica, por una parte, que, con arreglo al artículo 34.1, primera frase, de la normativa alemana (Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften o Ley sobre la gestión de los derechos de autor y derechos afines por sociedades de gestión colectiva por la que se transpone el artículo 16 de la Directiva europea 2014/26. Disponible en https://www.gesetze-im-internet.de/vgg/), las sociedades de gestión colectiva están obligadas a conceder en condiciones razonables y a cualquier persona que lo solicite, una licencia de uso de los derechos cuya gestión se les hubiera confiado. Por otra parte, según el criterio jurisprudencial, se admite que las sociedades de gestión colectiva pudieran, con carácter excepcional, no atenerse a su obligación y negarse a conceder una licencia de uso de los derechos cuya gestión se les ha confiado, siempre que dicha negativa no constituya un abuso de monopolio y sin perjuicio de poder oponer a la solicitud de licencia intereses legítimos superiores. A este respecto, para determinar la existencia de una excepción objetivamente justificada, era preciso, según ese órgano jurisdiccional, ponderar los intereses de los interesados teniendo en cuenta la finalidad de la ley y el objetivo que subyace a esta obligación de principio de las sociedades de gestión colectiva.

La Deutsche Digitale Bibliothek argumenta que su función es precisamente establecer vínculos con los fondos digitales propios de las instituciones culturales y científicas en Alemania. De este modo los hace accesibles de forma centralizada en su web y ofrece a todos acceso gratuito a contenidos de museos digitalizados, libros, obras musicales, monumentos, películas, documentos y muchos otros tesoros culturales a través de Internet. La Deutsche Digitale Bibliothek funciona como una red; vincula y presenta las ofertas digitales de sus socios y contribuye de este modo a la democratización del conocimiento y de los recursos culturales.

El Tribunal Supremo reconoce la duda y por ello eleva una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE. Considera que, cuando se insertan mediante la técnica del framing miniaturas en el sitio de un tercero eludiendo las medidas tecnológicas de protección adoptadas o impuestas por el titular de los derechos, tal inserción constituye una comunicación a un público nuevo. De no ser así, el derecho de comunicación al público de una obra en Internet quedaría agotado de facto en el primer acto y ello implicaría una contravención del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/29, una vez que dicha obra hubiera sido puesta a libre disposición de todos los internautas en un sitio de Internet con la autorización del titular de los derechos, sin que dicho titular pudiera conservar el control de la explotación económica de su obra y garantizarse una participación adecuada en su utilización con fines económicos.

No obstante, al albergar dudas en cuanto a la respuesta que debe darse a esta cuestión, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la práctica del framing (Auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International, C 348/13, no publicado, EU:C:2014:2315) y a la libertad de expresión y de información garantizada por el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el contexto digital (STJUE de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C 160/15, EU:C:2016:644, apartado 45), jurisprudencia de la que resulta que los hipervínculos contribuyen al buen funcionamiento de Internet y al intercambio de opiniones y de información, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) decidió suspender el juicio y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

 

“¿La inserción mediante framing en el sitio web de un tercero de una obra que está disponible en un sitio web de acceso libre con el consentimiento del titular constituye una comunicación al público de la obra, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, si se produce eludiendo las medidas de protección contra el framing adoptadas o impuestas por el titular del derecho?”

 

Nótese como la decisión del TJUE sobre el asunto ilustra la importancia de las cuestiones legales relevantes no solo para las partes de la demanda misma, sino como una oportunidad para dotar de mayor seguridad jurídica en general al uso de la técnica de la transclusión de enlace. Las cuestiones en juego son fundamentales para determinar cómo se otorgará acceso al contenido protegido por derechos de autor, cómo se busca y encuentra la información y qué papel desempeñarán las medidas técnicas que prevengan ciertos tipos de hipervínculos en el futuro.

No se trata de medidas técnicas que bloqueen el acceso por completo, es decir, en el sentido de, por ejemplo una restricción de pago. Más bien, se trata de medidas técnicas que regulan la forma en que se concede el acceso. Los usuarios de Internet pueden ver las imágenes, pero no deben integrarlas, sin copiar la imagen, mediante un enlace incrustado (marco o enlace en línea) en su propio sitio web. Estos tipos de enlace, sin embargo, ocurren a menudo sin que el usuario sea consciente del hecho de que la imagen que ve no es una parte integral del sitio web que acaba de ver. Aún no se había abordado por un Tribunal si los marcos y los enlaces en línea deben tratarse de manera diferente a un hipervínculo “clásico” en el que se accede con un clic.

 

 

• La respuesta del TJUE.

La sentencia del Tribunal de Justicia  (Gran Sala) de 9 de marzo de 2021 (As. C-392/19) que se acompaña, resuelve la  petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE. Los argumentos que utilizan son, sintéticamente, los siguientes:

 

1. El concepto de “comunicación al público”

La legislación europea relativa a la propiedad intelectual reconoce a favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. Los autores disponen así de un derecho de carácter preventivo que les permite interponerse entre eventuales usuarios de su obra y la comunicación al público que estos usuarios quizás desearan realizar, con el fin de prohibirla (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C 161/17, EU:C:2018:634, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Sin embargo, el concepto de “comunicación al público” debe examinarse de manera individualizada (sentencia de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C 610/15, EU:C:2017:456, apartado 23) teniéndose en cuenta varios criterios complementarios, de naturaleza no autónoma y dependientes unos de otros. En la medida en que estos criterios, en las diferentes situaciones concretas, pueden darse con intensidad muy variable, procede aplicarlos casuísticamente.

Es pacífico entre las partes del litigio principal que la publicación, prevista por SPK, de miniaturas almacenadas por ella y procedentes de obras protegidas por derechos de autor del repertorio de VG Bild-Kunst constituye un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y, por lo tanto, está sujeta a la autorización de los titulares de derechos. (vide, en este sentido, las sentencias de 2 de abril de 2020, Stim y SAMI, C 753/18, EU:C:2020:268, apartado 32 y de 28 de octubre de 2020, BY (Prueba fotográfica), C 637/19, EU:C:2020:863, apartado 23).

Las obras protegidas son efectivamente comunicadas a un público, comunicación que se dirige a un número indeterminado y considerable de destinatarios potenciales (sentencia de 19 de diciembre de 2019, Nederlands Uitgeversverbond y Groep Algemene Uitgevers, C 263/18, EU:C:2019:1111, apartado 66; sentencia de 29 de noviembre de 2017, VCAST, C 265/16, EU:C:2017:913, apartado 45).

Para ser calificada de “comunicación al público”, una obra protegida debe, además, ser comunicada con una técnica específica, diferente de las utilizadas anteriormente, o, en su defecto, ante un público nuevo, es decir, un público que no haya sido ya tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor al autorizar la comunicación inicial de su obra al público.

Para el TJUE, “35. (…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende, por una parte, que la técnica del framing, consistente en dividir una página de Internet en varios cuadros y en mostrar en uno de ellos, mediante un enlace sobre el que se puede pulsar o un enlace en Internet incorporado (inline linking), un elemento procedente de otra página para ocultar a los usuarios de esa página web el entorno de origen al que pertenece ese elemento, constituye un acto de comunicación a un público en el sentido de la jurisprudencia citada en los apartados 30 y 31 de la presente sentencia, en la medida en que esa técnica tiene como efecto poner el elemento mostrado a disposición de todos los usuarios potenciales de esa página web (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C 466/12, EU:C:2014:76, apartados 20, 22 y 23).

36. Por otra parte, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, dado que la técnica del framing utiliza el mismo modo técnico que el ya utilizado para comunicar la obra protegida al público en el sitio de Internet de origen, a saber, el de Internet, esta comunicación no cumple el requisito de un público nuevo, y que, dado que dicha comunicación no forma parte de una comunicación “al público”, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen tal comunicación (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C 466/12, EU:C:2014:76, apartados 24 a 30).
37. No obstante, debe observarse que esta jurisprudencia se basaba en la constatación fáctica de que el acceso a las obras de que se trata en el sitio de Internet de origen no estaba sujeto a ninguna medida restrictiva (sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C 466/12, EU:C:2014:76, apartado 26, y Auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International, C 348/13, no publicado, EU:C:2014:2315, apartados 16 y 18). Así pues, a falta de tales medidas, el Tribunal de Justicia ha considerado que, al poner su obra libremente a disposición del público o al autorizar dicha puesta a disposición, el titular de los derechos ha contemplado desde el principio al conjunto de los internautas como público y ha consentido de este modo que terceros lleven a cabo ellos mismos actos de comunicación de dicha obra.
38. Así, en un supuesto en el que un autor autoriza, con carácter previo, de forma explícita y sin reservas, la publicación de sus artículos en el sitio web de un editor de prensa -sin hacer uso, por otra parte, de medidas técnicas que limiten el acceso a dichas obras desde otros sitios web-, puede considerarse, en esencia, que ese autor ha autorizado la comunicación de tales obras a todos los internautas (sentencia de 16 de noviembre de 2016, Soulier y Doke, C 301/15, EU:C:2016:878, apartado 36 y jurisprudencia citada).”

