Ocho años y 10 ministros después…. Los términos del arrendamiento de la colección Carmen Cervera Thyssen por parte del Estado español.
CARLOS PADRÓS REIG
Catedrático (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universitat Autònoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat
15 julio 2021
I. Antecedentes.
En abril de 1988, el barón Hans Heinrich von Thyssen-Bornemisza y el Estado español firmaron un acuerdo de cesión de 775 obras de su colección de arte, por nueve años y medio, con vistas a una futura adquisición. Se creó una fundación para gestionar la colección, remodelándose el Palacio de Villahermosa en Madrid para alojarla. Dicha adquisición se llevó a cabo finalmente en 1993, previa aprobación del Real Decreto-ley 11/1993, de 18 de junio, sobre medidas reguladoras del contrato de adquisición de la Colección Thyssen-Bornemisza. El precio satisfecho por el Estado para dicha adquisición fue de 350 millones de USD.
Las obras adquiridas correspondían a la práctica totalidad de la colección de Maestros Antiguos, y a más de la mitad de la colección de Maestros Modernos. Todas ellas pasaron a integrar la Colección Permanente del Museo Nacional Thyssen-Bornemisza. Las pinturas restantes fueron distribuidas por el Barón entre sus herederos tras la firma de la compra definitiva por parte del Estado.
Entre las obras repartidas, pasaron entonces a la Colección Carmen Thyssen-Bornemisza (quinta esposa del barón) cuatro de los siete grupos en mármol que August Thyssen había comprado a Auguste Rodin a comienzos de siglo. Por lo que respecta a las pinturas, de un total de 125, un quinto correspondía a Maestros Antiguos de pintura flamenca y holandesa del XVII y a pintores vedutistas italianos. Cerraba el conjunto un delicado lienzo de Fragonard, obra predilecta del Barón Thyssen-Bornemisza durante sus últimos años de vida. Las restantes pinturas correspondían al siglo XIX y al primer tercio del XX. Al primero, cabe adscribir obras del paisajismo americano del siglo XIX, del paisajismo realista francés y británico, así como del impresionismo y el posimpresionismo, con una selección más nutrida incluso que la del propio Museo Nacional Colección Thyssen-Bornemisza. Entre los cuadros del siglo XX, un capítulo destacado lo componía el expresionismo alemán, cerrando el conjunto obras de Picasso y Juan Gris.
Si bien desde entonces la Colección Carmen Thyssen-Bornemisza se ha orientado principalmente a adquirir y promocionar la pintura española del siglo XIX y comienzos del XX, también amplió significativamente su colección de pintura internacional. En los años noventa amplió muy significativamente la presencia en su colección de obras situadas en el arco que se extiende entre el paisajismo naturalista de mediados del siglo XIX y las diversas corrientes expresionistas de principios de siglo. Todo ello hace de la Colección Carmen Thyssen-Bornemisza el complemento imprescindible de la Colección Permanente del Museo Nacional Thyssen-Bornemisza; encontrándose en la actualidad la Colección en el propio Museo, en virtud de un contrato de préstamo gratuito suscrito el 15 de febrero de 2002, de una duración de 11 años y sucesivamente prorrogado hasta hoy (2013-2021). La intención inicial era fusionar las dos colecciones pero el Ministerio de Cultura siempre prefirió mantenerlas separadas.
Desde hace algunos años, la baronesa había insistido en la necesidad de transformar ese préstamo gratuito en un alquiler lo que le permitiría gozar de cierta liquidez para afrontar los numerosos gastos que debe soportar. Constan declaraciones públicas de Carmen Thyssen que gráficamente describen la situación: “yo me he arruinado coleccionando para los museos españoles”. Han existido negociaciones durante estos últimos ocho años y encuentros y desencuentros que han culminado esta semana con la publicación del Real Decreto-ley 15/2021, de 13 de julio, por el que se regula el arrendamiento de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español por determinadas entidades del sector público y se adoptan otras medidas urgentes en el ámbito cultural y deportivo. (BOE nº 167, de 14 de julio de 2021). Un primer logro inesperado del recién estrenado Ministro de Cultura Miquel Iceta.
II. La norma.
La LPHE no contempla entre los modos de protección del patrimonio histórico el arrendamiento de colecciones. La idea es siempre la protección a través de los mecanismos de propiedad (adquisición, retracto, tanteo, etc.). Con la nueva norma se introduce la regulación de otra modalidad de incorporación al PHE de este tipo de bienes, como es el arrendamiento, para el que no se preveía régimen específico alguno. Dicha regulación se circunscribe al arrendamiento de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español por poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas. El alcance este nuevo instrumento, no se extiende a una obra u obras individualmente consideradas, sino que debe tratarse de una auténtica colección, de excepcional interés, apreciado por un órgano cualificado, como es la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español. Igualmente, y a la vista de la configuración que se efectúa de estos contratos, solo podrán acudir a este régimen los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas cuyos contratos de suministro, entre los que se incluyen los arrendamientos, tienen la consideración de contratos privados.
De este modo se introduce una DA 10ª a la Ley de Patrimonio Histórico Español, con la siguiente redacción: «Disposición adicional décima. Arrendamiento de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español por determinadas entidades del sector público.
1. El arrendamiento, con o sin opción de compra, por parte de las entidades del sector público que, con arreglo al artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, tengan la consideración de poder adjudicador no Administración Pública, de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español cuyo interés excepcional haya sido declarado por la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, u órgano equivalente de las comunidades autónomas, tendrá naturaleza de contrato privado; y su preparación y adjudicación se regirán por lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.
En cuanto a sus efectos y extinción, con carácter general les serán aplicables las normas de derecho privado. No obstante, cuando el contrato tenga la consideración de contrato sujeto a regulación armonizada con arreglo a lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, le será aplicable lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 26.3 de dicha ley, salvo las normas relativas a la racionalización técnica de la contratación.
Asimismo, no será obligatorio el establecimiento de condiciones especiales de ejecución, pero, de incorporarse, en todo caso deberán estar vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, no serán directa o indirectamente discriminatorias, serán compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indicarán en el expediente de la contratación.”
Junto con ello (aplicación limitada de la LCSP a los negocios de arrendamiento de colecciones y exclusión subjetiva de las Administraciones públicas territoriales (poder adjudicador Administración Pública), tampoco resultan de aplicación por expresa mención del texto de la norma:
a) El artículo 29, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación. En estos contratos, el plazo de duración será como máximo de 15 años.
b) El capítulo II del título III del libro I, relativo a la revisión de precios de los contratos de las entidades del sector público, así como lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.
En los contratos a los que se refiere esta disposición, excepcionalmente, cuando la duración sea superior a 5 años, podrá preverse la revisión anual periódica y predeterminada del precio. Esta revisión en ningún caso podrá conllevar incrementos de la renta superiores al índice de precios al consumo del correspondiente año.
c) Los artículos 198.4 y 210.4, relativos a las condiciones especiales de pago
En estrecha relación con esto último, el pago de cada anualidad de renta podrá efectuarse de forma anticipada, sin que resulte exigible ningún otro requisito adicional.
La resolución de controversias sobre los efectos y extinción del contrato podrá encomendarse a una Comisión mixta, compuesta por representantes de los arrendadores y de la entidad del sector público arrendataria. Si transcurrido un mes dicha Comisión no lograra un acuerdo, podrá acudirse a la jurisdicción civil en tanto que se trata de un contrato privado (aunque el desembolso de la renta se haga con fondos públicos).
Al tratarse de colecciones excepcionales y singulares, tiene toda la lógica el hecho de aplicar al arrendamiento de estos bienes el procedimiento negociado sin publicidad correspondiente a aquellos supuestos en los que la ejecución solo puede encomendarse a un sujeto determinado, previsto en el artículo 168.a) 2.º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, previa acreditación de que no existen alternativas equivalentes y de los demás requisitos exigidos al efecto. Específicamente para el arrendamiento de colecciones de arte se establecen las siguientes especialidades respecto de lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre:
a) En estos contratos, el pliego de cláusulas administrativas particulares será sustituido por el propio clausulado del contrato, sin perjuicio de la obligación del órgano de contratación de elaborar el correspondiente expediente; así como el informe previsto en el artículo 336 de la Ley 9/2017, 8 de noviembre, en el caso de contratos sujetos a regulación armonizada.
b) La acreditación de la titularidad de los bienes, o de otro derecho real que permita ceder su uso, así como de los requisitos de capacidad del arrendador, se realizará conforme a las normas de derecho privado aplicables. La solvencia se entenderá justificada con la acreditación de la titularidad de las obras o del derecho real que permita ceder su uso.
c) En el caso de que la colección de bienes muebles esté integrada por un conjunto de obras que pertenezcan a más de un titular, podrán concurrir todos ellos conjuntamente a la licitación, previa acreditación de dicha titularidad, sin necesidad de constituir una unión de empresarios. Esta misma previsión será aplicable a los supuestos en que sean varios los titulares de cualesquiera otros derechos que permitan ceder el uso de las obras que integran la colección.
