Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat
Una de las primeras cosas que salta a la vista en el análisis de los aspectos de la llamada Constitución Cultural es la misma polisemia del término Cultura. Así, conviven en el texto de la norma fundamental tanto una visión antropológica (Cultura como fenómeno) como una más jurídica (Cultura como Derecho).
a) noción antropológica de cultura. El Preámbulo de la Constitución habla de la protección de las culturas de los pueblos de España. La cultura se configura así como una característica de determinados grupos humanos. Se trata en definitiva de un concepto colectivo de cultura que se atribuye a determinados grupos. No es difícil aventurar que este sentido de cultura se pone en relación con el más amplio de nacionalidad. Así, uno de los componentes de la nación es su Cultura, su lengua sus tradiciones y sus instituciones.
Los Estados, a través de la cultura pretenden crear determinados modelos de comunidad y por tanto determinadas naciones. La educación nacional es un instrumento fenomenal para dar la idea del Estado-Nación que se persigue. La Cultura es este sentido es también un poderoso instrumento de poder.
España es un Estado plurinacional y plurilingüístico y esa noción antropológica de la cultura de los pueblos de España se reconoce explícitamente en el artículo 3.1 CE respeto a la lengua al afirmar que: “La riqueza de las distintas modalidades lingüísticas de España es un patrimonio cultural que será objeto de especial respeto y protección”. Lo mismo cabe decir del artículo 46 CE: “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España”. Como explica Javier Tajadura (TAJADURA, J. “La constitución cultural” Revista de Derecho Político n. 43, 1998). La introducción del término ‘culturas’ atribuidas a los distintos pueblos de España se explica como reacción frente al afán uniformizador de la dictadura franquista.
b) Junto con lo anterior, destaca también la existencia de una noción jurídica de cultura. Además de la visión colectiva o antropológica de Cultura aparece también en el texto constitucional el tratamiento individual del concepto de cultura, ya sea como derecho de la persona, como expresión del grado de conocimiento o instrucción de la misma o como libertad. En todos los casos se trata de un concepto universal, diferente del concepto colectivo de cultura que hemos visto se predica respecto de los pueblos y sus culturas.
Hemos afirmado (PADRÓS REIG, C. Derecho y Cultura. Ed. Atelier, Barcelona, 2000) que la ordenación cultural forma parte de la estructura de todo sistema social. Así, un sistema social como el presente en el Antiguo Régimen, la Cultura era un patrimonio de determinadas minorías, especialmente los nobles y el estamento religioso. De esta forma, la monopolización del saber conllevaba la perpetuación de la desigualdad cultural e imponía un sistema de vasallaje.
La extensión de la Cultura es un fenómeno relativamente reciente y el triunfo de los sistemas democráticos se refleja en la extensión de los derechos culturales. Así, es inconcebible que un Estado democrático sea un Estado elitista en cuanto al acceso a la cultura. El sistema social basado en la democracia y en la igualdad comporta un sistema cultural donde la posición del Estado es básicamente liberadora, es decir, donde el Estado tiene la obligación de generalización de la Cultura. Esta obligación se desarrolla precisamente mediante una generalización del acceso a la cultura. (art. 44 CE).
Para que un Estado sea un Estado Democrático y de Derecho, éste ha de ser también un Estado de Cultura , en el sentido de abordar la Cultura como objetivo social fundamental. Según Álvarez, “a esta sociedad de cultura tiene que corresponder una nueva concepción del Estado, el Estado de la Cultura, cuyo papel no consiste en dirigir, controlar o crear la cultura, sino en mejorar los niveles de educación, garantizar el acceso de todos a la cultura y a la libertad de creación cultural, conservar el patrimonio cultural y natural, fomentar y promover el interés y gusto por todas las actividades del espíritu, extendiendo el grado de conocimiento de todas las personas en los campos de la cultura, el arte y la ciencia”. (ÁLVAREZ ÁLVAREZ, José Luis. Sociedad, Estado y Patrimonio Cultural. Madrid, 1992. Especialmente el capítulo VIII con el sugerente título de “España como Estado de Cultura”). Todo ello se refleja en el artículo 44.1. CE que se expresa en los siguientes términos: “Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho”
Existe pues un claro mandato a los poderes públicos de generalización de la Cultura y éstos deben desarrollar los instrumentos necesarios para permitir la plena igualdad entre los ciudadanos con respecto al acceso de la misma. Este mandato chocará en muchos casos con las desigualdades inherentes a la estructura social. En otras palabras, el Estado no puede eliminar de golpe las diferencias sociales y económicas que sitúan a unos ciudadanos en una posición aventajada con respecto a otros, también con respecto a la Cultura. A pesar de ello, es importante la existencia de este mandato porque impide la realización de conductas que sean por sí mismas contrarias a la igualdad de acceso a la cultura (por ejemplo limitar el acceso a determinados museos).
También integra la noción legal de Cultura en la Norma Fundamental, el tratamiento de la Cultura como un ámbito de la vida humana y como un elemento del libre desarrollo de la personalidad. Esta función cultural es un valor superior de la dignidad de la persona así como de su integración dentro de la sociedad. Respecto de ella, el artículo 9.3 establece la participación ciudadana en la vida cultural y social como una de las condiciones de la libertad y la igualdad.
Es precisamente en este último aspecto donde destaca la reciente publicación del estudio de los profesores ALFONS MARTINELL y BEATRIZ BARREIRO “Los derechos culturales: Hacia una nueva generación de políticas públicas. Situación y compromisos de España con la comunidad internacional.” como Documento de Trabajo 20/2020 del Observatorio Cultura y Comunicación de la Fundación Alternativas.