Pero la cuestión se complica cuando el titular originario de los derechos de propiedad intelectual ha sometido al licenciatario a restricciones sobre el uso del framing. ¿Debería la Deustche Digitale Bibliothek someter a esas mismas restricciones a sus usuarios?.

De nuevo, “39. En cambio, de conformidad con la exigencia de apreciación individualizada del concepto de “comunicación al público” (…) la consideración del Tribunal de Justicia en el apartado 37 de dicha sentencia no puede aplicarse cuando el titular de los derechos ha establecido o impuesto desde el principio medidas restrictivas relacionadas con la publicación de su obra.

40. En particular, en el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página en la que figura dicho enlace eludir las medidas restrictivas adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para limitar el acceso al público circunscribiéndolo únicamente a sus abonados y constituyera, de este modo, una intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización de los titulares. Así sucede, en particular, cuando la obra ya no está a disposición del público en la página en la que fue comunicada inicialmente o cuando ya solo lo está para un público limitado, mientras que es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de los derechos de autor (sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C 466/12, EU:C:2014:76, apartado 31).”

 

En definitiva, no constituye la misma relación la que rige la licencia de explotación entre el titular del derecho y la biblioteca digital que la relación posterior entre la biblioteca y su usuario. De este modo se tratará de dos actos de comunicación al público distintos cuya diferencia será solo relevante en caso de haberse establecido por el titular de los derechos de propiedad intelectual restricciones al uso del framing. La división entre acto de comunicación

 

1. La licitud de la cláusula del contrato de explotación.

El litigio principal se refiere precisamente a una situación en la que el titular de los derechos de autor pretende supeditar la concesión de una licencia a la aplicación de medidas restrictivas contra el framing con el fin de limitar el acceso a sus obras desde sitios de Internet distintos de los de sus licenciatarios.  Es decir, que los usuarios de la biblioteca digital usen en sus páginas las mismas obras protegidas que alberga la biblioteca. En estas circunstancias, no puede presumirse que dicho titular haya consentido en que terceros puedan comunicar libremente sus obras al público.

“ (…) al adoptar o imponer a sus licenciatarios el recurso a medidas técnicas que limiten el acceso a sus obras desde sitios de Internet distintos de aquel en el que autorizó la comunicación al público de estas, ha de presumirse que el titular de los derechos de autor ha manifestado su voluntad de que su autorización de comunicar tales obras al público en Internet vaya acompañada de reservas, para restringir el público de dichas obras únicamente a los usuarios de un sitio de Internet determinado.

43. Por consiguiente, cuando el titular de los derechos de autor ha adoptado o impuesto a sus licenciatarios la utilización de medidas restrictivas contra el framing con el fin de limitar el acceso a sus obras desde sitios de Internet distintos del de sus licenciatarios, la puesta a disposición inicial en el sitio de Internet de origen y la puesta a disposición secundaria mediante la técnica del framing constituyen comunicaciones al público distintas y, por tanto, cada una de ellas debe recibir la autorización de los titulares de los derechos afectados (véase, por analogía, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, VCAST, C 265/16, EU:C:2017:913, apartado 49).
44. A este respecto, no cabe deducir ni de la sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros (C 466/12, EU:C:2014:76), ni del auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International (C 348/13, no publicado, EU:C:2014:2315), que la colocación, en un sitio de Internet, de hipervínculos que remiten a obras protegidas que se encuentran disponibles libremente en otro sitio de Internet, pero sin la autorización de los titulares del derecho de autor de tales obras, no constituye una “comunicación al público”, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2021/29. Antes al contrario, aquellas resoluciones confirman la importancia de tal autorización a la luz de dicha disposición, al prever esta precisamente que cada acto de comunicación de una obra al público debe ser autorizado por el titular de los derechos de autor (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C 160/15, EU:C:2016:644, apartado 43).”

 

Pues bien, a juicio del TJUE, las mismas apreciaciones se imponen cuando un tercero comunica al público obras protegidas libremente disponibles en determinados sitios de Internet con la autorización del titular de los derechos de autor, cuando dicho titular ha adoptado o ha impuesto a sus licenciatarios que recurran a medidas técnicas que limitan el acceso a sus obras desde otros sitios de Internet, mediante la técnica del framing, para restringir el público de sus obras únicamente a los usuarios del sitio de Internet de origen.  Junto con la regla, el TJUE precisa que, para garantizar la seguridad jurídica y el buen funcionamiento de Internet, solo se puede permitir al titular de los derechos de autor limitar su consentimiento por medidas tecnológicas efectivas, en el sentido del artículo 6, apartados 1 y 3, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de enero de 2014, Nintendo y otros, C 355/12, EU:C:2014:25, apartados 24, 25 y 27). Si el autor no adopta esas medidas, podría resultar difícil, en particular para los particulares, comprobar si dicho titular pretendía oponerse al framing de sus obras.

 

17. La potencial afectación a los arts. 11 y 17.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

De lo visto hasta aquí, no cabe duda de que el TJUE avala la restricción para el uso del framing. Ello, de forma muy interesante abre la puerta al análisis sobre si dicha restricción pone en riesgo los derechos de libertad de expresión e información para los que el libre funcionamiento de Internet es clave.  Dicho en otras palabras, la restricción necesaria para la protección de los derechos de comunicación que protegen al autor pueden dificultar su misma difusión en Internet. El TJUE es consciente de ello y afirma que  que los hipervínculos, sean utilizados o no en el marco de la técnica del framing, contribuyen al buen funcionamiento de Internet, que reviste especial importancia para la libertad de expresión y de información, garantizada por el artículo 11 de la Carta, y al intercambio de opiniones y datos en esta red caracterizada por la disponibilidad de ingentes cantidades de información (sentencia de 29 de julio de 2019, Spiegel Online, C 516/17, EU:C:2019:625, apartado 81).

Planteada así la cuestión se trataría de dos polos en tensión: el uso libre no autorizado por parte del autor o la licencia restrictiva de framing.  En otras palabras o Internet o licencia de comunicación al público.

 

“52. En efecto, considerar que la inserción en una página web de un tercero, mediante la técnica del framing, de una obra previamente comunicada en otro sitio de Internet con la autorización del titular de los derechos de autor, pese a que dicho titular ha adoptado o impuesto medidas de protección contra el framing, no constituye una puesta a disposición de esa obra a un público nuevo equivaldría a consagrar una regla de agotamiento del derecho de comunicación (véase, por analogía, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C 161/17, EU:C:2018:634, apartados 32 y 33).

53. Además de que sería contraria al tenor del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/29, esta regla privaría a ese titular de la posibilidad de exigir una compensación adecuada por el uso de su obra, recordada en el considerando 10 de esta Directiva, y ello aun cuando, según ha recordado el Tribunal de Justicia, el objeto específico de la propiedad intelectual consiste, en particular, en garantizar a los titulares de los derechos de que se trate la protección de la facultad de explotar comercialmente la puesta en circulación o la puesta a disposición de las prestaciones protegidas, concediendo licencias a cambio del pago de una remuneración adecuada por cada utilización de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C 161/17, EU:C:2018:634, apartado 34 y jurisprudencia citada).
54. Así pues, autorizar tal puesta en línea, mediante la técnica del framing, sin que el titular de los derechos de autor pueda invocar los derechos establecidos en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, vulnera el justo equilibrio, mencionado en los considerandos 3 y 31 de dicha Directiva, que debe garantizarse, en el entorno digital, entre, por una parte, el interés de los titulares de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la protección de su propiedad intelectual, garantizada por el artículo 17, apartado 2, de la Carta, y, por otra parte, la protección de los intereses y de los derechos fundamentales de los usuarios de prestaciones protegidas, en particular, de su libertad de expresión y de información, garantizada en el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales, así como del interés general (véase, por analogía, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C 161/17, EU:C:2018:634, apartado 41).”

 

La conclusión sobre el justo equilibrio puede ser indiscutible para los actos de explotación comercial de las obras (por ejemplo plataforma de intercambio de obras protegidas en una conexión peer-to-peer) pero parece más débil, en cambio, para plataformas de difusión cultural como la Deustche Digitale Bibliothek.

