Carlos Padrós Reig

Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea

Universidad Autónoma de Barcelona

carlos.padros@uab.cat

23 abril 2021

Fernando Ramírez de Haro y Valdés (1949 – ) ostenta los títulos de 15º Conde de Murillo (cedido a su hermana Beatriz en 2013) y 16º Conde de Bornos.  Hijo primogénito varón de Fernando Ramírez de Haro y Pérez de Guzmán (1918-2010), heredó de su padre, el condado que tuviera gran esplendor en tierras agrícolas de Granada. En 1974 se casó con Esperanza Aguirre Gil de Biedma y fruto del matrimonio nacieron dos hijos varones: Fernando Ramírez de Haro Aguirre (1976 – ), Marqués de Villanueva de Duero y Álvaro Ramírez de Haro Aguirre (1980 – ) Conde de Villariezo.

Nada de esto sería relevante de no ser por el hallazgo del retrato pintado por Francisco de Goya que representa a su antepasado (Valentín Belvís de Moncada y Pizarro. Marqués de Villanueva del Duero) entre las pertenencias del 15º Conde de Bornos a su fallecimiento en Madrid en octubre de 2010 a la edad de 92 años. El cuadro estuvo colgado en la pared de la chimenea del salón familiar durante décadas sin que nadie indagara sobre su autoría y atribución (el cuadro no está firmado, como tantas pinturas del genial pintor aragonés).

Lo cierto es que existía una cierta sospecha sobre el valor de la pieza pues se conoce que el historiador de arte, José Gudiol, había publicado en 1970 una fotografía en blanco y negro del cuadro en un catálogo de Francisco de Goya, donde lo describía sucintamente como “retrato de un militar”.  Pero otro especialista, José Camón Aznar, había evaluado también la pintura en esos años, descartando que se tratara de un Goya. Nótese como no es infrecuente la discusión de la atribución de ciertas pinturas de Goya, lo que se ilustra con una de las piezas más admiradas de Goya en el Museo del Prado (El Coloso) sobre la que existen expertos tan relevantes como Manuela Mena que dudan de que sea verdaderamente un Goya sino una obra ejecutada por los pinceles de sus discípulos.

En marzo de 2012 se encargó un estudio-tasación a expertos de Sotheby’s para que determinaran la autoría del retrato. Y lo que inicialmente pudo considerarse como una menguada herencia de un grande de España arruinado se convirtió en un suculento caudal relicto.

El testamento de Fernando Ramírez de Haro y Pérez de Guzmán, 15º  Conde de Bornos, sorprendentemente, deja a su hijo primogénito “dos vehículos automóviles en mal estado (sic). Dos escopetas. Dos rifles”. El valor estimado de los bienes es de 2.000 euros.  Se hizo la correspondiente liquidación del impuesto de sucesiones en base a ese valor.

Con posterioridad, el heredero, Fernando Ramírez de Haro y Valdés, 16º Conde de Bornos, hizo declaración notarial para atribuirse la propiedad del cuadro, argumentando que había recibido los bienes de la casa familiar por medio de una donación verbal de su padre el día de San Fernando de 2006. El precio de tasación del conjunto de 59 bienes muebles era de cerca de 8 millones de euros (cuadro de Goya: 6.725.900 euros; 12 sillas Chippendale, valoradas en 440.000 euros y varios retratos antiguos de antepasados de la familia, a razón de 8.000 y 30.000 euros cada uno).

Desde el punto de vista fiscal el tiempo transcurrido entre la donación (2006) y la declaración (2012), avalaría la tesis de la prescripción de la obligación fiscal. Pese a ello, se presentó también en 2012 la liquidación del impuesto de donaciones por el nuevo valor total y una cuota tributaria resultante de 26.445 euros. Nuestro ordenamiento exige la formalización de las donaciones en escritura pública para evitar precisamente la opacidad de la transmisión y su valor. Pero lo cierto es que en este caso, se trata de una donación verbal no elevada a pública y que el valor de la obra en 2006 no era el mismo que en 2012 una vez descubierto que el lienzo era un retrato pintado por Francisco de Goya. En la liquidación, del total de la base imponible (7.989.700), 6.725.900 corresponden al cuadro. Es decir, el valor de lo donado en 2006 hubiera sido de cerca de 1,2 millones de euros y no de casi 8.