Cada uno de los titulares deberá tener plena capacidad de obrar y no estar incurso en ninguna prohibición de contratar.
Los titulares quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo.»
No cabe duda de que se trata de una regulación “a medida” de la operación concreta de manera que cuestiones como el pago anticipado o la concurrencia de varios titulares sobre la colección (Carmen Cervera y su hijo Borja Thyssen) acaban reflejándose en la norma general en lo que se asemeja a las leyes singulares o de caso.
Más cuestionable es, si cabe, la utilización del Real Decreto Ley para proceder modificar el marco jurídico que ha de amparar la formalización del contrato de arrendamiento. Como es sabido, el art. 86.1 CE permite la utilización de esta fórmula excepcional de legislación solamente en los casos de extraordinaria y urgente necesidad. En la exposición de motivos de la norma se establece que: “(…) la vigente prórroga vencerá el próximo 15 de julio de 2021, corriéndose el riesgo de que los titulares de la Colección retiren las obras, en caso de no alcanzarse un acuerdo para su exhibición estable, mediante el correspondiente contrato de arrendamiento. Lo anterior pone de manifiesto la urgente necesidad de articular los medios necesarios para asegurar, antes de que se produzca el vencimiento de la actual prórroga, que el Patrimonio Histórico español pueda seguir disfrutando, con las necesarias garantías, de un conjunto de obras de arte de la calidad y prestigio de la Colección Carmen Thyssen-Bornemisza. Así, la exigencia de garantizar su permanencia en España impone la adopción del régimen preciso para hacer factible la ocasión de incorporar al patrimonio cultural este conjunto de obras, de forma estable y con la adecuada seguridad jurídica. El arrendamiento a largo plazo supone dar continuidad y complementar la adquisición inicial de la Colección Thyssen-Bornemisza, llevada a cabo en 1993, consolidando el valor de la Fundación Colección Thyssen-Bornemisza, F.S.P., como institución cultural de extraordinaria relevancia en el ámbito museístico internacional.”
La situación descrita se ha prolongado durante 8 años (2013-2021) y después de tanto tiempo y tantas prórrogas del préstamo inicial, no parece que el argumento sea excesivamente sólido…. Y los razonamientos relativos a la pandemia COVID-19 y el turismo cultural, por peregrinas, caen por su propio peso. El legislador extraordinario acaba delatándose él mismo al fundamentar la urgencia en la oportunidad política, retorciendo de este modo el instrumento del Real Decreto Ley: “En todo caso, la extraordinaria y urgente necesidad de aprobar este real decreto-ley se inscribe en el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno (SSTC 61/2018, de 7 de junio, FJ 4; 142/2014, de 11 de septiembre, FJ 3) y esta decisión, sin duda, supone una ordenación de prioridades políticas de actuación (STC 14/2020, de 28 de enero), centradas en este caso en medidas en el ámbito cultural y deportivo, encaminadas también a la recuperación económica. Los motivos de oportunidad que acaban de exponerse demuestran que, en ningún caso, el presente real decreto-ley constituye un supuesto de uso abusivo o arbitrario de este instrumento constitucional (SSTC 61/2018, de 7 de junio, FJ 4; 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8; 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 4; 39/2013, de 14 de febrero, FJ 5). Al contrario, todas las razones expuestas justifican amplia y razonadamente la adopción de la presente norma.” Si ello fuera así, se produciría una indeseable equiparación entre oportunidad y urgencia que groseramente arrinconaría las competencias de una democracia parlamentaria como la nuestra.
E igualmente débil se presenta la justificación del cumplimiento de los principios de buena regulación recogidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y, en particular, a los de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. Pero en este caso, los defectos no se hallan tanto en la norma singular sino en la futilidad misma de los conceptos.
III. El contrato.
El préstamo inicial (2002-2013) tenía como objeto un total de 655 obras. Ahora, el contrato de arrendamiento se reduce a 329 (sobre todo, se mantiene la colección internacional) de las cuales unas 179 ya se exhibían en el Museo Thyssen. Quedan fuera del contrato las obras andaluzas, que llevó a su museo en Málaga, y las de arte catalán, que expuso en Sant Feliu de Guíxols, donde ha proyectado otro museo con su nombre. Se han enajenado la obra «Escena callejera de París, otoño», de Childe Hassam, que pasó a manos de un coleccionista privado de manera discreta. No así «La esclusa», de Constable, una de las joyas de la colección cuya venta fue sonada y fue subastada en Christie’s de Londres en 2012 por 27,9 millones de euros. Dijo la baronesa que lo hacía porque necesitaba liquidez. La operación provocó que Norman Rosenthal dimitiera como patrono de la Fundación Colección Thyssen-Bornemisza.
Por otro motivo distinto, salieron también de la colección «Mujer con dos niños junto a una fuente», de Goya, y «El bautismo de Cristo», de Corrado Giaquinto, que reclamaba su hijo, Borja, de su propiedad. Pese a la subasta del Constable y haber vendido Villa Favorita en Lugano por unos 60 millones de euros, nunca ha escondido la baronesa que tiene muchísimos gastos y necesita disponer de liquidez. Primero se especuló con que podría vender el «Mata Mua», de Gauguin, la estrella de su colección («No lo sé, depende; no quiero hacerlo»); después, «Caballos de carreras en un paisaje», de Degas («Es uno de los cuadros más bonitos y que más quiero, pero prefiero sacrificarlo antes que el «Mata Mua»).
Los términos del contrato no se han hecho públicos pero consta información periodística según la cual, no se incorporará ‘El ‘Martha McKeen’ de Wellfleet’, de Hopper, que salió del préstamo junto a un lienzo de Monet y un pastel de Degas, que también podrían haber sido vendidos. En el contrato se especifica que la baronesa puede sacar tres cuadros del alquiler para disponer de ellos a su libre elección. (Natividad Pulido, “El Consejo de Ministros da luz verde al alquiler de la colección Carmen Thyssen”. ABC, 14 de julio de 2021. Disponible en https://www.abc.es/cultura/arte/abci-consejo-ministros-verde-alquiler-coleccion-carmen-thyssen-202107131332_noticia.html).
El contrato tiene una duración de 15 años y una renta anual de 6,5 millones de euros. En total 90 millones de euros a satisfacer por anualidades. Si tenemos en cuenta que la colección del barón se vendió en 1993 por 350 millones de USD (en moneda constante hoy equivalente a 650 millones USD; 550 millones de euros), el contrato de alquiler es suculento. La colección del barón era más importante (cuantitativa y cualitativamente), y ahora el arrendamiento podría equiparar esas cifras en 45 años (sin desprenderse lógicamente de la propiedad). La operación se antoja pues mucho más cara y mucho menos protectora del patrimonio histórico al no adquirirse la propiedad.
IV. Las clausulas accesorias.
Junto con el contrato de alquiler se obtiene también la garantía del Estado en el aseguramiento de la colección según refiere la disposición adicional novena de la Ley 16/1985, de 25 de junio. De este modo, una vez se formalice el contrato, las obras que son objeto del mismo gozarán de este singular régimen de aseguramiento, permitiendo la cobertura de los riesgos por destrucción, pérdida, sustracción o daño de las mismas en tanto permanezcan en las instalaciones del Museo Nacional Thyssen-Bornemisza. De esta manera, se asegura la colección debidamente, de acuerdo con la entidad de la propia Colección, y sin perjuicio de la actualización anual de los términos de la garantía.
El alcance, efectos, condiciones y límites iniciales de esta garantía, serán los establecidos en la Orden CUD/664/2021, de 22 de junio, por la que se otorga la garantía del Estado a 425 obras para su exhibición en la colección permanente del Museo Nacional Thyssen Bornemisza, o en la que se dicte al efecto.
La relación de las obras cubiertas por esta garantía, así como el valor económico correspondiente, individual y total, deberán actualizarse anualmente por Orden del Ministro de Cultura y Deporte, previa solicitud de la Fundación Colección Thyssen-Bornemisza, F.S.P. a formular en el último trimestre de cada ejercicio. Igualmente, deberán actualizarse el alcance, efectos, condiciones y límites de la garantía. Dicha actualización deberá respetar, en todo caso, el límite máximo de los compromisos específicos que se otorguen a la Fundación Colección Thyssen-Bornemisza al respecto, según se establezca en las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado.