Si bien el Tribunal de Justicia había considerado hasta ahora que los hipervínculos no requerían, en principio, la autorización del titular de los derechos de autor, con la transclusión de enlace la posición parece endurecerse.  Cuando la obra se pone a disposición sin medidas de protección, no se presenta el problema pues se trata del mismo público para un acto de comunicación. Lo explica perfectamente el Abogado General Spuznar en sus conclusiones: “una comunicación secundaria de una obra al público efectuada por el mismo medio técnico y que se dirige al mismo público que fue tomado en consideración por el titular de los derechos de autor al efectuar la comunicación inicial no requiere una nueva autorización. Este es el caso de los hipervínculos (clásicos)que, utilizando el mismo medio técnico, a saber, la Red, se dirigen al mismo público que la comunicación inicial, a saber, el conjunto de los usuarios de Internet, si dicha comunicación inicial se efectuó sin restringir el acceso. Pero el propio Tribunal de Justicia ya ha observado que esta solución podía estar justificada no tanto por la falta de un acto de comunicación, puesto que, en su opinión, dicha comunicación existe, sino por el hecho de que, conociendo la arquitectura de Internet (o, más concretamente, de la Red), se considera que, al autorizar la puesta a disposición del público sin restricciones de la obra, el titular de los derechos de autor también autorizó la colocación de hipervínculos que dan acceso a la misma. Nótese la artificiosa diferencia entre internautas en general y usuarios de un determinado sitio web.  La sentencia Renckhoff no versaba sobre un hipervínculo que dirigía a una obra protegida, sino sobre una obra que se había descargado de un sitio de Internet en el que se había puesto a disposición del público con la autorización del autor y que seguidamente fue puesta en línea, sin su autorización, en otro sitio de Internet. Pues bien, si el criterio del público nuevo debiera aplicarse al pie de la letra, dicho acto no estaría sujeto al derecho exclusivo del titular de los derechos de autor, pues, en la medida en que la obra en cuestión estaba disponible con la autorización de dicho titular en el primer sitio de Internet (o en cualquier otro sitio, no necesariamente el sitio desde el que se copió la obra), la puesta a disposición en el segundo sitio de Internet no se dirigía a un público nuevo, al haberse tomado en consideración a todos los usuarios de Internet en el momento en que se efectuó la primera puesta a disposición. Así, el titular de los derechos de autor perdería el control sobre la difusión de obra, lo que, como reconoció el Tribunal de Justicia en su sentencia, podría dar lugar al agotamiento de su derecho exclusivo.

Sin embargo, parece cuestionable que se equipare sin distinción la transclusión de enlace querida y explícita con los enlaces automáticos (inline links) En el caso de un enlace automático, la transmisión desde el sitio de origen de la obra se activa a través del automatismo inscrito en el código HTML del sitio que contiene el enlace. Este último sitio es, por lo tanto, el generador de la comunicación y no el propio usuario al clicar. Este acto adicional podría requerir la autorización del titular de los derechos de autor de la obra en cuestión. De nuevo, en opinión del Abogado General Spuznar, se debería efectuar una distinción entre los enlaces «sobre los que se puede pulsar», a los que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y los enlaces automáticos, que muestran el recurso al que dirige el enlace automáticamente en la página web que contiene dicho enlace sin que el usuario lleve a cabo ninguna acción. En efecto, cuando estos enlaces automáticos dirigen a obras protegidas por derechos de autor, existe, tanto desde el punto de vista técnico como funcional, un acto de comunicación de la obra que se dirige a un público que no fue tomado en consideración por el titular de los derechos de autor cuando efectuó la puesta a disposición inicial, a saber, el público de un sitio de Internet diferente de aquel en el que se produjo la puesta a disposición inicial. Esta interpretación daría a los titulares de los derechos de autor instrumentos jurídicos de protección contra la explotación no autorizada de sus obras en Internet. Se reforzaría así su posición negociadora para la concesión de licencias de uso de dichas obras.”

Pero lo que queda claro es que con la sentencia que presentamos, los autores podrán optar entre publicar sin restricción (seguramente con el objetivo de conseguir una distribución lo más amplia posible y renunciando a obtener beneficios económicos)  u optar por someter la puesta a disposición de su obra en Internet de una licencia que especifique los modos de uso autorizados (por ejemplo, uso comercial o no) y las condiciones de dicho uso (por ejemplo, la indicación del nombre del autor). Las plataformas de intercambio de contenidos en Internet P2P ya regulan esta cuestión en sus políticas relativas a la reutilización del contenido descargado por los usuarios, dejando a estos últimos un grado mayor o menor de libertad a este respecto.

Sentencia FRAMING

 

 

¿Una concreta faena taurina puede considerarse una obra artística protegible por la Ley de Propiedad Intelectual?  

Carlos Padrós Reig

Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea

Universidad Autónoma de Barcelona

carlos.padros@uab.cat

 

 

El 22 de junio de 2014 tuvo lugar en la ciudad extremeña de Badajoz la Feria de San Juan. Dentro del conjunto de actividades festivas se celebró una corrida de 8 toros bravos de la ganadería Garcigrande cuyo cartel estaba integrado por los toreros Morante de la Puebla, Julián López “Juli”, Miguel Ángel Perera y el joven Tomas Campos que tomaba la alternativa.  Según el preceptivo sorteo, correspondió lidiar el séptimo astado de la tarde al diestro Miguel Ángel Perera (“Curioso” nacido en 2010 de 539 Kg.). La muy meritoria faena del torero de la Puebla del Río mereció, a juicio del Presidente del festejo, cortar las dos orejas del animal con insistente petición de rabo por parte del público asistente a la plaza.

Este hecho anecdótico terminaría aquí si no fuera porque el matador presentó una solicitud para que su faena se inscribiera como obra de arte en el Registro de la Propiedad Intelectual de Extremadura con el título “faena de dos orejas con petición de rabo de toro “Curioso” nº 94, de peso 539 Kg, nacido en febrero de 2010, ganadería de Garcigrande, feria de San Juan de Badajoz, día 22 de junio de 2014”.

Ante la negativa a proceder al registro se presentaron los correspondientes recursos judiciales (instancia, apelación y casación) y el asunto ha sido ahora fallado por la Sala Civil del Tribunal Supremo en su STS 82/2021 de 16 de febrero de 2012 (recurso 1443/2018, ponente Ignacio Sancho Gargallo). El caso reviste enorme interés por tratar de definir el alcance objetivo de la protección de las creaciones que brinda el artículo 10.1 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual.  Avanzamos que, a nuestro modesto entender, el caso está mal planteado y – tal vez a consecuencia de ello – mal resuelto.

 

1. La sentencia de instancia.

Como hemos dicho, el torero instó ante el registro de la propiedad intelectual el registro de lo que consideraba que era su obra de arte: la faena realizada al toro de Garcigrande en la corrida de Badajoz del día 22 de junio de 2014. En concreto, se describía la misma como “mano izquierda al natural cambiándose de mano por la espalda y da pase por la derecha. Sale el toro suelto y el torero va hacia él dando pase por alto con la derecha”.  Para documentar la solicitud se acompañó una grabación audiovisual y un texto descriptivo.

El registrador denegó la solicitud de inscripción y frente a ello se interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Badajoz. Por la sentencia de 10 de abril de 2017 se desestimó la demanda y se impusieron costas.  Los razonamientos del juzgador de instancia fueron que la faena de un torero carece de la condición de creación artística susceptible de protección como obra de arte.

Para fundamentar tal decisión la sentencia utiliza analógicamente la STJUE de 4 de octubre de 2011 ( Asunto C-403/08 – Football Association Premier League y otros). La sentencia europea se dicta en una cuestión prejudicial relativa a la retransmisión vía satélite de partidos de fútbol para cuya recepción es necesario el uso de tarjetas decodificadoras de la señal vía satélite. Lo que se enjuiciaba allí, pues, era si era acorde al Derecho de la Unión la restricción al comercio que supone la “territorialización” del dispositivo que permite el visionado de las emisiones. Se trata pues de una cuestión comercial relativa a los derechos exclusivos de retransmisión audiovisual.

Ante el intento de fundamentar la restricción en la supuesta protección de los derechos de propiedad intelectual, el TJUE apunta, de manera colateral, que “los encuentros deportivos no pueden considerarse creaciones intelectuales calificables de obras en el sentido de la Directiva sobre los derechos de autor. Esto es así, en particular, en el caso de los partidos de fútbol, delimitados por reglas de juego que no dejan espacio a la libertad creativa, en el sentido de los derechos de autor. En estas circunstancias, dichos partidos no pueden estar protegidos por los derechos de autor. Por otra parte, se ha comprobado que el Derecho de la Unión no los protege por ningún otro concepto en el ámbito de la propiedad intelectual. Ahora bien, los encuentros deportivos, como tales, revisten un carácter único y, en esta medida, original, lo que puede convertirlos en objetos dignos de protección comparable a la protección de las obras, protección que pueden otorgar, en su caso, los diferentes ordenamientos jurídicos internos.” (párrafos 98 a 100).

