Chus López
Profesor Asociado de Comunicación Audiovisual
Universidad Abat Oliba
jlopezgo@uao.es
8 de abril de 2021
El caso del meme Disaster Girl sienta un precedente y representa la equiparación del paradigma de la protección de los derechos de autor de obras culturales y digitales con la configuración del mercado tradicional del arte y la cultura, amparados tradicionalmente por las reglas de compra y venta de bienes físicos, materiales y tangibles. La venta de Disaster Girl como NFT (siglas de non fungible token, en su traducción al castellano, token no fungible) por 500.000 dólares abre una vía de explotación económica de obras culturales y digitales que permitirá, a su vez, la aparición de nuevos referentes y artistas culturales así como una nueva forma de retribución y amortización económica que garantice su sustento y su trayectoria profesional dentro del entorno digital.
El caso de Zoë Roth es paradigmático, ya que cuando se realizó el meme ella tenía tan sólo cuatro años. Su padre la fotografió sonriendo malévolamente en su calle, en Carolina del Norte mientras al fondo ardía un edificio. La imagen se convirtió en viral tras ganar un concurso y, de ahí, la cara de la pequeña pasó a protagonizar una ristra de memes relacionadas con diferentes catástrofes. A continuación, vemos algunos de los ejemplos:
Tras dieciséis años después del suceso y de hacerse famosa, Zoë Roth ha conseguido amortizar su difusión con la venta del NFT de la imagen. No es un hecho esporádico, ya que, recientemente, Jack Dorsey, fundador de twitter, también ha vendido el primer tweet de la historia que él mismo publicó en 2006 por un valor de 2,5 millones de dólares.
Esta nueva forma de titularidad de los derechos de autor en formato digital permite asociar a cualquier objeto virtual, ya sea una imagen, una animación, una pieza musical, un meme, una fotografía o, incluso, un vídeo, un certificado de autenticidad. Este nuevo certificado está basado en lo que, actualmente, se llama la tecnología blockchain, que permite que los archivos digitales puedan venderse como piezas únicas, equiparándolas a las obras de arte.
Pueden alcanzar un extraordinario valor en el mercado, contribuyendo al nacimiento de un flujo de compra y venta de obras digitales de gran notoriedad para la economía global. En este sentido, los NFT se diferencian claramente de la representación digital y descentralizada de algunas bases de datos, como las monedas bitcoins o los ethers, ya que no pueden intercambiarse entre sí y no son fungibles.
En la práctica, cualquier cosa que pueda ser representada digitalmente puede convertirse en un NFT. Por tanto, quedan implementados los principios de escasez y de particularidad de la obra, permitiendo, por ello, su intercambio como obras exclusivas y originales dentro del mercado cultural y artístico. En este sentido, no sólo tendremos en cuenta la compra o venta del NFT original, sino que también podremos hacer un seguimiento de sus transmisiones posteriores, las veces que compartimos los duplicados del archivo con otros usuarios. De esta manera, también tendremos un seguimiento de su comunicación pública y también de su repercusión social a la hora de valorar su valor económico de compra y venta en el mercado.
Se eliminan los intermediarios. El propio autor de la obra digital puede realizar la transacción de dicha obra con la persona interesada en su NFT, con lo que la relación es más directa y elimina ciertos canales intermedios para su adquisición. Este nuevo activo digital aporta un modelo de gestión descentralizada que no depende de la gestión de una sociedad especializada en derechos de autor para su aplicación. La desregularización y la descentralización en la protección de las obras es una de sus características principales.
Estas nuevas formas de comercialización sugieren, por tanto, nuevas maneras de gestión de la propiedad intelectual. El archivo protegido no sólo hace referencia al ámbito artístico, ya que el activo físico que protegemos puede ser tanto una obra de arte, como una propiedad inmobiliaria o, incluso, energía. El modelo del token fungible difumina las barreras entre lo digital y lo real, permitiendo la aparición de nuevos modelos de negocios y de nuevas formas de financiación alejadas de los modelos tradicionales del mercado artístico y cultural.
El principal reto se sitúa entorno al punto de vista jurídico. El importante flujo de las transacciones que se pueden generar así como los intercambios en su titularidad puede conllevar cierta incertidumbre sobre las prácticas que sustentan este incipiente sistema. Tanto a escala europea como a nivel español no existe un régimen jurídico sobre los llamados criptoactivos. La Ley 21/2014, de 4 de noviembre, de Propiedad Intelectual no contempla estos supuestos y supone todo un reto legislativo de largo alcance a varias escalas.
Una de ellas es el traslado de la normativa de propiedad intelectual en el entorno digital para determinar cuáles son las responsabilidades que pueden desprenderse en casos de pérdida de la propiedad intelectual subyacente o la determinación de casos de fraude. La descentralización y el seguimiento de las transmisiones del NFT original pueden conllevar a una difícil interpretación de los casos de mala praxis.
Del mismo modo, la tecnología blockchain requiere cierta comprensión del funcionamiento de la tecnología, así como de su funcionamiento en cada una de las situaciones en qué se aplica. Cada caso es particular y requiere definir muy bien qué legislación es aplicable y cual debe intervenir en cada momento. La diversidad de situaciones también conlleva saber de antemano qué tipo de tecnología blockchain se ha utilizado para el lanzamiento de la NFT, su modelo de funcionamiento y su tipo de gobernanza. Por tanto, la jurisprudencia debe aplicarse caso a caso según el tipo de contenido y cómo se ha protegido.
Estos condicionamientos nos llevan a pensar en la difícil aplicación de la legislación para dar respuesta a esta nueva realidad. No estamos ante un medio de cambio o un activo financiero, como podría ser una criptomoneda o una criptodivisa. Su naturaleza y su uso difieren de su intencionalidad especulativa o comercial. Por tanto, para controlar su titularidad será de gran ayuda la formalización notarial en su emisión así como en las adquisiciones que se realicen a posteriori. Esta formalidad facilitará cierta regularización del sector.
Para ello, y en esta línea, la Unión Europea está elaborando un reglamento sobre los mercados de criptoactivos, el llamado Reglamento MíCA. A nivel español, los NFT, como criptoactivos, estarán sujetos a una circular que está preparando la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), tras las competencias que le han sido atribuidas recientemente en el Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.
La CNMV queda habilitada para desarrollar una circular tanto de ámbito objetivo como subjetivo, así como los mecanismos y procedimientos de control que se puedan aplicar sobre criptoactivos. En este sentido, la CNMV nos advierte de que las plataformas que facilitan la compra y venta de NFT pueden quedar al margen del control de sus competencias para garantizar el correcto funcionamiento de las transacciones, por lo que si no existe cierto control, se acentúa la desregularización y la descentralización de esta actividad.
La dificultad estriba en el seguimiento de las transmisiones realizadas de cada NFT y, como consecuencia, de la asunción de responsabilidades que puedan producirse en esos intercambios. Constituye todo un reto para la interpretación y la aplicación de los principios de la Propiedad Intelectual dentro de un nuevo ámbito, el digital. En los próximos meses, veremos como se definen algunos de los instrumentos legislativos, normativas y reglamentos que permitan, tímidamente, dilucidar cuáles son los mecanismos de control y de interpretación de este sector en claro auge exponencial. Es un cambio anunciado pero poco abordado de antemano por el ente legislativo.
Bonet, J. Arte, liquidez y tulipanes. El País, 9 de mayo del 2021.