Y más importante si cabe que el aseguramiento del valor de la colección por parte del Estado aparece la siempre espinosa cuestión fiscal. Las obras son propiedad de sendas sociedades mercantiles y tanto la baronesa como su hijo tienen residencia fiscal en el principado de Andorra. Según se ha conocido, La Agencia Tributaria no computará como días vividos en España los que pasen en territorio nacional Carmen y Borja Thyssen por asuntos sobre su colección y sus museos. Según la normativa española un residente extranjero debe tributar en España si pasa aquí más de 183 días/año a efectos tributarios. Es de todos bien conocida la polémica de las residencias de conveniencia fiscal por parte de artistas y famosos a los que se ha reclamado su tributación en España por demostrarse que, en realidad era donde pasaban la mayor parte del tiempo. Uno de los abogados del equipo legal de la baronesa, Ángel Acebes afirma que «La ley de IRPF actual recoge que los días que uno dedique a la cultura, al patrimonio español, no se contabilizarán como días de residencia en España. Lo único que hemos pedido siempre es una aclaración, que se concretase, que sea efectivo. Que no les cuenten los días de Patronato, de inauguración de exposiciones… Pero esto vale para cualquier ciudadano».
La aclaración práctica de la normativa en el caso concreto no supone una alteración contractual del régimen fiscal de los propietarios de la colección, por otra parte no amparada por el Derecho español. La renta anual que éstos perciban por el contrato de alquiler se regirá, pues, por las normas fiscales de Andorra.
El caso del Retrato de Valentín Belvís de Moncada y Pizarro. Obligaciones de los propietarios e inactividad de la Administración.
Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat
23 abril 2021
Fernando Ramírez de Haro y Valdés (1949 – ) ostenta los títulos de 15º Conde de Murillo (cedido a su hermana Beatriz en 2013) y 16º Conde de Bornos. Hijo primogénito varón de Fernando Ramírez de Haro y Pérez de Guzmán (1918-2010), heredó de su padre, el condado que tuviera gran esplendor en tierras agrícolas de Granada. En 1974 se casó con Esperanza Aguirre Gil de Biedma y fruto del matrimonio nacieron dos hijos varones: Fernando Ramírez de Haro Aguirre (1976 – ), Marqués de Villanueva de Duero y Álvaro Ramírez de Haro Aguirre (1980 – ) Conde de Villariezo.
Nada de esto sería relevante de no ser por el hallazgo del retrato pintado por Francisco de Goya que representa a su antepasado (Valentín Belvís de Moncada y Pizarro. Marqués de Villanueva del Duero) entre las pertenencias del 15º Conde de Bornos a su fallecimiento en Madrid en octubre de 2010 a la edad de 92 años. El cuadro estuvo colgado en la pared de la chimenea del salón familiar durante décadas sin que nadie indagara sobre su autoría y atribución (el cuadro no está firmado, como tantas pinturas del genial pintor aragonés).
Lo cierto es que existía una cierta sospecha sobre el valor de la pieza pues se conoce que el historiador de arte, José Gudiol, había publicado en 1970 una fotografía en blanco y negro del cuadro en un catálogo de Francisco de Goya, donde lo describía sucintamente como “retrato de un militar”. Pero otro especialista, José Camón Aznar, había evaluado también la pintura en esos años, descartando que se tratara de un Goya. Nótese como no es infrecuente la discusión de la atribución de ciertas pinturas de Goya, lo que se ilustra con una de las piezas más admiradas de Goya en el Museo del Prado (El Coloso) sobre la que existen expertos tan relevantes como Manuela Mena que dudan de que sea verdaderamente un Goya sino una obra ejecutada por los pinceles de sus discípulos.
En marzo de 2012 se encargó un estudio-tasación a expertos de Sotheby’s para que determinaran la autoría del retrato. Y lo que inicialmente pudo considerarse como una menguada herencia de un grande de España arruinado se convirtió en un suculento caudal relicto.
El testamento de Fernando Ramírez de Haro y Pérez de Guzmán, 15º Conde de Bornos, sorprendentemente, deja a su hijo primogénito “dos vehículos automóviles en mal estado (sic). Dos escopetas. Dos rifles”. El valor estimado de los bienes es de 2.000 euros. Se hizo la correspondiente liquidación del impuesto de sucesiones en base a ese valor.
Con posterioridad, el heredero, Fernando Ramírez de Haro y Valdés, 16º Conde de Bornos, hizo declaración notarial para atribuirse la propiedad del cuadro, argumentando que había recibido los bienes de la casa familiar por medio de una donación verbal de su padre el día de San Fernando de 2006. El precio de tasación del conjunto de 59 bienes muebles era de cerca de 8 millones de euros (cuadro de Goya: 6.725.900 euros; 12 sillas Chippendale, valoradas en 440.000 euros y varios retratos antiguos de antepasados de la familia, a razón de 8.000 y 30.000 euros cada uno).
Desde el punto de vista fiscal el tiempo transcurrido entre la donación (2006) y la declaración (2012), avalaría la tesis de la prescripción de la obligación fiscal. Pese a ello, se presentó también en 2012 la liquidación del impuesto de donaciones por el nuevo valor total y una cuota tributaria resultante de 26.445 euros. Nuestro ordenamiento exige la formalización de las donaciones en escritura pública para evitar precisamente la opacidad de la transmisión y su valor. Pero lo cierto es que en este caso, se trata de una donación verbal no elevada a pública y que el valor de la obra en 2006 no era el mismo que en 2012 una vez descubierto que el lienzo era un retrato pintado por Francisco de Goya. En la liquidación, del total de la base imponible (7.989.700), 6.725.900 corresponden al cuadro. Es decir, el valor de lo donado en 2006 hubiera sido de cerca de 1,2 millones de euros y no de casi 8.
Sea como fuere, en abril de 2021, se tiene noticia de la interposición por parte de uno de los hermanos Ramírez de Haro de una querella ante el JPI nº 26 de Madrid por los presuntos delitos de estafa, apropiación indebida, fraude fiscal y delito contra el patrimonio histórico español. En julio de 2012, la obra fue vendida por su propietario a Juan Miguel Villar Mir, presidente de la constructora OHL, por más de 5,1 millones de euros (a lo que hay que añadir la comisión del intermediario (Sotheby’s) y los impuestos), quien consta actualmente como propietario.
Nuestro comentario se centra en tres cuestiones: el presunto delito penal, las obligaciones administrativas del antiguo propietario y el actuar de la Administración.
En cuanto al primer aspecto, los delitos contra el patrimonio histórico se regulan en los artículos 321 a 324 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Todas las conductas típicas refieren a daños producidos sobre los bienes (derribo o alteración grave de edificios singulares (art. 321 CP); prevaricación de autoridad o funcionario (art. 322 CP); o daños a elementos del patrimonio histórico (arts. 323 y 324 CP). Nada hay pues de relación con el caso. Sin embargo, el art. 289 CP prevé el tipo de la sustracción de los deberes legales de los bienes patrimoniales. “El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses .
Fuera de ello, el incumplimiento de las obligaciones legales que rodean la transmisión de bienes protegidos no tiene sanción penal. Y el hecho de no haber vendido el cuadro al extranjero, excluye el delito de contrabando.
En lo estrictamente administrativo, la LPHE (Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español), establece varios mecanismos de protección de los bienes histórico-artísticos, singularmente, la Declaración de Bien de Interés Cultural (BIC)(art. 9) y el registro en el Inventario General de Bienes (art. 26.1). Y la dicha protección administrativa se concreta en la autorización de su salida de España (exportación temporal o definitiva) y el derecho de tanteo y retracto a favor del Estado en las transacciones. (art. 38).
Para el caso, el expediente de declaración de BIC debe iniciarse de oficio por la Administración – estatal o autonómica -, quien realiza la oportuna incoación y tramitación de expediente administrativo. En el expediente deberá constar informe favorable de alguna de las Instituciones consultivas señaladas en el artículo 3.2 LPHE : la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, las Reales Academias, las Universidades españolas, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otras análogas que tengan reconocido idéntico carácter en el ámbito de una Comunidad Autónoma.
No existe, pues, en nuestro derecho administrativo vigente nada parecido a la naturaleza de BIC por notoriedad. Si se atiende a la definición objetiva de los bienes dignos de esta protección extraordinaria, resulta que quedarían incluidos (art. 1): “los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico. Asimismo, forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes que integren el Patrimonio Cultural Inmaterial, de conformidad con lo que establezca su legislación especial.”