Por todo ello, el TJUE falla que una normativa de un Estado miembro que convierte en ilegales la importación, la venta y la utilización en ese Estado de decodificadores extranjeros que permiten el acceso a un servicio codificado de radiodifusión vía satélite procedente de otro Estado miembro es contraria al derecho europeo y que la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable, debe interpretarse en el sentido de que no incide sobre la licitud de los actos de reproducción realizados en la memoria de un decodificador de la señal vía satélite y en una pantalla de televisión.

Como el lector puede fácilmente deducir, el caso europeo poco o nada tiene que ver con lo que debe enjuiciar el Juzgado Mercantil 1 de Badajoz. Pese a ello, se realiza su extravagante extrapolación analógica: “la corrida de toros está perfectamente regulada por un reglamento que contiene normas sobre las características del toro, su raza, peso, astas, etc. Y las dimensiones del ruedo, los instrumentos, las herramientas, las distintas fases y su duración, el personal que interviene en cada una de ellas, por lo que carece el torero de la suficiente libertad creativa par estar amparado por la Ley de Propiedad Intelectual”.

Es cierto que el Reglamento Taurino (Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero, por el que se modifica y da nueva redacción al Reglamento de Espectáculos Taurinos), regula esas – y otras muchas –  cuestiones.  Pero ello no es óbice para que el torero pueda desarrollar su tauromaquia de la forma más personal (artística).  Precisamente el juez de instancia se encuentra con esa contradicción y la refuta en un modo carente de lógica argumentativa: al existir un marco normativo del desarrollo de la faena, debería poder hablarse de una “obra preexistente” para cuya interpretación entra en juego la singularidad de cada intérprete o ejecutante.  Es decir, la corrida es la obra y el torero es el intérprete. La sentencia, sin embargo, razona lo contrario: “no hay interpretación sin obra preexistente; y no habrá obra original si el torero ejecuta unos lances y suertes predeterminados. Así la impresión de un estilo, ritmo, cadencia, personalidad sobre algo ya existente, no añaden singularidad o altura creativa que permitan obtener la protección que confiere la normativa, sino que consisten en formas de realización, en las que prevalece la valentía e intrepidez, la habilidad física y agilidad, sobre el ingenio humano”.

En definitiva, sin poder ahondar ahora en mayores precisiones, el argumento que utiliza la resolución judicial revela un profundo desconocimiento del arte de la lidia. No se trata en ningún caso de repetir “lances o suertes predeterminados”. La existencia de un conjunto de reglas de ordenación de la lidia podría servir como argumento contrario a quienes califican la tauromaquia como un espectáculo salvaje y rudimentario, pero no para su consideración o menos como obra de la creación humana.  Además, incluso rechazando la utilidad del argumento, la sentencia europea deja claro que el espectáculo tiene un carácter único y original, lo que puede convertirlo en objeto digno de protección comparable a la protección de las obras de arte.   Parece pues que el juez nacional utiliza fragmentaria e interesadamente una doctrina que, además, sería extraña al caso.  La jurisprudencia europea es tan rica y compleja – eufemismo de casuista y confusa – que permite su utilización para apoyar o refutar cualquier argumento. Incluso dentro de una misma sentencia se pueden seleccionar un argumento y su contrario.

Pero baste retener ahora que, en la instancia, la negativa al registro de la faena se fundamenta en la falta de libertad y originalidad del toreo.

 

2. La apelación ante la Audiencia Provincial

La sentencia fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial. Por sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 22 de enero de 2018, se desestima el recurso. Si la sentencia de instancia era contradictoria y poco consistente en su argumentación, la de la Audiencia puede considerarse directamente como poco razonada (tanto es así que uno de los motivos del posterior recurso de casación es la falta de motivación de la resolución).  A la Audiencia parece no interesarle el tema y reprocha – con cajas destempladas impropias de una sentencia – que el recurso utilice “diversos argumentos, de una innecesaria extensión que dificulta sobremanera su entendimiento, y frecuentemente extrajurídica”.

La fundamentación del fallo desestimatorio de la breve resolución judicial se encuentra en el FJ 8º:

 

“No es preciso indicar sin necesidad de prueba pericial al respecto que en cualquier lance taurino el torero es libre de llevar a cabo las faenas que tenga por conveniente dentro de las limitaciones existentes al respecto.

Frecuentemente y según circunstancias irá improvisando las que tenga por conveniente a fin de hacerlo lo mejor posible dentro de los cánones que rigen la materia. Dentro de esta actividad, que es física aún buscando una determinada estética, caben numerosísimas, ilimitadas, posibilidades. No es posible describir una determinada de modo tal que no pueda ejercitarse por ningún otro torero. La descripción de la faena, por muy precisa y detallada que sea, creará siempre inevitables problemas de descernimiento con otras muy parecidas. No será posible nunca afirmar si dos faenas realizadas por dos toreros distintos son idénticas o simplemente parecidas. No se puede tampoco coartar la libertad de un torero para hacer la faena que tenga por conveniente, no sea que ya esté registrada y tenga que enfrentarse a una reclamación dineraria. En momentos tan dramáticos como lo es el lance taurino no es posible estar pensando si lo que se va a hacer está o no amparado por la propiedad intelectual de otro. Y, en fin, no cabe que todos y cada uno de los toreros inscriba cuantas faenas tenga por conveniente porque sería acabar con el lance de los toros.”

 

De la sola lectura del fundamento sorprende poderosamente como el argumento para la desestimación de la apelación es exactamente el contrario al mantenido en la instancia. Ya sea por carecer de originalidad (lidia sujeta a reglas) o por gozar en extremo de ésta (ilimitada libertad del torero), la denegación de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual es ajustada a Derecho.  Pero además de ello, la Audiencia confunde la discutida protección de la obra artística con su monopolio de uso. El derecho de propiedad sobre la creación artística comprende aspectos puramente morales y no cuantificables (el reconocimiento de la autoría, la integridad, la atribución, etc.). Si la obra es en esencia singular e irrepetible (la conjunción de toro y torero lo es) nunca se producirá el problema que parece detectar la sentencia de la Audiencia.  Sería tanto como afirmar que porqué un artista plástico haya pintado un determinado tema ningún otro puede hacerlo (El rapto de Europa pintado por, entre otros, Tiziano, Veronese, Rembrandt, Rubens, Picasso o Goya).

El argumento es tan absurdo, que la propia sentencia reconoce – con un razonamiento extrajurídico  – que en el momento de enfrentarse a la muerte no se puede estar pensando si lo que se va a hacer vulnera la propiedad intelectual de otro.

Si la sentencia de instancia demostraba una ignorancia profunda del fenómeno artístico-taurino, la de apelación, hace lo propio con el régimen de protección que brinda la LPI. Es evidente que el régimen de protección de las creaciones artísticas supone una limitación. Pero ello no se opone a otros artistas que puedan realizar una misma actividad (música, artes plásticas, teatro, etc.), una versión de un mismo tema o una ejecución con una técnica distinta. Lo que hay que respetar es la atribución de la obra original y los derechos de su reproducción.  Alargando más el razonamiento, resulta tanto como pretender que la protección de la obra de arte conceptual de Marcel Duchamp “La fuente” debería suponer que, en el futuro, nadie podría utilizar tal forma de porcelana para receptáculo de la micción.

 

3. La sentencia del TS

Con los antecedentes descritos, la cuestión llega mediante recurso de casación al TS. Se admite la casación ordinaria por infracción de los arts. 10.1 y 145 LPI, así como la casación extraordinaria por infracción procesal al afectarse en art. 24 CE.  Según la defensa letrada del torero, se pide a la Sala “fijar doctrina respecto a si la obra de los toreros, fijada en soporte audiovisual, reúnen los requisitos que marca el art. 10 de la LPI y qué criterios de originalidad habrán de tenerse en cuenta por la jurisprudencia, y en consecuencia, si su autor merece el goce de los derechos de propiedad intelectual”.

La sentencia discurre sobre el ámbito objetivo de protección del art 10 LPI. Ello incluye “creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro”. Junto con ello, el precepto realiza una enumeración ejemplificativa:

1. a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.
2. b) Las composiciones musicales, con o sin letra.
3. c) Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales.
4. d) Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.
5. e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.
6. f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.
7. g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.
8. h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.
9. i) Los programas de ordenador.

 

Nadie discute que el precepto contiene una relación meramente indicativa y no cerrada. La inscripción, en el caso enjuiciado, se había pedido en base a la mención de la letra d): “cualesquiera otras obras audiovisuales”. Es decir, se pide la protección del fonograma y no de la faena en sí misma. Se solicita el registro respecto de la obra artística fijada en soporte audiovisual.