El punto de partida de su análisis es que las políticas culturales, que podríamos denominar clásicas, proceden de los planteamientos del Estado nación, donde desde una perspectiva ilustrada y edificante situaban en el centro la defensa de una cierta visión de la Cultura como servicio del Estado (al lado de la instrucción pública y la protección del patrimonio). Ello implica una cierta concepción paternalista y protectora de la relación Estado-individuo más que en el reconocimiento del ejercicio de derechos por parte de la ciudadanía. Este planteamiento no considera la Cultura como un derecho fundamental de las personas sino como un servicio. (art. 149.2. CE). No como algo que le es propio sino como algo que le es dado por el poder.
Las conclusiones del documento no ofrecen ninguna duda de la proposición: “Las Políticas Culturales se han considerado, en parte, como una oferta graciable del Estado a la población y con poco compromiso al mantenimiento de su acción, por esta razón sufren grandes recortes presupuestarios en los momentos de crisis o veleidades de los gobernantes, debido a una concepción de que la cultura es un lujo una frivolidad ante otros problemas sociales que se consideran más prioritarios”. Los profesores MARTINELL y BARREIRO proponen superar este enfoque y reclaman “un cierto planteamiento de contrato social en el campo de la cultura que garantice el ejercicio del derecho a participar en la vida cultural. En este sentido, y en consonancia con la Observación General se podría avanzar en el establecimiento de lo que podríamos denominar un compromiso con la cultura, como la expresión de un pacto social para la cultura que se concretará en un conjunto de servicios y accesos avalados por el Estado a través de sus diferentes niveles de administración pública. Transitar de la actual concepción de política de oferta discrecional a una política de garantía de derechos reclama un cambio de orientación muy profunda de cómo se entiende la cultura en nuestra sociedad, pero principalmente en una reformulación de sus estructuras, sistema de financiación y formas institucionales.”
De este modo se podría conjugar el papel del Estado (injerencia) y la autonomía de la cultura (libertad). Con base en los instrumentos existentes de Derecho internacional, se considera que “la participación como acceso a la vida cultural que es algo mucho más preciso que la consideración genérica de “acceso a la cultura”. La participación cultural implica conocer y comprender la propia cultura y la de otros por medio de la educación, la información y los procesos comunicativos como canales para ampliar las esferas del conocimiento. La participación es un espacio idóneo para la generación de las capacidades culturales por medio del uso de bienes y servicios culturales. Beneficiarse del patrimonio cultural y de las creaciones y expresiones de otros individuos y comunidades. La participación también se entiende de forma proactiva por parte de las personas contribuyendo a la creación de las manifestaciones culturales y contribuyendo al desarrollo de su comunidad cultural de referencia con especial atención a la aplicación de políticas que incidan en sus derechos culturales. Se abandona así claramente la visión que mantenían algunos de los antecedentes examinados en la primera parte de este informe, que consideraban al ciudadano únicamente desde una posición “pasiva” respecto al acceso la cultura.”
La formulación conceptual tiene una fuerte base en los instrumentos de Derecho Internacional público: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) la creación del Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (UN) así como la propia noción de Derecho a participar en la vida cultural que se encuentra en la Observación General nº 21 (2009). Para los autores, del derecho internacional se puede extraer una obligación internacional de cambiar el estatuto de este derecho cultural y aumentar sus niveles de garantía y protección. En este aspecto, se podría discrepar con los autores sobre la visión algo optimista en relación a la recepción interna de estos instrumentos como instrumento de valor legal exigible en España.
Pero de nuevo, la perspectiva del Derecho a la Cultura como derecho procedimental (participar) más que como Derecho sustantivo de acceso, supera el inconveniente de la politización de las manifestaciones culturales. El verdadero derecho de acceso es un derecho al proceso cultural y creativo y sus manifestaciones y no el derecho al objeto final. Excepto en los Estados más fuertemente intervencionistas (Cuba), no existe una cultura oficial sino una cultura libre que el Estado debe a la vez fomentar y promover (libertad que obliga al casi imposible equilibrio entre competencia-abstención).
Finalmente, la reflexión no es puramente teórico-dogmática sino que se concreta en unas muy relevantes implicaciones prácticas: la situación de emergencia sanitaria que ha provocado la pandemia del COVID-19 ha supuesto la adopción de medidas de confinamiento de un enorme impacto en el sector cultural, donde muchas manifestaciones dependen precisamente de la presencialidad. En este sentido las medidas adoptadas limitan los derechos consagrados en el Pacto Internacional y por ello, deberían ser las estrictamente necesarias para combatir la crisis de salud pública. Este juicio de necesidad y proporcionalidad debería ser controlable judicialmente ya que las medidas de emergencia y las facultades asumidas por los Estados para hacer frente a la pandemia no deben usarse indebidamente en perjuicio del sector cultural. Además de ello, el Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, aprueba algunas medidas de apoyo al sector cultural para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 – por ejemplo la posibilidad de los artistas de espectáculos públicos, sujetos a la intermitencia, de acogerse extraordinariamente a la prestación por desempleo -. La (in)suficiencia de las medidas debería también poder examinarse bajo el mismo prisma de la proporcionalidad entre la afectación al derecho y la cobertura económica de la restricción.
En definitiva, esta breve entrada debe servir para incitar al lector a adentrarse en la lectura imprescindible de este sugerente trabajo sobre el Derecho a la Cultura como mecanismo de participación.