Sea como fuere, en abril de 2021, se tiene noticia de la interposición por parte de uno de los hermanos Ramírez de Haro de una querella ante el JPI nº 26 de Madrid por los presuntos delitos de estafa, apropiación indebida, fraude fiscal y delito contra el patrimonio histórico español.  En julio de 2012, la obra fue vendida por su propietario a Juan Miguel Villar Mir, presidente de la constructora OHL, por más de 5,1 millones de euros (a lo que hay que añadir la comisión del intermediario (Sotheby’s) y los impuestos), quien consta actualmente como propietario.

Nuestro comentario se centra en tres cuestiones: el presunto delito penal, las obligaciones administrativas del antiguo propietario y el actuar de la Administración.

En cuanto al primer aspecto, los delitos contra el patrimonio histórico se regulan en los artículos 321 a 324 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.  Todas las conductas típicas refieren a daños producidos sobre los bienes (derribo o alteración grave de edificios singulares (art. 321 CP); prevaricación de autoridad o funcionario (art. 322 CP); o daños a elementos del patrimonio histórico (arts. 323 y 324 CP). Nada hay pues de relación con el caso. Sin embargo, el art. 289 CP prevé el tipo de la sustracción de los deberes legales de los bienes patrimoniales. “El que por cualquier medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses .

Fuera de ello, el incumplimiento de las obligaciones legales que rodean la transmisión de bienes protegidos no tiene sanción penal. Y el hecho de no haber vendido el cuadro al extranjero, excluye el delito de contrabando.

En lo estrictamente administrativo, la LPHE (Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español), establece varios mecanismos de protección de los bienes histórico-artísticos, singularmente, la Declaración de Bien de Interés Cultural (BIC)(art. 9) y el registro en el Inventario General de Bienes (art. 26.1).  Y la dicha protección administrativa se concreta en la autorización de su salida de España (exportación temporal o definitiva) y el derecho de tanteo y retracto a favor del Estado en las transacciones. (art. 38).

Para el caso, el expediente de declaración de BIC debe iniciarse de oficio por la Administración – estatal o autonómica -, quien realiza la oportuna incoación y tramitación de expediente administrativo.  En el expediente deberá constar informe favorable de alguna de las Instituciones consultivas señaladas en el artículo 3.2 LPHE : la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, las Reales Academias, las Universidades españolas, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otras análogas que tengan reconocido idéntico carácter en el ámbito de una Comunidad Autónoma.

No existe, pues, en nuestro derecho administrativo vigente nada parecido a la naturaleza de BIC por notoriedad.  Si se atiende a la definición objetiva de los bienes dignos de esta protección extraordinaria, resulta que quedarían incluidos (art. 1): “los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan valor artístico, histórico o antropológico. Asimismo, forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes que integren el Patrimonio Cultural Inmaterial, de conformidad con lo que establezca su legislación especial.”

En definitiva, según el art. 1.3 LPHE para la adecuada protección de los bienes más relevantes del Patrimonio Histórico Español se impone a las Administraciones una obligación de ser inventariados o declarados de interés cultural en los términos previstos en esta Ley. Sensu contrario, si la declaración de BIC se basa en el interés artístico, ausente el mismo, el bien será de gran valor en el mercado, pero no digno de protección extraordinaria.

La obra fue expuesta en 2015 en una exposición temporal de retratos de Goya en la National Gallery de Londres.  El que fuera comisario de esa exposición- Xavier Bray – escribió sobre el cuadro que “Está pintado entre 1795 y 1800, en la cima de la carrera de Goya, y es uno de sus retratos más sensacionales”.  La obra se trasladó al Reino Unido cumpliendo todas las formalidades legales.

James McDonald,  director de ventas de pintura antigua de la casa internacional de subastas Sotheby’s, fue invitado por la familia propietaria para examinar el cuadro en 2012 y concluyó que “era una obra maestra, no solamente un cuadro de Goya, sino un cuadro precioso, de una calidad extraordinaria y uno de los pocos cuadros inéditos del gran maestro”.  Junto con ello, se valoró la obra en 8 millones de euros y se sugirió encontrar un comprador nacional ya que las características de la obra haría inviable la eventual obtención de un certificado de exportación definitiva por parte de las autoridades españolas.