Descartada la aplicación de la doctrina europea sobre espectáculos deportivos (fútbol), el TS invoca dos resoluciones también del TJUE.  En COFEMEL (STJUE de 12 de septiembre de 2019. As. C-683/17), se dilucida una cuestión relativa al grado de originalidad que es exigible para que una obra se considere artística (y por tanto digna de protección como creación). Se trata de un conflicto entre dos empresas portuguesas productoras de prendas de ropa (vaqueros y sudaderas) donde una acusa a la otra de apropiarse de sus modelos y se eleva la cuestión prejudicial para determinar si los modelos de prendas de vestir en discusión constituían creaciones intelectuales originales y que, por este motivo, podían calificarse de «obras» que podían acogerse a la protección conferida con arreglo a los derechos de autor. El resultado de la doctrina es que se exige un doble escalón de originalidad: de una parte que “refleje la personalidad del autor manifestando las decisiones libres y creativas del mismo”; de otra parte “la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad”. Se combina pues un doble elemento subjetivo (artista) y objetivo (obra).  En el caso, se deniega la protección solicitada.

El segundo apoyo jurisprudencial utilizado por el TS es el caso LEVOLA HENGELO (STJUE de 13 de noviembre de 2018. As. C310/17). En este asunto se dilucida el carácter de obra protegida de un determinado sabor de un alimento (queso para untar con nata fresca y finas hierbas). Para el Tribunal, “(…) no hay posibilidad de identificación precisa y objetiva del sabor de un alimento. En efecto, a diferencia, por ejemplo, de una obra literaria, pictórica, cinematográfica o musical, que es una expresión precisa y objetiva, la identificación del sabor de un alimento se basa en lo esencial en sensaciones y experiencias gustativas, que son subjetivas y variables, toda vez que dependen, en particular, de factores relacionados con la persona que prueba el producto en cuestión, como su edad, sus preferencias alimentarias y sus hábitos de consumo, y del entorno o del contexto en que tiene lugar la degustación del producto.” (apartado 42).

En ambos casos, el objeto de las cuestiones prejudiciales es más cercano a los derechos de propiedad industrial (marca, modelo o patente) que propiamente a la propiedad intelectual (creaciones). En COFEMEL, la quaestio iuris es bastante parecida al conflicto entre Desigual y Custo Barcelona respecto a la originalidad de determinados diseños de moda. Y en el segundo, el sabor de un alimento puede asemejarse a la protección que bridan eventualmente las denominaciones de origen y las IGP.

¿Cómo aplica el precedente test el alto Tribunal?.  En primer lugar, efectúa una interpretación de la tauromaquia:

 

“A favor del reconocimiento de la «lidia de un toro» como obra de propiedad intelectual se aduce que el torero concibe y ejecuta su obra al mismo tiempo, y su singularidad parte de la peculiaridad del toro que le ha correspondido en suerte. Cada toro es distinto, tiene sus características singulares, y en la medida en que sólo puede ser toreado una vez, imposibilita la copia, nadie puede volver a ejecutar esa misma faena. Además, el toro aporta un elemento de incertidumbre, en cuanto que su comportamiento es aleatorio, sin perjuicio de que parte de la faena consista en predecirlo, dominarlo y controlarlo, con la pretensión de realizar unos movimientos y figuras bellas. El acento de la originalidad de la creación artística de la lidia de un toro se suele poner en la personalidad del torero ante el toro y su modo de interpretar el toreo, de tal forma que, según los entendidos y aficionados, cada torero hace su toreo y este es fruto de su capacidad creativa y expresiva, donde se conjugan factores físicos, sociales e intelectuales. En este contexto existe una amplia literatura sobre el toreo que califica, sin ambages, al torero de artista, en cuanto creador de belleza. Belleza que se plasmaría en el lenguaje corporal, la estética y la creación de figuras, mediante las cuales el torero proyecta sus sentimientos al espectador.” (…) “La pretendida creación intelectual de cada lidia, atribuible al torero, participa de un argumento común: el torero se enfrenta a un toro bravo, a quien intenta dominar y finalmente matar, eso sí, con la pretensión de hacerlo de forma artística. Esta faena se desenvuelve en una secuencia de actos en cierto modo pautada, en cuanto que se desarrolla en tres tercios (varas, banderillas y muleta), además de la muerte del toro, y está previsto el contenido de cada uno de ellos, el lugar en que se ha de desarrollar y la función que ha de realizarse.(…) Por otra parte, en la lidia del toro destacan dos aspectos que escapan a la protección como obra de propiedad intelectual: la técnica y la habilidad del torero. Forma parte de su saber hacer proyectado en cada faena, el conocimiento que tiene de los toros y su capacidad de entender el que en ese caso le corresponde torear, que le permite adaptarse a su comportamiento (provocar una salida, encauzar el curso del animal, dirigirlo con un movimiento de brazo o de muñeca, etc.), así como su colocación respecto del toro. También la habilidad desarrollada con el capote, la muleta y la espada, para realizar una concreta faena, que no dejan de ser destrezas. Partiendo de lo anterior, la creación intelectual atribuible al torero, a su talento creativo personal, estaría en la interpretación del toro que le ha correspondido en suerte, al realizar la faena, en la que además de la singularidad de ese toro, influiría mucho la inspiración y el estado anímico del torero. Esta creación habría de plasmarse en una expresión formal original, que en este caso podría llegar a ser la secuencia de movimientos, de los pases realizados por el torero, que para ser originales deberían responder a opciones libres y creativas, o a una combinación de opciones con un reflejo estético que proyecte su personalidad. Y, en cualquier caso, esta expresión formal original debería poder ser identificable con precisión y objetividad.” (FJ 3º. Apartados 5 a 7)

 

Con matices, se puede coincidir bastante con las precedentes apreciaciones del Tribunal que hemos reproducido. Sin embargo, al aplicar la doctrina europea sobre la precisión y objetividad de las creaciones se considera, de forma apodíctica que:

 

“En la lidia de un toro no es posible esa identificación, al no poder expresarse de forma objetiva aquello en qué consistiría la creación artística del torero al realizar una concreta faena, más allá del sentimiento que transmite a quienes la presencien, por la belleza de las formas generadas en ese contexto dramático. Por esta razón no cabe reconocerle la consideración de obra objeto de propiedad intelectual.” (FJ 3º. Apartado 7 in fine).

 

El Tribunal reconoce el carácter artístico de la faena por el sujeto (torero) pero en cambio asimila la recognoscibilidad de la obra a la pura subjetividad (lo que transmite al público).  Y aquí, de nuevo hay una confusión entre dos planos: el del arte y el de la emoción que éste es potencialmente susceptible de desencadenar.

 

4. Final

La LPI define el ámbito de protección de las obras artísticas, pero no define, en cambio, lo que es arte. Esta es la primera confusión del caso. Las manifestaciones artísticas pueden existir o dejar de existir más allá de su protección moral y patrimonial.  No es función de la normativa de propiedad intelectual delimitar el concepto de arte.  De hecho, esta función la hace ya, como apunta el TJUE el ordenamiento español mediante varias normas: Ley 18/2013, de 12 de noviembre, para la regulación de la tauromaquia como patrimonio cultural; las SSTC 117/2016, de 20 de octubre y 134/2018, de 13 de diciembre; el hecho de que el Gobierno ha contemplado la tauromaquia desde 1996 hasta 2018 como una modalidad premiable en la medalla al mérito de las Bellas Artes, o la inclusión de los toreos en el régimen laboral de los artistas por medio del RD 1435/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos y el RD 2621/1986, de 24 de diciembre, por el que integran los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General. En definitiva, no corresponde a los tribunales determinar lo que es arte.

En segundo lugar, existe una ulterior confusión; una cosa es reclamar la protección como obra de la creación artística de una concreta figura, pase o lance (un lenguaje corporal en términos de la STS) y otra es la consideración de la totalidad de la faena como una obra. Según la defensa letrada, se trata de lo segundo y no de lo primero.  Efectivamente, en la historia del toreo ha habido determinados lances que han sido objeto de identificación con sus maestros creadores; la chicuelina se debe al matador Manuel Jiménez Moreno, Chicuelo (1902-1967) y la manoletina a Manuel Rodríguez, Manolete (1917- 1947). En uno y otro caso se trata respectivamente de variantes de la navarra en el toreo de capa y de la giraldilla en el de muleta.  Pero su bella ejecución y la profusión en su uso han asociado los pases – y su denominación – a un concreto matador.  No es este el caso, la descripción que consta en la solicitud de “mano izquierda al natural cambiándose de mano por la espalda y da pase por la derecha. Sale el toro suelto y el torero va hacia él dando pase por alto con la derecha” lo es a los meros efectos de descripción del momento de la faena. Pero lo que se pide es la protección del conjunto.