En definitiva, según el art. 1.3 LPHE para la adecuada protección de los bienes más relevantes del Patrimonio Histórico Español se impone a las Administraciones una obligación de ser inventariados o declarados de interés cultural en los términos previstos en esta Ley. Sensu contrario, si la declaración de BIC se basa en el interés artístico, ausente el mismo, el bien será de gran valor en el mercado, pero no digno de protección extraordinaria.
La obra fue expuesta en 2015 en una exposición temporal de retratos de Goya en la National Gallery de Londres. El que fuera comisario de esa exposición- Xavier Bray – escribió sobre el cuadro que “Está pintado entre 1795 y 1800, en la cima de la carrera de Goya, y es uno de sus retratos más sensacionales”. La obra se trasladó al Reino Unido cumpliendo todas las formalidades legales.
James McDonald, director de ventas de pintura antigua de la casa internacional de subastas Sotheby’s, fue invitado por la familia propietaria para examinar el cuadro en 2012 y concluyó que “era una obra maestra, no solamente un cuadro de Goya, sino un cuadro precioso, de una calidad extraordinaria y uno de los pocos cuadros inéditos del gran maestro”. Junto con ello, se valoró la obra en 8 millones de euros y se sugirió encontrar un comprador nacional ya que las características de la obra haría inviable la eventual obtención de un certificado de exportación definitiva por parte de las autoridades españolas.
El cuadro estuvo también en el Museo Nacional del Prado (MNP) aunque no expuesto al público. En la institución museística más importante de España se hicieron radiografías de la pieza y fue examinado también por Manuela Mena, en ese momento Conservadora Jefa de Pintura del S. XVIII, una profesional de gran autoridad técnica. En 2012, la reputada experta, pese a reconocer el valor del retrato, no recomendó su adquisición. Siguiendo el mismo criterio, Miguel Zugaza, Director del MNP optó por no considerar la compra ni someter la operación a la aprobación de su Real Patronato. Se argumentó que el Museo contaba ya con una nutrida representación de pinturas de Goya (150 cuadros) y, que en medio de una gran crisis económica y de recortes presupuestarios, podía parecer inadecuado hacer un importante dispendio para adquirir la pieza.
En cambio, Arturo Ansón, Doctor en Historia del Arte y catedrático del Instituto Goya de Zaragoza, uno de los especialistas más reconocidos en la obra del artista, asegura, según recoge la prensa, que se había perdido la pista al retrato hasta que, un buen día, apareció en la exposición de Londres. “Es de una entidad importante, sobre todo el gesto de las manos. No es un retrato muy atrevido, pero es correcto. En esas fechas, Goya hizo mucho por encargo para ganar dinero. No es de los de primera línea, pero no estamos como para dejar marchar un cuadro de esta calidad”.
Pero puede haber ninguna duda que siendo notoria la existencia del retrato, el Estado no manifestó nunca su interés y por tanto, en coherencia, no ejerció su obligación legal de protección. Una obra, por más valor que se le quiera atribuir, no se incluye dentro de un régimen especial de protección si no es por una voluntad administrativa (Declaración de BIC o constancia en el Registro General de Bienes de Patrimonio Histórico).
Cuestión distinta es la diferencia de obligaciones de los propietarios-particulares y obligaciones de las Administraciones. Resulta claro que junto con la obligación de protección de los poderes públicos (Declaración de BIC o inscripción en el Inventario General), existe una obligación de los propietarios de declarar la existencia del bien. Puede perfectamente ser que se ignore la existencia o el paradero de una obra que, intencionadamente o no, resulta oculta. Pero ello es así a los solos efectos de la autorización de exportación y sirve para prevenir una situación de desprotección debido a la falta de constancia de la obra. No es, pues, el caso.
En la STS de 30 de enero de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:466) se establece que la LPHE dispensa protección a todos los bienes de fecha anterior a 100 años, con independencia de que hayan sido declarados como tales. Con ello surge el problema de las exportaciones desconocidas por la Administración. Dado que no hay obligación de comunicación previa en la Ley, es muy difícil anticiparse. El inicio del expediente sobre la exportabilidad del bien lleva normalmente aparejada la medida cautelar de prohibición del movimiento. Pero si no es así, la detección es complicada.
Como explica GONZÁLEZ ZORZANO, en su tesis doctoral (2015) “En principio, parece que esta declaración se puede realizar siempre que la administración tenga conocimiento de la existencia de bienes que pueden ser declarados bien sea por que tenga conocimiento – vía art. 26.4. de la LPHE, o por tratarse de un autor conocido cuya obra no tiene declaración, pero se procede a la incoación se si llega a tener conocimiento de la intención de la exportación, o porque tenga conocimiento por salir la obra al mercado –. (…) ¿qué ocurre con esos bienes que se detectan cuando van a exportarse y que no están dentro del art. 5.2. LPHE pero podrían entrar en alguna declaración de protección? ALEGRE entiende que es muy difícil en la práctica exigir que todos los bienes del Patrimonio Histórico Español necesiten previa autorización administrativa para poder ser exportados, y por eso propone la comunicación previa. Entonces volvemos a planteamos si es posible retener ese bien que no tiene ninguna declaración constante la exportación, a efectos de impedir su salida, con base en el art. 5.3 LPHE.
Aunque parece que sí se admite por estos autores, pues están dando por supuesto que en el mismo momento de la exportación, al tener conocimiento del bien la Administración, puede declararlo inexportable. Evidentemente, la Administración podrá incoar expediente y declarar inexportable un bien no declarado para su inclusión en alguna de las categorías de protección en cuanto conozca su existencia, y en tanto se realiza el expediente, para así evitar su salida del territorio español. Si el bien no es declarado, desaparecerá su declaración de inexportabilidad. Si es declarado bien de interés cultural su exportación está prohibida, y si se declara incluido en el Inventario General, su exportación quedará sometida a autorización.
Si un bien no tiene ninguna declaración que suponga prohibición o necesidad de solicitud previa de autorización de exportación, ni tiene ninguna declaración de inexportabilidad en el momento de proceder a la exportación, ¿existe base legal para retener en ese momento el bien antes de consumarse la exportación en tanto se incoa el expediente, o se podría alegar que al no tener medida cautelar alguna en el momento de la exportación no se puede impedir la exportación? En ese momento no hay incoado ningún expediente ni existe declaración de inexportabilidad, por lo que se tendría que proceder a impedir la exportación con base a plantear la declaración de inexportabilidad. Entiendo que, conforme está redactado el art. 5.3 LPHE nada impide que se proceda a la medida cautelar de retención del bien en el momento de intentar la exportación de un bien no declarado -para el que no hay que solicitar permiso de exportación salvo que reúna las características que exige la exportación a terceros países, en tanto se procede a la incoación del expediente, y ello por cuanto el bien jurídico superior está en la protección del patrimonio histórico y en la necesidad de permanencia de los bienes en el territorio español.” (JUAN CARLOS GONZÁLEZ ZORZANO. Límites del dominio de los bienes culturales muebles. Tesis doctoral Dirigida por Pedro de Pablo Contreras. Universidad de La Rioja, 2015. Disponible en https://investigacion.unirioja.es/documentos/5c13b16cc8914b6ed377687e).