El cuadro estuvo también en el Museo Nacional del Prado (MNP) aunque no expuesto al público. En la institución museística más importante de España se hicieron radiografías de la pieza y fue examinado también por Manuela Mena, en ese momento Conservadora Jefa de Pintura del S. XVIII, una profesional de gran autoridad técnica.   En 2012, la reputada experta, pese a reconocer el valor del retrato, no recomendó su adquisición. Siguiendo el mismo criterio, Miguel Zugaza, Director del MNP optó por no considerar la compra ni someter la operación a la aprobación de su Real Patronato. Se argumentó que el Museo contaba ya con una nutrida representación de pinturas de Goya (150 cuadros) y, que en medio de una gran crisis económica y de recortes presupuestarios, podía parecer inadecuado hacer un importante dispendio para adquirir la pieza.

En cambio, Arturo Ansón, Doctor en Historia del Arte y catedrático del Instituto Goya de Zaragoza, uno de los especialistas más reconocidos en la obra del artista, asegura, según recoge la prensa, que se había perdido la pista al retrato hasta que, un buen día, apareció en la exposición de Londres. “Es de una entidad importante, sobre todo el gesto de las manos. No es un retrato muy atrevido, pero es correcto. En esas fechas, Goya hizo mucho por encargo para ganar dinero. No es de los de primera línea, pero no estamos como para dejar marchar un cuadro de esta calidad”.

Pero puede haber ninguna duda que siendo notoria la existencia del retrato, el Estado no manifestó nunca su interés y por tanto, en coherencia, no ejerció su obligación legal de protección.  Una obra, por más valor que se le quiera atribuir, no se incluye dentro de un régimen especial de protección si no es por una voluntad administrativa (Declaración de BIC o constancia en el Registro General de Bienes de Patrimonio Histórico).

Cuestión distinta es la diferencia de obligaciones de los propietarios-particulares y obligaciones de las Administraciones. Resulta claro que junto con la obligación de protección de los poderes públicos (Declaración de BIC o inscripción en el Inventario General), existe una obligación de los propietarios de declarar la existencia del bien. Puede perfectamente ser que se ignore la existencia o el paradero de una obra que, intencionadamente o no, resulta oculta.  Pero ello es así a los solos efectos de la autorización de exportación y sirve para prevenir una situación de desprotección debido a la falta de constancia de la obra. No es, pues, el caso.

En la STS de 30 de enero de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:466)  se establece que la LPHE dispensa protección a todos los bienes de fecha anterior a 100 años, con independencia de que hayan sido declarados como tales.  Con ello surge el problema de las exportaciones desconocidas por la Administración. Dado que no hay obligación de comunicación previa en la Ley, es muy difícil anticiparse.  El inicio del expediente sobre la exportabilidad del bien lleva normalmente aparejada la medida cautelar de prohibición del movimiento. Pero si no es así, la detección es complicada.

Como explica GONZÁLEZ ZORZANO, en su tesis doctoral (2015)  “En principio, parece que esta declaración se puede realizar siempre que la administración tenga conocimiento de la existencia de bienes que pueden ser declarados bien sea por que tenga conocimiento – vía art. 26.4. de la LPHE, o por tratarse de un autor conocido cuya obra no tiene declaración, pero se procede a la incoación se si llega a tener conocimiento de la intención de la exportación, o porque tenga conocimiento por salir la obra al mercado –. (…) ¿qué ocurre con esos bienes que se detectan cuando van a exportarse y que no están dentro del art. 5.2. LPHE pero podrían entrar en alguna declaración de protección?  ALEGRE entiende que es muy difícil en la práctica exigir que todos los bienes del Patrimonio Histórico Español necesiten previa autorización administrativa para poder ser exportados, y por eso propone la comunicación previa. Entonces volvemos a planteamos si es posible retener ese bien que no tiene ninguna declaración constante la exportación, a efectos de impedir su salida, con base en el art. 5.3 LPHE.

Aunque parece que sí se admite por estos autores, pues están dando por supuesto que en el mismo momento de la exportación, al tener conocimiento del bien la Administración, puede declararlo inexportable. Evidentemente, la Administración podrá incoar expediente y declarar inexportable un bien no declarado para su inclusión en alguna de las categorías de protección en cuanto conozca su existencia, y en tanto se realiza el expediente, para así evitar su salida del territorio español. Si el bien no es declarado, desaparecerá su declaración de inexportabilidad. Si es declarado bien de interés cultural su exportación está prohibida, y si se declara incluido en el Inventario General, su exportación quedará sometida a autorización.