La tercera confusión que existe es entre el arte y su soporte.   En todo momento, al pretender la protección LPI se hace no respecto a los sentimientos (habrá legítimamente espectadores a quien no se haya transmitido nada) sino respecto a la “fijación en soporte audiovisual” . La obra del torero se registra en un fonograma que merecerá la protección como obra artística del art. 10.1. letra d).   Ello debería haber llevado la cuestión a la protección del llamado arte performativo (cfr. HERNANDO COLLAZOS, I. “Aproximación del Derecho de Autor al Arte Performativo”. Revista sobre Patrimonio cultural, regulación y propiedad intelectual e industrial, nº 5-6, 2015, páginas 37 – 88. Disponible en http://www.eumed.net/rev/riipac.)

Una concreta faena taurina es irrepetible por definición. Es imposible que vuelvan a coincidir toro y torero. Tampoco se puede predeterminar y dependerá que cada combinación entre animal y artista. Pero que sea irrepetible no quiere decir que no pueda fijarse en un soporte como obra de creación humana. Pensemos por ejemplo en determinadas representaciones del proceso creativo. Por ejemplo la performance “La imagen fantasma” de Miquel Barceló en abril de 2017 en la Universidad de Salamanca, en colaboración con el músico francés Pascal Comelade. En el patio del Palacio Fonseca, y sobre un lienzo de 15 metros confeccionado con un material especial que va absorbiendo la pintura hasta volatilizarse, Barceló creó con pintura negra manchones que, por arte de magia, se van convirtiendo en toreros, en toros, en banderillas…y luego se sienta a esperar. Comelade improvisa su música hasta que todo desaparece y el lienzo vuelve a ser blanco. El artista mallorquín representaba con ello una elegía del arte del toreo y aportó un toque de modernidad a la celebración del VII centenario de la USAL. La obra creativa no fue del gusto de todo el mundo….

En definitiva, una corrida es la representación en vivo de un proceso creativo. Como expresión artística efímera, se asemeja al arte performativo. Además de los derechos relativos a los productores audiovisuales que puedan realizar una grabación (fijación en soporte), los artistas deben poder también gozar de la protección que confieren otros derechos enumerados en los artículos 14 LPI (derechos morales de atribución de autoría e integridad) y 17 LPI (derechos de explotación en las modalidades de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación). Nada de ello aparece tratado en el caso que hemos analizado de manera que un mal planteamiento desemboca en una pobre resolución que resuelve lo que no se pregunta (una faena taurina es una expresión artística) y deja pendiente lo que debería tratarse (¿puede el torero beneficiarse de la protección que ofrece la LPI respecto a la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de su obra? Y correlativamente, ¿existen expresiones artísticas que no son protegibles? ).

STS_497_2021

 

 

 

La Comisión Administradora del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes: un ejemplo del fenómeno natural de “los ojos del Guadiana” en la organización administrativa.

 

Carlos Padrós Reig

Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea

Universidad Autónoma de Barcelona

carlos.padros@uab.cat

 

 

El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril aprobó el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual que se erige en el arco de bóveda normativo de nuestro sistema de protección de los derechos de los artistas y creadores.

El artículo 24 de dicho texto legal contempló el poco conocido “derecho de participación” de los artistas plásticos.  Además de los derechos económicos más tradicionales, el derecho de participación constituye uno de los llamados “otros derechos” donde los autores de obras de artes plásticas tienen derecho a un porcentaje (3%) de participación sobre el precio de venta de sus obras, cada vez que se produzca una transacción en establecimiento mercantil y que ésta cambie de manos.  Este derecho perdura hasta 70 años después del fallecimiento del autor.

Al realizarse la transacción, el vendedor – por ejemplo, una casa de subastas –  deberá ingresar el importe resultante del derecho de participación del artista en la entidad de gestión de derechos colectivos correspondiente. (Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP). vide www.vegap.es).  Si transcurridos tres años desde la venta, nadie reclama el importe a la entidad, éste se ingresará en un fondo colectivo llamado Fondo de Ayuda a las Bellas Artes.

El legislador ya previó que el desarrollo reglamentario futuro se encargaría de la regulación del funcionamiento y administración de este fondo. Veamos, sin embargo, la fortuna de este mandato a lo largo de los últimos años.

 

1. Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual.

Según disponía el art. 24 de la hoy derogada Ley 22/1987:

 

1. En caso de reventa de obras de artes plásticas efectuada en pública subasta, en establecimiento mercantil o con la intervención de un comerciante o agente comercial, el autor tendrá derecho a exigir del vendedor una participación de un 2 por 100 del precio de enajenación, si éste fuere superior a la cantidad que reglamentariamente se establezca.

Las obras de artes aplicadas no se beneficiarán de lo dispuesto en el párrafo anterior.

2. Los subastadores, comerciantes y agentes que intervengan en la reventa deberán comunicarla al autor directamente o por medio de la correspondiente Entidad de gestión en el plazo de dos meses y facilitarle la información necesaria para la liquidación de su derecho. Asimismo, retendrán del precio de venta el porcentaje correspondiente y lo pondrán a disposición del autor. La acción para reclamar la citada participación prescribirá a los tres años de la fecha de notificación de la reventa.
3. Este derecho es irrenunciable e intransmisible.

 

La Ley de 1987 no preveía expresamente el destino de fondos ingresados y no reclamados.  Sin embargo, la Ley de 1987 fue pronto actualizada por la posterior Ley 20/1992, de  que da una nueva redacción al original artículo 24. La voluntad declarada del legislador fue la de dotar de una mayor eficacia y protección al derecho de participación:

 

1. Los autores de obras de artes plásticas tendrán derecho a percibir del vendedor una participación en el precio de toda reventa que de las mismas se realice en pública subasta, en establecimiento mercantil, o con la intervención de un comerciante o agente mercantil. Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las obras de artes aplicadas.
2. La mencionada participación de los autores será del 3 por 100 del precio de la reventa, y nacerá el derecho a percibir aquélla cuando dicho precio sea igual o superior a 300.000 pesetas por obra vendida o conjunto que pueda tener carácter unitario.
3. El derecho establecido en el apartado 1 de este artículo es irrenunciable, se transmitirá únicamente por sucesión ”mortis causa” y se extinguirá transcurridos sesenta años a contar desde el 1 de enero del año siguiente a aquel en que se produjo la muerte o la declaración de fallecimiento del autor.
4. Los subastadores, titulares de establecimientos mercantiles, o agentes mercantiles que hayan intervenido en la reventa deberán notificarla a la Entidad de gestión correspondiente o, en su caso, al autor o sus derechohabientes, en el plazo de dos meses, y facilitarán la documentación necesaria para la práctica de la correspondiente liquidación. Asimismo, cuando actúen por cuenta o encargo del vendedor, responderán solidariamente con éste del pago del derecho, a cuyo efecto retendrán del precio la participación que proceda. En todo caso, se considerarán depositarios del importe de dicha participación.
5. La acción para hacer efectivo el derecho ante los mencionados subastadores, titulares de establecimientos mercantiles, comerciantes y agentes, prescribirá a los tres años de la notificación de la reventa. Transcurrido dicho plazo sin que el importe de la participación del autor hubiera sido objeto de reclamación, se procederá al ingreso del mismo en el Fondo de Ayuda a las Bellas Artes que reglamentariamente se establezca y regule.

 

Por tanto, en 1992 se enmendó en parte el olvido del legislador de 1987 y, en cierta manera, se publifica la cuestión hasta ahora en manos exclusivamente de las entidades de gestión.

 

2. Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, de desarrollo de los artículos 24, 25 y 140 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual.

En cumplimiento de la remisión legal al desarrollo reglamentario, el artículo 7 del Real Decreto regula el  Fondo de Ayuda a las Bellas Artes, en los siguientes términos:

 

1. Se constituye el Fondo de Ayuda a las Bellas Artes, cuyos fines son impulsar, fomentar y apoyar la creatividad en el campo de las artes plásticas.
2. La administración del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes corresponderá exclusivamente a una Comisión adscrita al Ministerio de Cultura, sin perjuicio de su autonomía funcional. Dicha Comisión estará presidida por el Ministro de Cultura o la persona en quien él delegue y de ella formarán parte, además, un representante de la Administración General del Estado, uno de cada Comunidad Autónoma y uno de las entidades de gestión de los derechos de los autores de obras de artes plásticas.
3. El Fondo de Ayuda a las Bellas Artes se nutrirá principalmente del importe de los derechos de participación no reclamados o no abonados en el plazo al que se refiere el artículo anterior. A estos efectos, el Ministerio de Cultura constituirá en el Banco de España, bajo la denominación de <Fondo de Ayuda a las Bellas Artes>, una cuenta corriente en la que se ingresará el importe de los citados derechos.

El Fondo de Ayuda a las Bellas Artes podrá nutrirse también de fondos públicos así como de otros fondos privados.

4. La Comisión administradora asegurará la correcta aplicación del Fondo a los fines que determine a propuesta del representante de las entidades de gestión y en el marco de los señalados en el apartado primero.