Son también ilustrativos de lo anterior los casos de la pintura San Francisco de El Greco (SAN de 12 de marzo de 2012. ECLI:ES:AN:2012:1212) y el Agnus Dei de Zurbarán. En el primer caso, la pintura había obtenido previamente la autorización de exportación con una vigencia de un año (11 junio 2008). Se procedió a su restauración y la Administración varió su criterio. Ante el cambio, “el interesado identifica el perjuicio cuya reparación pretende con el causado por la Orden del Ministerio de Cultura de 3 diciembre 2008 mediante la cual se declara expresamente inexplorable como medida cautelar, el óleo sobre lienzo, autor: El Greco o taller, titulado “San Francisco”, S. XVI-XVII; dejando sin efecto la resolución de 11 junio 2008 de la Dirección General de Bellas Artes que les concedía un permiso de exportación definitiva del cuadro con vigencia de un año, señalando la parte actora que al impedirse el uso efectivo de dicho permiso de exportación no han podido vender la obra cuando ya habían recibido una oferta de compra en Francia de 5.100.000€. (…) la inexportabilidad de un bien puede acordarse con carácter cautelar por la sola pertenencia al Patrimonio Histórico y sin necesidad de la previa clasificación del mismo en alguna de las categorías que señala la Ley como de especial protección. Por el contrario, tal medida cautelar tiene por objeto precisamente mantener el bien dentro del patrimonio mientras se sustancia el correspondiente procedimiento del que resultará la clasificación adecuada y la protección que corresponda a la categoría en que se encuadre el bien. La Orden Ministerial acordaba que fuera la Comunidad de Madrid la que procediera a la declaración del cuadro como bien de interés cultural o categoría similar. Y lo más sorprendente de todo es la afirmación de que: “no es obstáculo a dicha declaración de inexportabilidad como medida cautelar la existencia de una anterior resolución de 11 junio 2008 que concedía la exportabilidad definitiva por un año del cuadro. Como el propio recurrente señala tras la resolución de 11 junio 2008 se depositó el cuadro en un taller de restauración para su limpieza y restauración siendo examinado ese proceso por el Director del Museo del Prado y conservadores del Museo comprobando que se trataba de una obra de valor que podría salir del territorio español. Cierto es que existía un expediente de exportación con la declaración de exportación, pero no es menos cierto que tras la limpieza y reparación del cuadro la obra del Greco “San Francisco” se apreció que no era cualitativamente la misma obra para la que se concedió el permiso de exportación. En los primeros informes sobre la obra se exponía que se trataba de una obra de gran calidad, pero el estado en el que se encontraba la obra, de suciedad, restauraciones previas, etc… no permitía una valoración en profundidad. Más tarde, una vez obtenido el permiso de exportación definitiva, cuando se inicia ese proceso de limpieza y restauración aparecen unas características irreconocibles cuando la obra estaba sucia, desvelándose la altísima calidad de la obra y su indudable valor artístico, de ahí que surgiera la necesidad de proceder a proteger el cuadro mediante la medida cautelar de inexportabilidad. Ese cambio absoluto de las circunstancias que dieron lugar a la medida cautelar rompe cualquier relación causal con la resolución de 11 junio 2008, son circunstancias nuevas que surgen después de la resolución de 11 junio 2008 cuando se ponen de manifiesto las particulares características de la obra anteriormente imposibles de apreciar, por ello el Subdirector General de Patrimonio Histórico hablada de una obra cualitativamente diferente a aquella para la que se concedió el permiso de exportación definitiva con vigencia de un año. Ello resta virtualidad a la principal alegación de arbitrariedad que se formula por la parte recurrente, pues, como se acaba de señalar, la adopción de la medida cautelar impugnada resulta plenamente congruente con los informes en que se apoya. Por ello se trata de una obra susceptible de la protección que le dispensa la Ley, y el principio de legalidad impone que la actuación de la Administración dimane de un poder previamente conferido legalmente, en este caso la Administración cuenta con cobertura legal puede actuar como lo ha hecho por lo que no ha lugar a las pretensiones de la parte recurrente” (FJ 7º)
Pero para la cuestión que aquí nos ocupa, es decir, el retrato de Valentín Belvís de Moncada, nunca se ha planteado una salida del territorio nacional por su venta a un propietario extranjero. No hay pues ningún impedimento para vender libremente la obra dentro de España. Es más, para participar en la exposición temporal de Londres en 2015, la Junta de Calificación, valoración y Exportación de Bienes del PHE concedió la correspondiente autorización de exportación temporal pese al riesgo que supone la salida del territorio nacional de una obra de Goya que no está declarada como BIC. No solo la Administración conocía la existencia del cuadro sino que bien podía haber ejercido su capacidad de protección administrativa sobre la misma.
En definitiva, la Administración pública nunca mostró su interés en el bien cultural pese a conocer su existencia. Y sin producirse una salida del territorio nacional, no parece que deba prevalecer la obligación del propietario de comunicar la existencia de la obra – por otra parte notoria – del art. 26.1. del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero. Aún en ese caso, la dicción del precepto limita la obligación de comunicación a los solos efectos de facilitar la elaboración del Inventario General y no anuda ninguna consecuencia al incumplimiento de la obligación. Por todo ello, no parece que el caso – pese al revuelo mediático que generan sus protagonistas – tenga más repercusión que la propia de una disputa civil por una herencia, puesto que no puede afirmarse, prima facie, la concurrencia de ilícito penal o administrativo.
Otra cuestión distinta es la reflexión que recoge el medio que más espacio ha dedicado a cubrir la noticia: “¿Cómo es posible que una pintura “relevante”, después de haber pasado por el Museo de Prado y confirmarla como obra de Goya y de aparecer publicada como tal en el catálogo de la National Gallery, se pasease varias veces por el Ministerio de Cultura, a lo largo de tres años, y la máxima autoridad cultural del país no instase a la Comunidad de Madrid a garantizar su protección? Especialistas en el pintor, expertos en conservación y juristas del patrimonio histórico consultados no entienden por qué la Administración guardó silencio y dejó sin proteger el retrato de Valentín Belvís de Moncada y Pizarro” (Peio Riaño. “El Ministerio de Cultura y la Comunidad de Madrid siguen sin proteger el Goya de Esperanza Aguirre” Diario.es. 20 de abril de 2021. Disponible en https://www.eldiario.es/politica/ministerio-cultura-comunidad-madrid-siguen-proteger-goya-esperanza-aguirre_1_7841643.html )
Pero la inactividad, falta de interés o dejación de funciones de los órganos administrativos no puede volverse ahora contra la propiedad, en aplicación del más elemental brocardo: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. La cuestión parece más de conflicto de intereses pues la autoridad competente para la protección de la obra – Comunidad de Madrid – estuvo presidida entre 2003-2012 por Esperanza Aguirre Gil de Biedma, duquesa consorte de Bornos, aunque no co-propietaria del cuadro pues en aplicación del régimen económico matrimonial de gananciales, lo recibido en donación o herencia sigue siendo privativo de cada cónyuge según dispone el art. 1346 del Código Civil.
Las peripecias judiciales del cuadro “Cabeza de Mujer Joven”. Reflexiones procesales sobre la exportación ilegal de bienes culturales y el delito de contrabando.
Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat
24 de marzo de 2021.
Acaba de publicarse la STS (Sala contencioso-administrativa) que resuelve el recurso de casación presentado contra la sentencia de instancia (Audiencia Nacional) dictada en la impugnación de la Resolución administrativa de denegación de la exportación de la pintura de Pablo Ruiz Picasso, “Cabeza de Mujer Joven”.
Dedicamos las siguientes reflexiones a analizar la interacción entre jurisdicción penal y jurisdicción contencioso-administrativa en el asunto de la exportación y venta de obras de arte protegidas por la legislación sobre Patrimonio Histórico.
- Los hechos penales
La obra – pintada por el genial artista malagueño en 1906 – fue adquirida por su actual dueño – miembro de una conocida familia de financieros españoles – en 1977, procedente de la galería Marlborough Fine Art Ltd de Londres, con destino a su colección particular en España.
El propietario tenía en 2012 la intención de desprenderse de ella mediante venta en pública subasta en la casa Christie’s de Londres. El personal de Christie’s – que había programado la subasta para el 6 de febrero de 2013 – le informó, sin embargo, que, dada la antigüedad de la obra (más de 100 años) debía pedir autorización al Ministerio de Cultura español para su exportación. Este requisito era necesario al encontrarse la obra en España y tratarse de un bien perteneciente al Patrimonio Histórico, dado su evidente interés histórico-artístico. Debido a ello, el banquero autorizó a Christie’s Ibérica S.L, el 5 de diciembre de 2012, para presentar solicitud de licencia de exportación, ante el Ministerio de Cultura, haciendo constar que el cuadro se hallaba en Madrid, y como aduana de salida Madrid.
La Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, organismo consultivo del Ministerio de Cultura, en su reunión de 13 de diciembre de 2012, denegó por unanimidad la autorización de exportación de la obra, frustrando su propósito de venderla en dicha casa de subastas de Londres, proponiendo la declaración de inexportabilidad, por no existir obra semejante en territorio español, siendo una de las pocas obras de Picasso del período “Gósol”, con influencia decisiva en el cubismo y en la evolución posterior de la pintura del siglo XX.
Siguiendo este dictamen, el Director General de Bellas Artes dictó resolución de fecha 19 de diciembre de 2012 denegando la solicitud para la exportación del cuadro, que se notificó a Christie’s y al dueño de la obra el 27 de diciembre de 2012 y el 2 de enero de 2013, respectivamente. El día 28 de diciembre de 2012 el Ministerio de Cultura emitió Orden Ministerial declarando la inexportabilidad del cuadro como medida cautelar hasta la pertinente declaración de Bien de Interés Cultural. Dicha medida se notificó tanto a Christie’s como al propietario el 15 de enero de 2013.