Si un bien no tiene ninguna declaración que suponga prohibición o necesidad de solicitud previa de autorización de exportación, ni tiene ninguna declaración de inexportabilidad en el momento de proceder a la exportación, ¿existe base legal para retener en ese momento el bien antes de consumarse la exportación en tanto se incoa el expediente, o se podría alegar que al no tener medida cautelar alguna en el momento de la exportación no se puede impedir la exportación? En ese momento no hay incoado ningún expediente ni existe declaración de inexportabilidad, por lo que se tendría que proceder a impedir la exportación con base a plantear la declaración de inexportabilidad. Entiendo que, conforme está redactado el art. 5.3 LPHE nada impide que se proceda a la medida cautelar de retención del bien en el momento de intentar la exportación de un bien no declarado -para el que no hay que solicitar permiso de exportación salvo que reúna las características que exige la exportación a terceros países, en tanto se procede a la incoación del expediente, y ello por cuanto el bien jurídico superior está en la protección del patrimonio histórico y en la necesidad de permanencia de los bienes en el territorio español.”  (JUAN CARLOS GONZÁLEZ ZORZANO. Límites del dominio de los bienes culturales muebles. Tesis doctoral Dirigida por Pedro de Pablo Contreras. Universidad de La Rioja, 2015. Disponible en https://investigacion.unirioja.es/documentos/5c13b16cc8914b6ed377687e).

Son también ilustrativos de lo anterior los casos de la pintura San Francisco de El Greco (SAN de 12 de marzo de 2012. ECLI:ES:AN:2012:1212) y el Agnus Dei de Zurbarán.  En el primer caso, la pintura había obtenido previamente la autorización de exportación con una vigencia de un año (11 junio 2008).  Se procedió a su restauración y la Administración varió su criterio. Ante el cambio, “el interesado identifica el perjuicio cuya reparación pretende con el causado por la Orden del Ministerio de Cultura de 3 diciembre 2008 mediante la cual se declara expresamente inexplorable como medida cautelar, el óleo sobre lienzo, autor: El Greco o taller, titulado “San Francisco”, S. XVI-XVII; dejando sin efecto la resolución de 11 junio 2008 de la Dirección General de Bellas Artes que les concedía un permiso de exportación definitiva del cuadro con vigencia de un año, señalando la parte actora que al impedirse el uso efectivo de dicho permiso de exportación no han podido vender la obra cuando ya habían recibido una oferta de compra en Francia de 5.100.000€. (…) la inexportabilidad de un bien puede acordarse con carácter cautelar por la sola pertenencia al Patrimonio Histórico y sin necesidad de la previa clasificación del mismo en alguna de las categorías que señala la Ley como de especial protección. Por el contrario, tal medida cautelar tiene por objeto precisamente mantener el bien dentro del patrimonio mientras se sustancia el correspondiente procedimiento del que resultará la clasificación adecuada y la protección que corresponda a la categoría en que se encuadre el bien. La Orden Ministerial acordaba que fuera la Comunidad de Madrid la que procediera a la declaración del cuadro como bien de interés cultural o categoría similar. Y lo más sorprendente de todo es la afirmación de que: “no es obstáculo a dicha declaración de inexportabilidad como medida cautelar la existencia de una anterior resolución de 11 junio 2008 que concedía la exportabilidad definitiva por un año del cuadro. Como el propio recurrente señala tras la resolución de 11 junio 2008 se depositó el cuadro en un taller de restauración para su limpieza y restauración siendo examinado ese proceso por el Director del Museo del Prado y conservadores del Museo comprobando que se trataba de una obra de valor que podría salir del territorio español. Cierto es que existía un expediente de exportación con la declaración de exportación, pero no es menos cierto que tras la limpieza y reparación del cuadro la obra del Greco “San Francisco” se apreció que no era cualitativamente la misma obra para la que se concedió el permiso de exportación. En los primeros informes sobre la obra se exponía que se trataba de una obra de gran calidad, pero el estado en el que se encontraba la obra, de suciedad, restauraciones previas, etc… no permitía una valoración en profundidad. Más tarde, una vez obtenido el permiso de exportación definitiva, cuando se inicia ese proceso de limpieza y restauración aparecen unas características irreconocibles cuando la obra estaba sucia, desvelándose la altísima calidad de la obra y su indudable valor artístico, de ahí que surgiera la necesidad de proceder a proteger el cuadro mediante la medida cautelar de inexportabilidad. Ese cambio absoluto de las circunstancias que dieron lugar a la medida cautelar rompe cualquier relación causal con la resolución de 11 junio 2008, son circunstancias nuevas que surgen después de la resolución de 11 junio 2008 cuando se ponen de manifiesto las particulares características de la obra anteriormente imposibles de apreciar, por ello el Subdirector General de Patrimonio Histórico hablada de una obra cualitativamente diferente a aquella para la que se concedió el permiso de exportación definitiva con vigencia de un año. Ello resta virtualidad a la principal alegación de arbitrariedad que se formula por la parte recurrente, pues, como se acaba de señalar, la adopción de la medida cautelar impugnada resulta plenamente congruente con los informes en que se apoya. Por ello se trata de una obra susceptible de la protección que le dispensa la Ley, y el principio de legalidad impone que la actuación de la Administración dimane de un poder previamente conferido legalmente, en este caso la Administración cuenta con cobertura legal puede actuar como lo ha hecho por lo que no ha lugar a las pretensiones de la parte recurrente” (FJ 7º)