 

El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, deroga expresamente las anteriores leyes 22/1987 y 20/1992 pero la regulación del artículo 24 se mantiene inalterada. Formalmente, el RD 1434/1992 se mantuvo como desarrollo reglamentario de la institución del Fondo aunque fuera anterior (1992) a la habilitación del texto refundido (1996).

Así, entre 1996 y 2008, existe un Fondo previsto legislativamente y se cuenta con su pleno desarrollo reglamentario (se derogan artículos 9.1, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 19 y 37.1, así como los capítulos II y III del Título II del RD 1434/1992 que afectan a la cuestión de la remuneración equitativa por copia privada, mientras que se mantiene el resto). La DA 2ª del texto refundido determina que el porcentaje del derecho de participación (art. 24.2.)  se fijará en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

 

3. Orden CUL/1523/2007, de 24 de mayo.

Casi quince años después del nacimiento del Fondo, se regula expresamente y de manera separada la Comisión Administradora del Fondo como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Cultura.  La composición de la Comisión es igual – como no podía ser de otra forma – a la previsión reglamentaria (Ministro, 1 representante del Estado, 17 representantes de cada una de las Comunidades Autónomas y 1 representante de las entidades de gestión). La Orden ministerial detalla que el vocal representante del Estado será el Director General de Bellas Artes y Bienes Culturales y que la Comisión contará con un funcionario de ese órgano con rango de Subdirector General y actuando en funciones de secretario. Se contempla también la eventual participación de asesores técnicos con voz pero sin voto.

Se regulan las funciones de la Comisión:

1. a) Determinar, a propuesta del representante de las entidades de gestión de los derechos de los autores de obras de artes plásticas, la aplicación del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes a la financiación de actividades de impulso, fomento y apoyo de la creatividad en el campo de las artes plásticas.
2. b) Recibir de los subastadores, titulares de establecimientos mercantiles o agentes mercantiles, en el primer mes de cada año, la información sobre los ingresos realizados durante el año anterior en concepto de derechos no reclamados prevista en el artículo 8 del Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre.
3. c) Recibir de las entidades de gestión que agrupen a los autores de obras plásticas, en el primer mes de cada año, la relación de las cantidades ingresadas por éstas en el Fondo de Ayuda a las Bellas Artes en concepto de derechos que no hayan podido entregar a su titular, prevista en el artículo 6.3 del Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre.
4. d) Ejercer las acciones que corresponda en orden a reclamar aquellas cantidades que, debiendo ser ingresadas en el Fondo de Ayuda a las Bellas Artes, no lo hayan sido en el plazo previsto en el Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre.

La Comisión se reunirá de manera ordinaria al menos una vez al año. Siempre que durante el ejercicio anterior se hubiesen realizado aportaciones al Fondo de Ayuda. Quince años después de la previsión legal, se crea efectivamente el órgano colegiado adscrito.

 

4. Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original.

La Orden Ministerial de 2007 tuvo una vida efímera puesto que fue tácitamente derogada por la Ley 3/2008. La Ley nueva cuenta con una disposición derogatoria expresa que menciona la afectación tanto al artículo 24 del TRLPI como a varios artículos del Real Decreto 1434/1992 (artículo 1, letra a; y artículos 2 a 8), preceptos todos ellos que constituían la base normativa de la Comisión Administradora del Fondo. En su lugar, el legislador de 2008 llama al Gobierno a proceder a un nuevo desarrollo reglamentario.

Junto con esta derogación, la nueva Ley contiene una disposición específica relativa al Fondo:

 

“Artículo 13. Fondo de Ayuda a las Bellas Artes.

1. La Administración del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes corresponde a una Comisión adscrita al Ministerio de Cultura, sin perjuicio de su autonomía funcional. Dicha Comisión está presidida por el Ministro de Cultura o la persona en quien él delegue y estará integrada por representantes de las Comunidades Autónomas, de los sujetos obligados y de las entidades que gestionan el derecho de participación en la forma en que se determine por vía reglamentaria.
2. Las cantidades percibidas por las entidades de gestión en concepto de derecho de participación no repartidas a sus titulares en el plazo establecido en el artículo 7.3 por falta de identificación de éstos y sobre las que no pese reclamación alguna, deberán ser ingresadas en el Fondo de Ayuda a las Bellas Artes en el plazo máximo de un año.
3. Las entidades de gestión estarán obligadas a notificar a la Comisión Administradora del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes, en el primer trimestre de cada año, la relación de cantidades percibidas por el derecho de participación y los repartos efectuados, así como los motivos que hayan hecho imposible el reparto de las cantidades ingresadas en el Fondo.
4. La Comisión Administradora del Fondo publicará, con carácter anual, un informe sobre la aplicación del derecho de participación.

 

La nueva legislación contiene tres modificaciones importantes en el asunto que nos ocupa: (i) de una parte da entrada a la Comisión a los sujetos obligados al pago (vendedores, compradores o intermediarios, profesionales del mercado del arte tales como salas de venta, salas de subastas, galerías de arte, marchantes de obras de arte y, en general, cualquier persona física o jurídica que realice habitualmente actividades de intermediación en este mercado); (ii) en segundo lugar, se establece un plazo obligatorio para el ingreso de las cantidades que deban destinarse al fondo que antes se hacía coincidir con la previsión de la prescripción a los tres años; (iii)  finalmente, la DF 4ª establece la distribución territorial entre Comunidades Autónomas de los recursos del fondo.

Según el preámbulo de la ley, “El sistema de porcentajes decrecientes por tramos de precios, que contrasta con el anterior sistema de porcentaje único, constituye una de las principales novedades que se incorporan a consecuencia de la Directiva, y se completa con la previsión, imperativa en la norma comunitaria, de que el obligado no pagará en ningún caso más de 12.500 euros como consecuencia de la aplicación del derecho de participación. Se mantiene la opción de nuestro ordenamiento jurídico por la gestión colectiva voluntaria del derecho de participación. De este modo, los titulares del derecho podrán optar libremente entre encomendar la gestión a una entidad de gestión o ejercitar su derecho individualmente. La Ley tiene como objetivo, igualmente, asegurar la transparencia y el control necesarios en el ejercicio del derecho de autor. Finalmente, y como especificidad de nuestro ordenamiento jurídico, se mantiene la obligación de las entidades de gestión de ingresar las cantidades percibidas y no repartidas al Fondo de Ayuda a las Bellas Artes. Desaparece por tanto la obligación de ingresar el importe de los derechos no reclamados en el Fondo, que se nutrirá únicamente del importe de los derechos recaudados por la entidad de gestión que no hayan sido repartidos a sus titulares. La existencia del Fondo asegura, por otra parte, un control público sobre la correcta administración del derecho, y a tal efecto le corresponde emitir un informe anual sobre la base de la información que le proporcionen las entidades de gestión.”

Pero, para lo que ahora interesa, el Fondo pasa a regularse ahora mediante un instrumento legislativo y el desarrollo reglamentario anterior (RD de 1992 y OM de 2007) queda sin efecto al derogarse. Existe una Comisión administradora, porque lo prevé expresamente el artículo 13 de la Ley 3/2008 , pero esta pierde la regulación específica en tanto que órgano colegiado adscrito. Se aumenta el rango normativo pero se debilita la efectiva regulación administrativa.

 

5. Real Decreto 776/2011, de 3 de junio, por el que se suprimen determinados órganos colegiados.

En medio de una devastadora crisis económica, se produce un intento de racionalización de las estructuras administrativas y reducción de altos cargos.  Pese a que la propia Orden Ministerial (Disposición Adicional 2ª) ya establecía que el funcionamiento de la Comisión no supondría el incremento de gasto público y que su funcionamiento se atendería con medios humanos y personales del Ministerio, el Real Decreto 776/2011 suprime la Comisión Administradora del Fondo de Bellas Artes (Anexo I. Apartado relativo al Ministerio de Cultura). Corren su misma suerte otros órganos: el Consejo Asesor de las Artes Plásticas; el Consejo Asesor de Exposiciones; la Comisión de Visado de Películas Cinematográficas, la Junta Superior de Excavaciones y Exploraciones Arqueológicas; la Comisión de Coordinación de Inversiones Culturales o la Comisión de Coordinación de bibliotecas; entre otros hasta un total de dieciocho órganos.

Las escasas razones, que se exponen de modo genérico, son que muchos de estos órganos colegiados se han visto privados de actividad o sus funciones han sido superadas por el desarrollo de otras estructuras administrativas.

A la pérdida de sustento reglamentario del órgano producido en 2008, se añade ahora su supresión por derogación expresa de la OM CUL/1523/2007.