Pese a ser plenamente consciente de la prohibición administrativa, el acusado trasladó en fecha que no se conoce, el cuadro a la goleta “Adix” de su propiedad, atracada en el mes de junio en el puerto de Valencia, con la finalidad de sacarlo de España, dando instrucciones a su capitán para que lo ocultara a las Autoridades. Así, el Servicio Fiscal de la Guardia Civil realizó el 10 de junio de 2015 una inspección en el buque, requiriendo al citado capitán para que hiciera una declaración de los bienes que estaban a bordo, y aquél, siguiendo las instrucciones de su patrón, no incluyó en el listado esta obra de arte.
En el mes de julio de 2015 el barco atracó en el puerto de Calvi (Córcega, Francia) con el cuadro a bordo, mientras el acusado contrató con la empresa “Netjets Transportes Aéreos, S.A” la reserva de un vuelo para el día 31 de julio de 2015 para trasladarse con el cuadro a Ginebra (Suiza). Los servicios aduaneros franceses, al tener conocimiento de que el acusado estaba tramitando el permiso de salida con un cuadro vía aérea, ordenaron una inspección de la goleta Adix, lo que llevaron a cabo el 30 de julio de 2015, localizando el cuadro embalado en la cabina del comandante, por lo que, al tener conocimiento de la falta de la preceptiva autorización administrativa para su salida de territorio español, procedieron a su intervención.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón acordó por Auto de 6 de agosto de 2015 el aseguramiento del cuadro como medida cautelar, y por otro Auto de la misma fecha, acordó emitir el instrumento de reconocimiento mutuo de aseguramiento de prueba previsto en la Ley 23/14, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, solicitando el traslado del bien a España, verificándose el traslado de la obra el 12 de agosto de 2015, quedando depositada en el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía (Madrid), a disposición judicial.
Por sentencia del juzgado de lo penal nº 27 de Madrid (Sentencia de 14 de enero de 2020. ECLI:ES:JP:2020:3), se condenó al dueño del Picasso por un de un delito de contrabando de bienes culturales, a la pena de prisión de tres años y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 91.700.000€.
La sentencia de instancia fue apelada y la AP de Madrid desestimó el recurso por sentencia de 1 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:9138). Entre los varios motivos que se alegan en el recurso, destaca para nuestro interés, la argumentación relativa a la prejudicialidad administrativa sobre el tipo penal. Según el razonamiento, al estar pendiente ante el Tribunal Supremo la sentencia sobre la legalidad de la Resolución administrativa de denegación de la autorización del permiso de exportación del cuadro, no se podría afirmar con certeza que la obra integrara el patrimonio histórico español. El hecho de que el cuadro sea patrimonio español o no, constituiría un elemento normativo del tipo penal, y la relación entre ordenamiento penal y ordenamiento administrativo no permite equiparar la prohibición de exportación con la declaración de pertenencia de la obra al patrimonio histórico español. Por ello, estaríamos ante una cuestión prejudicial administrativa sobre el tipo penal de tal entidad que no pueda prescindirse para la debida decisión penal o que condicione directamente el contenido normativo del tipo penal. En aplicación del art. 10 LOPJ el juzgador penal debería haber decretado la suspensión del procedimiento penal mientras no se resolviera la cuestión administrativa.
La Audiencia rechaza el argumento. Para condenar por delito de contrabando no era necesario resolver acerca de la validez o nulidad del acto administrativo de denegación de la autorización de exportación, porque lo cierto es que sea válido o nulo, el acusado no contaba con la autorización necesaria.
Recordemos que el tipo penal específico tiene la siguiente literal (Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando) :
“ Art. 2.2. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos: a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito. (…)”
Queda pues claro que el tipo se perfecciona con el mero hecho de realizar la acción (exportación) sin contar con la autorización administrativa (certificado de exportación).
Junto con esto, se argumenta también que el elemento objetivo del tipo penal (la obra), debe integrar el patrimonio y que la manera que constatarlo es que conste inventariado como tal. El recurrente pues condiciona la protección a la expresa declaración administrativa de Bien de Interés Cultural. Sensu contrario, al no existir ésta, la obra, a efectos penales, no integra el patrimonio histórico artístico. La Audiencia rechaza también este argumento en el FJ 4º: “ no es necesario que estén inventariados o declarados de interés cultural, para que existan bienes del patrimonio histórico español. Si concurren las condiciones de interés artístico, tener más de cien años de antigüedad (según el art. 5 de la LPHE: “1. A los efectos de la presente Ley se entiende por exportación la salida del territorio español de cualquiera de los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español. 2. Los propietarios o poseedores de tales bienes con más de cien años de antigüedad y, en todo caso, de los inscritos en el Inventario General previsto en el artículo 26 de esta Ley precisarán para su exportación autorización expresa y previa de la Administración del Estado en la forma y condiciones que se establezcan por vía reglamentaria.”) y falta de autorización administrativa para la exportación, podrá resultar cometido el delito.”
En cuanto a la multa, la legislación penal permite la imposición de una multa del séxtuplo del valor de los bienes. Para ello, el juez penal tuvo en cuanta el precio de salida fijado por la casa de subastas (26M euros) y le impuso la cuantía mínima de la mitad superior (91M euros). Se alega que el valor de la obra que debe considerarse no es el de salida de la subasta sino el del cuadro una vez declarada la inexportabilidad que, según el recurrente, bajaría dramáticamente hasta 2,5M euros). Las limitaciones de la segunda instancia y el hecho de no aportar nada en la instancia impiden a la Audiencia revisar el importe.
- Los hechos administrativos.
El 5 de diciembre de 2012 a través de la representación de Christie’s Ibérica S.L se presenta, ante la Secretaría de Estado de Cultura, solicitud de permiso de exportación definitiva, con aduana de salida en Madrid y destino a Londres (Reino Unido), del cuadro de Picasso, “Head of a Young Woman”. La obra se valora en dicha solicitud en 26.2 M de euros. Se acompaña a dicha solicitud copia de un documento por el cual Jaime Botín, en condición de dueño de pleno dominio de la obra de referencia, autoriza a Christie’s lbérica.S,L. para que solicite, en su nombre, ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el correspondiente permiso de exportación de la citada obra.
Ocho días después, el 13 de diciembre de 2012, la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español acuerda, por unanimidad, que se proponga denegar el permiso de exportación definitiva solicitado y se declare la pieza expresamente inexportable, “por no existir una obra semejante en territorio español, siendo esta pintura una de las pocas obras realizadas por su autor dentro del denominado período de Gósol, etapa en la que Picasso se ve claramente influenciado por la plástica del arte ibérico y en los hallazgos llevados a cabo en ese momento influirán decisivamente, no sólo en el cubismo, sino también en la evolución posterior de la pintura del S. XX”. La resolución fue notificada al interesado al día siguiente y al mismo tiempo se acordó requerir a la Comunidad Autónoma competente para que instruyera expediente con el fin de declarar la referida obra Bien de Interés Cultural.
Con fecha 28 de diciembre de 2012, el Secretario de Estado de Cultura, actuando en uso de facultades delegadas por el Ministro de Educación, Cultura y Deporte, dicta Orden ministerial por la que declara inexportable el cuadro de referencia. Asimismo, en dicha orden se acuerda requerir a la Comunidad Autónoma competente para que instruya expediente con el fin de declarar la referida obra Bien de Interés Cultural. Dicha orden es notificada al propietario y a Christie’s Ibérica S.L. mediante oficio de la Subdirectora General de Protección del Patrimonio Histórico de 15 de enero de 2013.
Contra ambos actos administrativos (Resolución y Orden), se interpone recurso contencioso-administrativo del que conoce la Audiencia Nacional. Por SAN de 20 de mayo de 2015 (ECLI:ES:AN:2015:1893) se desestima el recurso.
Entre los motivos del recurso destaca la cuestión relativa a la propiedad del bien (que no sería del particular sino de una sociedad mercantil. FJ 5º SAN), así como el hecho de no encontrarse la obra en territorio español (pues el barco atracado en el puerto de Valencia tiene pabellón del Reino Unido. FJ 6º SAN). Pero para lo que aquí nos interesa, se argumenta que la denegación del certificado de exportación necesitaría de una previa declaración administrativa como Bien de Interés Cutural. La AN rechaza el argumento: “Esta medida cautelar establecida con carácter general, no es accesoria, conforme al art.72 de la Ley 30/92 a la petición de salida temporal del territorio español de una obra de más de 100 años, sino que es una medida cautelar que puede y debe adoptarse por la Administración cuando un bien no se haya declarado todavía de interés cultural y deba serlo por concurrir o por poder concurrir los méritos que le hacen acreedor de tal condición, y en tanto se tramita el expediente para su declaración como tal, se puede adoptar la medida cautelar indicada de inexportabilidad hasta que se incoe el expediente para incluirle en alguna de las categorías de protección especial en esta Ley, pues a partir de ese momento se encuentra protegido con otras medidas.”
La sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida en casación ante el TS que acaba de fallar su desestimación. (STS de 2 de marzo de 2021. ECLI:ES:TS:2021:756. Ponente. Luís María Díez-Picazo Giménez). Los motivos casacionales pueden dividirse en dos categorías: la necesidad de elevación de una cuestión prejudicial de interpretación al TJUE (compatibilidad de la LPHE con la libertad de circulación de bienes) y la necesidad de presentar una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC por desajuste entre el texto LPHE y la propia norma fundamental. El TS rechaza ambos argumentos: “La relativa al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la libertad de circulación de mercancías es improcedente. Como observa el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, dicha petición parte del presupuesto de que el cuadro no estaba en el territorio español cuando se prohibió su exportación; algo que, como se acaba de ver, no puede aceptarse. Por si la inexistencia del presupuesto fáctico del que parte la pretendida vulneración de la libertad de circulación de mercancías dentro de la Unión Europea no fuera suficiente, hay que llamar la atención sobre otro extremo: el recurrente plantea una cuestión nueva, que nunca fue suscitada en la instancia, ni abordada por la sentencia impugnada. En ningún momento anterior a la interposición del recurso de casación había versado este litigio sobre problemas de Derecho de la Unión Europea. Por ello, no cabe intentar ahora reconducir el debate por esa vía.
No puede correr mejor suerte la petición de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 5.2 de la Ley del Patrimonio Histórico Español. De entrada, esta petición no es congruente con lo sostenido en el motivo 4º del recurso de casación. En éste se achaca a la sentencia impugnada haber infringido los arts. 84 y 112 de la Ley 30/1992. Estos preceptos regulaban, con alcance general, el trámite de audiencia en todos los procedimientos administrativos que no tuvieran una regulación específica; y su invocación por el recurrente demuestra, sin duda alguna, que él los consideraba aplicables al presente caso. Siendo esto así, carece ahora de relevancia que el art. 5.2 de la Ley del Patrimonio Histórico Español no contemple un trámite de audiencia. A ello hay que añadir que, a la vista del modo en que el recurrente ha planteado la impugnación de la prohibición de exportación del cuadro, no se acaba de entender qué merma de sus posibilidades de defensa le habría ocasionado la omisión de un trámite de audiencia en vía administrativa. El acto administrativo prohibiendo la exportación del cuadro no se produjo en un procedimiento administrativo iniciado de oficio, sino en uno iniciado a instancia del interesado en el que no habían de tomarse en consideración más datos que los aportados por aquél. Así, sólo hay una materia sobre la que habría tenido sentido hacer alegaciones, a saber: el informe de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español de 16 de diciembre de 2012, que consideró de excepcional importancia artística el cuadro, recomendando así su permanencia en España. Sin embargo, ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional ha sostenido el recurrente que la prohibición de exportación aquí considerada sea contraria a Derecho por basarse en una valoración errónea – o simplemente exagerada- de los méritos artísticos del cuadro. Por ello, la alegación de que no hubo trámite de audiencia en el procedimiento administrativo es un puro ejercicio de formalismo.” (FFJJ 6º y 7º).
Pero siendo todo lo anterior muy relevante, lo que queremos destacar es que por ATS de 24 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:251A). Ponente Jesús Cudero Blas la Sala acordó suspender la tramitación del recurso de casación contencioso-administrativo, al apreciar – en contra de la opinión de la Abogacía del Estado – la concurrencia de prejudicialidad penal en el proceso. Según el literal del Auto:
“El carácter prejudicial y, por tanto, suspensivo, de tales cuestiones exige, sin embargo, la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en nuestro proceso, esto es, (i) la existencia de una causa criminal en la que se investiguen hechos de apariencia delictiva que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso contencioso-administrativo y (ii) la influencia decisiva que la resolución del juez penal sobre aquel hecho pueda tener sobre la que debe adoptarse en el seno del asunto contencioso-administrativo.
En el caso de autos consta la existencia de una causa criminal en la que se está investigando – según el auto del Juzgado de Instrucción de Pozuelo de 16 de septiembre de 2015, unido a las presentes actuaciones, dictado en las diligencias previas correspondientes- “un delito de contrabando relativo (sic) a la salida del territorio nacional del Cuadro Cabeza de Joven atribuido a Picasso “.
Consta, asimismo, que las citadas diligencias penales ” se encuentran todavía en fase de instrucción, estando pendiente la declaración de testigos propuesta por la defensa, así como un dictamen pedido por la Abogacía del Estado ” (v. oficio del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción 4 de Pozuelo de 23 de noviembre de 2016, remitido a la Sala en contestación a nuestro requerimiento de 8 de noviembre de dicho año).
Y es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 2015, dictada en el recurso núm. 364/2013 , que declaró conformes a derecho las resoluciones administrativas por las que (i) se adoptó la medida provisional de inexportabilidad de aquel cuadro hasta que se incoe, tramite y resuelva el procedimiento de declaración de tal obra pictórica como Bien de Interés Cultural, y (ii) se denegó el permiso de exportación definitiva solicitado por Christie’s Ibérica, S.L. mediante escrito presentado ante el Registro Electrónico de la Secretaría de Estado de Cultura con fecha 5 de diciembre de 2012 .
Tanto en el procedimiento administrativo que dio lugar a la resolución recurrida en la instancia como en el proceso judicial que culminó con la sentencia ahora recurrida, el debate procesal giró, en buena parte, sobre una cuestión fáctica: si la obra de arte en cuestión se encontraba o no en territorio español, concretamente en Madrid -como se señaló inicialmente en la petición que dio origen al procedimiento administrativo-, o si, por el contrario, se hallaba en el interior de un buque de bandera, nacionalidad y registro británicos. Y la determinación del status loci resultaba particularmente relevante en cuanto la parte actora sostenía que la ubicación del cuadro en aquel buque -y no en la ciudad de Madrid, como la Administración sostuvo- implicaba la falta de competencia de las autoridades españolas para adoptar las resoluciones denegatorias que impugnó en la instancia.
Como fácilmente puede comprobarse, los hechos investigados en sede penal están claramente relacionados con los presupuestos fácticos del presente proceso contencioso-administrativo: el lugar en el que estaba el cuadro puede resultar extraordinariamente relevante para determinar si concurre o no el elemento objetivo del delito de contrabando y puede también, prima facie al menos , afectar de manera decisiva a la resolución del presente recurso de casación pues la parte recurrente ha sostenido con reiteración -en la instancia y ante este Tribunal- que las resoluciones administrativas combatidas serían nulas si se tiene en cuenta – como así defiende la propia parte- que el cuadro de Picasso estaba en el buque británico cuando se solicitó la autorización de exportación.”
- La concurrencia de órdenes jurisdiccionales sobre unos mismos hechos y el instrumento procesal de la prejudicialidad suspensiva y devolutiva.
Ya hemos tenido ocasión de estudiar ampliamente el instituto procesal de la prejudicialidad administrativa años atrás por lo que en esta breve nota no podemos más que remitirnos a lo que allí concluimos. (BALLBE, M y PADROS, C. (2004) La prejudicialidad administrativa en el proceso penal. Madrid, Civitas). En resumen, la prejudicialidad es una técnica procesal por la que se intenta encauzar los problemas que presenta el conocimiento de unos mismos hechos por parte de varios órdenes jurisdiccionales. Entre las más conocidas está la prejudicialidad penal sobre el orden contencioso-administrativo (por ejemplo la nulidad de una autorización administrativa que haya sido concedida por prevaricación y cohecho); la prejudicialidad civil sobre el proceso penal (saber si la víctima era o no descendiente para dilucidar entre homicidio o parricidio), o, la que nosotros interesa, la prejudicialidad administrativa sobre el proceso penal que se da cuando un elemento determinante de la culpabilidad depende del juicio administrativo (por ejemplo delitos urbanísticos o delitos contra el medio ambiente).
Hay varios tipos de prejudicialidad según sea ésta devolutiva o no o suspensiva o no. Su regulación legal se concentra básicamente en el art. 10 LOPJ y en los arts. 3 y 4 LECrim. Para el primero, la regla básica es el conocimiento general y la preferencia de la jurisdicción penal: “1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.” Para la LECrim (arts. 3 y 4): “Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación. (…) Sin embargo, si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda.”