Pero para la cuestión que aquí nos ocupa, es decir, el retrato de Valentín Belvís de Moncada, nunca se ha planteado una salida del territorio nacional por su venta a un propietario extranjero.  No hay pues ningún impedimento para vender libremente la obra dentro de España.  Es más, para participar en la exposición temporal de Londres en 2015, la Junta de Calificación, valoración y Exportación de Bienes del PHE concedió la correspondiente autorización de exportación temporal pese al riesgo que supone la salida del territorio nacional de una obra de Goya que no está declarada como BIC.  No solo la Administración conocía la existencia del cuadro sino que bien podía haber ejercido su capacidad de protección administrativa sobre la misma.

En definitiva, la Administración pública nunca mostró su interés en el bien cultural pese a conocer su existencia. Y sin producirse una salida del territorio nacional, no parece que deba prevalecer la obligación del propietario de comunicar la existencia de la obra – por otra parte notoria – del art. 26.1. del Real Decreto 111/1986, de 10 de enero.  Aún en ese caso, la dicción del precepto limita la obligación de comunicación a los solos efectos de facilitar la elaboración del Inventario General y no anuda ninguna consecuencia al incumplimiento de la obligación.  Por todo ello, no parece que el caso –  pese al revuelo mediático que generan sus protagonistas – tenga más repercusión que la propia de una disputa civil por una herencia, puesto que no puede afirmarse, prima facie, la concurrencia de ilícito penal o administrativo.

Otra cuestión distinta es la reflexión que recoge el medio que más espacio ha dedicado a cubrir la noticia: “¿Cómo es posible que una pintura “relevante”, después de haber pasado por el Museo de Prado y confirmarla como obra de Goya y de aparecer publicada como tal en el catálogo de la National Gallery, se pasease varias veces por el Ministerio de Cultura, a lo largo de tres años, y la máxima autoridad cultural del país no instase a la Comunidad de Madrid a garantizar su protección? Especialistas en el pintor, expertos en conservación y juristas del patrimonio histórico consultados no entienden por qué la Administración guardó silencio y dejó sin proteger el retrato de Valentín Belvís de Moncada y Pizarro” (Peio Riaño. “El Ministerio de Cultura y la Comunidad de Madrid siguen sin proteger el Goya de Esperanza Aguirre” Diario.es. 20 de abril de 2021. Disponible en https://www.eldiario.es/politica/ministerio-cultura-comunidad-madrid-siguen-proteger-goya-esperanza-aguirre_1_7841643.html )

Pero la inactividad, falta de interés o dejación de funciones de los órganos administrativos no puede volverse ahora contra la propiedad, en aplicación del más elemental brocardo: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. La cuestión parece más de conflicto de intereses pues la autoridad competente para la protección de la obra – Comunidad de Madrid – estuvo presidida entre 2003-2012 por Esperanza Aguirre Gil de Biedma, duquesa consorte de Bornos, aunque no co-propietaria del cuadro pues en aplicación del régimen económico matrimonial de gananciales, lo recibido en donación o herencia sigue siendo privativo de cada cónyuge según dispone el art. 1346 del Código Civil.