 

 

6. Ley 2/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017.

En 2019 se aprueba una nueva modificación del TRLPI, en cuyas novedades de fondo no nos detenemos ahora.  Sí, en cambio, en la regulación legal de la Comisión Administradora en los siguientes términos (apartados 20 a 24 del nuevo artículo 24):

 

20. La administración del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes corresponde a una Comisión adscrita al Ministerio de Cultura y Deporte, sin perjuicio de su autonomía funcional. Dicha Comisión está presidida por el Ministro de Cultura y Deporte o la persona en quien él delegue y estará integrada por representantes de las Comunidades Autónomas, de los sujetos obligados y de las entidades que gestionan el derecho de participación en la forma en que se determine por vía reglamentaria.

 

21. Las cantidades percibidas por las entidades de gestión en concepto de derecho de participación no repartidas a sus titulares en el plazo establecido en el apartado 12 por falta de identificación de éstos y sobre las que no pese reclamación alguna, deberán ser ingresadas en el Fondo de Ayuda a las Bellas Artes en el plazo máximo de un año.

 

22. Las entidades de gestión estarán obligadas a notificar a la Comisión Administradora del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes, en el primer trimestre de cada año, la relación de cantidades percibidas por el derecho de participación y los repartos efectuados, así como los motivos que hayan hecho imposible el reparto de las cantidades ingresadas en el Fondo.

 

23. La Comisión Administradora del Fondo publicará, con carácter anual, un informe sobre la aplicación del derecho de participación.

 

24. Las Comunidades Autónomas, de acuerdo con su competencia exclusiva en la materia, gestionarán directa e íntegramente los recursos del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes en sus respectivos territorios. Los criterios y mecanismos de reparto deberán, a su vez, acordarse con las Comunidades Autónomas.»

 

Como puede observarse, no hay una diferencia sustancial en la regulación legal de 2008 (que ahora se deroga expresamente) y la de 2019. Si algo, se refunde en un solo artículo (24 TRLPI) tanto en antiguo 13 como la DF 4ª de la Ley 3/2008. Si acaso, destaca que junto con la descentralización de la gestión, aparece ahora una necesidad de acuerdo entre Comunidades y Ministerio con respecto a la fijación de los criterios de reparto de la dotación del Fondo. Es decir, pese a la gestión descentralizada, el modo de reparto de las cantidades deberá ser fijado de forma unitaria.

Formalmente, destaca también como se vuelve a la sistemática legal única, es decir, a regular dentro del TRLPI la cuestión del derecho de participación. La legislación autónoma y separada que suponía la Ley 3/2008, se abandona y se vuelve al sistema tradicional.  La derogación de la Ley que había derogado a su vez la base normativa del desarrollo reglamentario no hace revivir el mismo y creemos que no puede sostenerse que el RD 1434/1992 vuelve a aparecer ahora como desarrollo de la Ley 2/2019.

 

7. Orden CUD/122/2021, de 9 de febrero.

Por la Orden que presentamos se determina la composición y funciones de la Comisión Administradora del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes.  No se explicita en ningún modo como se procede a su nueva regulación una vez suprimido en 2011. La exposición de motivos se limita a apuntar como “se hace imprescindible determinar la composición y funciones, una vez más, (sic) de la Comisión Administradora para la correcta administración de las cantidades del mismo.”

La estructura de la Orden es muy parecida a su anterior de 2007, dividiendo entre composición, funciones y reglas de funcionamiento.

 

Artículo 3. Composición.

1. La Comisión Administradora del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes tendrá la siguiente composición:

a) Presidencia: la persona titular del Ministerio de Cultura y Deporte, que podrá delegar en el Vicepresidente primero. El voto del presidente tendrá carácter dirimente en caso de empate.

b) Vicepresidencia primera: la persona titular de la Secretaría General de Cultura.

c) Vicepresidencia segunda: la persona titular de la Dirección General de Bellas Artes.

d) Vocalías:

1. El titular de la Subdirección General de Propiedad Intelectual o una persona representante de la misma con puesto de trabajo de nivel 30 nombrado por aquel.

2. Una persona representante por cada una de las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía.

3. Una persona representante por parte de las entidades intermediarias pertenecientes al mercado del arte, designado por el titular de la Subdirección General de Registros y Documentación del Patrimonio Histórico.

4. Una persona representante de cada entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual autorizada como tal por el Ministerio de Cultura y Deporte y a través de la cual se haga efectivo el derecho de participación designado por el titular de la Subdirección General de Propiedad Intelectual a propuesta de cada una de dichas entidades de gestión.

2. Igualmente formará parte de la Comisión, también como vocal, una persona representante, con rango de Subdirector General o asimilado, de la Dirección General de Bellas Artes designada por la persona titular de la Dirección General, que ejercerá además la Secretaría de la Comisión.

3. La Comisión podrá solicitar el asesoramiento de los técnicos del Ministerio o de sus Organismos Públicos cuya aportación pueda ser de interés a juicio de la Comisión, a tenor de la índole y características de la documentación que deba examinar. Participarán con voz pero sin voto.

 

Artículo 4. Funciones.

Son funciones de la Comisión las siguientes:

a) Determinar, a propuesta del representante o representantes de las entidades de gestión de los derechos de los autores de obras de artes plásticas, la aplicación del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes a la financiación de actividades de impulso, fomento, formación y apoyo de la creatividad en el campo de las artes plásticas.

b) Acordar con las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía los criterios y mecanismos de reparto.

c) Publicar, con carácter anual, un informe sobre la aplicación del derecho de participación.

d) Velar por el cumplimiento de los criterios fijados por la Comisión en su ámbito de actuación.

e) Las demás funciones que le atribuya la normativa vigente y cualesquiera otras relativas al estudio, dictamen y propuesta de aquellas actuaciones relativas a la utilización del fondo.

 

Artículo 5. Funcionamiento.

1. La Comisión se reunirá en sesión ordinaria al menos una vez al año, y en sesión extraordinaria cuantas veces lo considere necesario su Presidente, por propia iniciativa o cuando así lo soliciten la mayoría de sus miembros.

2. A iniciativa del Presidente, la Comisión podrá crear en su seno cuantos grupos de trabajo sean necesarios, determinando su composición y funciones, pudiendo incorporar a dichos grupos los técnicos a que se refiere el artículo 3.3.

3. En lo no previsto en esta orden, la Comisión ajustará su funcionamiento a lo establecido en la Sección III del Capítulo II del Título Preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

 

Se trata de ligeras variaciones que el lector curioso puede entretenerse en comparar.

 

8. Final

El legislador de 1987, primero en la España contemporánea en regular nuestra propiedad intelectual, se olvidó de la cuestión de los derechos de participación en las reventas de obras de artes plásticas que no hubieran sido distribuidos entre los creadores. En 1992, este olvido fue subsanado (Ley 20/1992) y se creó el Fondo de Ayuda a las Bellas Artes que mereció su correspondiente desarrollo reglamentario (RD 1434/1992).   Pese a ello, se tardó otros 15 años en constituir efectivamente una comisión administradora de dicho fondo (Orden CUL/1523/2007).

Después de tanta espera, la Comisión duró apenas unos meses pues su base reglamentaria se derogó por Ley 3/2008, quedando en una situación administrativa algo dudosa. El zombi administrativo fue definitivamente rematado en 2011 con la expresa derogación de la Orden ministerial (RD 776/2011).

El órgano colegiado adscrito ha sido efectivamente resucitado por la Ley 2/2019 y ahora regulado en la Orden CUD/122/2021.  Ni se expresó en 2011 la necesidad de su supresión – más allá de la genérica apelación a la racionalización administrativa y austeridad en el gasto – ni se justifica ahora su renacer – más allá de la exposición de motivos de la OM que se antoja casi cínica: “En la elaboración de esta orden se han cumplido los principios de buena regulación recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En particular, el proyecto se acomoda al principio de necesidad, ya que resulta imprescindible para el cumplimiento y realización de los fines institucionales atribuidos al Ministerio de Cultura y Deporte. (…) Asimismo, se han respetado los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica, al recoger la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, y contribuir a conformar un marco normativo estable en la materia.”

Desde 1992 hasta hoy, la Comisión Administradora del Fondo de las Bellas Artes ha existido plenamente apenas unos meses. Y en más de treinta años hemos asistido a la aprobación de hasta cinco textos normativos que regulan la cuestión del derecho de participación de los artistas plásticos y del mismo Fondo de Ayuda a las Bellas Artes.

Viene irremediablemente a mi mente el epitafio de la sepultura del regeneracionista Joaquín Costa (1846-1911) en el cementerio zaragozano de  Torrero:  “Nuevo Moisés de una España en éxodo. Con la vara de su verbo inflamado alumbró la fuente de las aguas vivas en el desierto estéril. Concibió leyes para conducir su pueblo a la tierra prometida. No legisló”.

 

Orden CUD/122/2021, de 9 de febrero, por la que se determina la composición y funciones de la Comisión Administradora del Fondo de Ayuda a las Bellas Artes.