En definitiva, cada orden jurisdiccional conoce de los asuntos que son de su competencia. Puede también conocer de otros asuntos a los solos efectos prejudiciales de su causa si la cuestión está íntimamente ligada. La jurisdicción penal prevalece sobre las demás excepto que cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia. Es fácil recordar la famosa STC 30/1996, de 27 de enero donde se analizó al cuestión del derecho al juez predeterminado por la Ley en un caso de intrusismo profesional de un odontólogo cuyo título obtenido en la República Dominicana estaba siendo discutido como homologado o menos en un pleito contencioso-administrativo. Del resultado de lo contencioso dependía, pues, la culpabilidad o no del acusado (ejercer la medicina con o sin título válido para ello). Fue ponente de la sentencia constitucional el ilustre procesalista Vicente Gimeno Sendra recientemente fallecido.
La prejudicialidad debe distinguirse de otros artificios procesales parecidos pero no iguales: la litispendencia; la prohibición del bis in ídem y la cosa juzgada. De nuevo no podemos extendernos más en la cuestión.
Lo cierto es que en las peripecias de nuestra obra de arte hacen que tanto en sede penal como en sede contencioso-administrativa se solicitara la prejudicialidad. Es decir, una mala estrategia procesal pedir lo mismo y lo contrario, impropia de una correcta defensa letrada. En el proceso penal se solicitó la suspensión del juicio penal al argumentar que la cuestión de la sujeción de la obra a la protección administrativa especial de la que goza el patrimonio histórico-artístico era una cuestión determinante de la culpabilidad. Si el cuadro no era digno de protección, no se estaría ante el tipo penal de contrabando. Efectivamente, para proceder a aplicar el tipo penal es necesario que se cumplan dos condiciones: la operación de exportación debe afectar a un bien que integre el Patrimonio Histórico Español; la exportación debe realizarse sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos. Es decir, si el bien es protegido y la autorización es necesaria pueden ser cuestiones administrativas. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el bien fue aprehendido en julio de 2015 en Francia y que en diciembre de 2012 se había solicitado el certificado (que fue denegado). Es el comportamiento del propio propietario al pedir la autorización la que califica los dos elementos administrativos que tiene en cuenta tanto el juzgado de lo penal como la Audiencia provincial. Solamente sea en aplicación de la doctrina de los actos propios no puede pretenderse solicitar un título administrativo (certificado de exportabilidad) y al verlo denegado argumentar que éste no hacía falta. Es el propio dueño del cuadro el que inicia el procedimiento administrativo que después le es desfavorable.
Y la cuestión no es prejudicial puesto que el tipo penal requiere una acción (exportación) y la falta del certificado. No puede decirse que mientras se discute la legalidad de la denegación del certificado pueda procederse a realizar la salida del territorio (excepto si así se hubiera concedido como medida cautelar por parte del juez de lo contencioso). Como bien indica la Audiencia Provincial, para condenar por delito de contrabando no era necesario resolver acerca de la validez o nulidad del acto administrativo de denegación de la autorización de exportación, porque lo cierto es que sea válido o nulo, el acusado no contaba con la autorización necesaria. Tampoco es determinante de la culpabilidad o inocencia el hecho de que la obra no estuviera previamente declarada como bien patrimonial. Precisamente la legislación prevé la declaración de inexportabilidad como mecanismo de reacción rápida y cautelar cuando se detecta que puede producirse un hecho que complicaría – imposibilitaría la protección: que la obra salga del territorio nacional. Y, finalmente, la sola lectura del art. 5 LPHE permite claramente sostener que la declaración previa como bien de interés cultural no es requisito imprescindible para la protección.
En definitiva, la jurisdicción penal desestimó – creemos que correctamente – la cuestión incidental prejudicial administrativa sobre el proceso penal y dio preferencia al conocimiento por parte de la jurisdicción penal de asuntos conexos aunque fuera “para el solo efecto de la represión” (art. 3 LECRim).
Hay que notar, sin embargo que el juez penal utiliza la propia conducta del acusado para determinar los elementos administrativos del tipo: fue él quien solicitó el certificado; valoró la obra en 26M de euros y declaró que la obra estaba en Madrid.
En lo que refiere al proceso contencioso-administrativo, la defensa solicitó y obtuvo – a nuestro juicio desviadamente – la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal sobre el proceso contencioso-administrativo. La única regla de suspensión del proceso contencioso-administrativo es la que contempla el art. 4 LJCA que determina que: “La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal (…)”
En el caso concreto, resulta que mientras que el delito de contrabando de obras de arte refiere a unos hechos, la impugnación ante el contencioso de la resolución y la Orden refieren al acto administrativo (declaración de inexportabilidad del bien). En otras palabras, para enjuiciar la adecuación al ordenamiento del actuar del Ministerio de Cultura nada tiene que ver la realización o no de la actividad ilegal de contrabando. Aunque el resultado del juicio penal hubiera sido absolutorio, ello no alteraría el juicio contencioso-administrativo al acto. Se trata de cuestiones distintas y no directamente vinculadas. Y parece algo insuficiente que el ATS se conforme con señalar que “los hechos investigados en sede penal están claramente relacionados con los supuestos fácticos del presente proceso contencioso-administrativo”, lo que a la postre, constituye una definición poco precisa del instituto de la prejudicialidad.
Si el juez penal hubiera concluido que no se produjo una actividad ilícita porque el bien ya estaba fuera de España, a lo sumo, la declaración de inexportabilidad hubiera sido inaplicable a un bien fuera del territorio español. Pero ello no justifica en nada la suspensión y devolución en preferencia a la jurisdicción penal. El TS, parece algo aliviado al pronunciar que: “ la sentencia que se acaba de mencionar (penal) es cuidadosa y no olvida señalar que los tribunales de la jurisdicción penal resuelven las cuestiones jurídico-administrativas incidenter tantum, a efectos de la represión de los delitos. Pero ello no impide a esta Sala constatar que, en el presente caso, la apreciación de los hechos del tribunal penal corrobora la del tribunal contencioso-administrativo.” Pero aunque ello no fuera así, reiteramos, no hay ningún motivo para vincular el resultado penal y el contencioso-administrativo. El juez penal determinó que se realizaba el tipo penal al “exportarse” el bien, es decir, salir del territorio español hacia el extranjero. El juez contencioso-administrativo debía determinar la corrección de la declaración de inexportabilidad antes de producirse el hecho mismo y por el solo valor de la obra, con independencia de si ésta se exportaba o ya se había exportado.
De nuevo, el enjuiciamiento penal y el contencioso-administrativo refiere a dos momentos temporales distintos: antes y después de trasladar el bien. Y a dos planos distintos: hechos y derecho. Además, si el acusado consideraba que el bien no era español por encontrarse ya fuera del territorio, no se entiende muy bien porque instó la obtención del certificado de exportación en 2012. De hecho, la gran dificultad de las autoridades reside precisamente en detectar los movimientos fraudulentos de obras protegidas. En el supuesto de una obra que no tiene ninguna declaración administrativa (BIC) que suponga prohibición o necesidad de solicitud previa de autorización de exportación, ni tiene tampoco una declaración expresa de inexportabilidad el único moment para actuar es interceptar en la aduana y proceder a aplicar la medida cautelar de retención del bien en el momento de intentar la exportación de un bien no declarado, junto con la simultánea iniciación del procedimiento correspondiente. (art. 5.3 LPHE). Pero en nuestro caso, no hizo falta todo esto sino que fue la propia casa de subastas la que puso en alerta a la Administración mediante la solicitud de emisión del certificado de exportación. Una incomprensible especie de notificación previa al delito.
Finalmente, una cuestión que nos parece criticable aunque no es menor. ¿Cómo se calcula el valor de la obra a los efectos de la sanción de multa?. Las restricciones sobre las obras de arte afectan a su movilidad pero no impiden la transmisión del dominio. En otras palabras, aunque el bien no pueda salir de España, puede enajenarse. Pero al reducir notablemente los potenciales compradores y no poder llevarse el bien, su valor cae dramáticamente (vide nuestra anterior entrada en este Blog “¿Qué puede distinguir dos retratos de Botticelli?”). El juez penal (ni la instancia ni la apelación), no hacen otra consideración que tomar como válido el valor declarado en la solicitud administrativa. (26,2M). La sentencia de instancia cuantifica la pena en el doble del valor (52,4M) y la de apelación en 3,5 veces el valor (91,7M). No solo el propietario puso en alerta a la Administración sobre su intención de sacar el cuadro de España al instar el certificado de exportación sino que con la declaración de su valor estimado se inflingió una astronómica pena económica. Y aquí si que parece que nadie duda de la vinculación entre procedimiento administrativo y resultado penal, aunque creemos que tampoco se constata.