CARLOS PADRÓS REIG
Catedrático (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universitat Autònoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat
15 julio 2021
I. Antecedentes.
En abril de 1988, el barón Hans Heinrich von Thyssen-Bornemisza y el Estado español firmaron un acuerdo de cesión de 775 obras de su colección de arte, por nueve años y medio, con vistas a una futura adquisición. Se creó una fundación para gestionar la colección, remodelándose el Palacio de Villahermosa en Madrid para alojarla. Dicha adquisición se llevó a cabo finalmente en 1993, previa aprobación del Real Decreto-ley 11/1993, de 18 de junio, sobre medidas reguladoras del contrato de adquisición de la Colección Thyssen-Bornemisza. El precio satisfecho por el Estado para dicha adquisición fue de 350 millones de USD.
Las obras adquiridas correspondían a la práctica totalidad de la colección de Maestros Antiguos, y a más de la mitad de la colección de Maestros Modernos. Todas ellas pasaron a integrar la Colección Permanente del Museo Nacional Thyssen-Bornemisza. Las pinturas restantes fueron distribuidas por el Barón entre sus herederos tras la firma de la compra definitiva por parte del Estado.
Entre las obras repartidas, pasaron entonces a la Colección Carmen Thyssen-Bornemisza (quinta esposa del barón) cuatro de los siete grupos en mármol que August Thyssen había comprado a Auguste Rodin a comienzos de siglo. Por lo que respecta a las pinturas, de un total de 125, un quinto correspondía a Maestros Antiguos de pintura flamenca y holandesa del XVII y a pintores vedutistas italianos. Cerraba el conjunto un delicado lienzo de Fragonard, obra predilecta del Barón Thyssen-Bornemisza durante sus últimos años de vida. Las restantes pinturas correspondían al siglo XIX y al primer tercio del XX. Al primero, cabe adscribir obras del paisajismo americano del siglo XIX, del paisajismo realista francés y británico, así como del impresionismo y el posimpresionismo, con una selección más nutrida incluso que la del propio Museo Nacional Colección Thyssen-Bornemisza. Entre los cuadros del siglo XX, un capítulo destacado lo componía el expresionismo alemán, cerrando el conjunto obras de Picasso y Juan Gris.
Si bien desde entonces la Colección Carmen Thyssen-Bornemisza se ha orientado principalmente a adquirir y promocionar la pintura española del siglo XIX y comienzos del XX, también amplió significativamente su colección de pintura internacional. En los años noventa amplió muy significativamente la presencia en su colección de obras situadas en el arco que se extiende entre el paisajismo naturalista de mediados del siglo XIX y las diversas corrientes expresionistas de principios de siglo. Todo ello hace de la Colección Carmen Thyssen-Bornemisza el complemento imprescindible de la Colección Permanente del Museo Nacional Thyssen-Bornemisza; encontrándose en la actualidad la Colección en el propio Museo, en virtud de un contrato de préstamo gratuito suscrito el 15 de febrero de 2002, de una duración de 11 años y sucesivamente prorrogado hasta hoy (2013-2021). La intención inicial era fusionar las dos colecciones pero el Ministerio de Cultura siempre prefirió mantenerlas separadas.
Desde hace algunos años, la baronesa había insistido en la necesidad de transformar ese préstamo gratuito en un alquiler lo que le permitiría gozar de cierta liquidez para afrontar los numerosos gastos que debe soportar. Constan declaraciones públicas de Carmen Thyssen que gráficamente describen la situación: “yo me he arruinado coleccionando para los museos españoles”. Han existido negociaciones durante estos últimos ocho años y encuentros y desencuentros que han culminado esta semana con la publicación del Real Decreto-ley 15/2021, de 13 de julio, por el que se regula el arrendamiento de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español por determinadas entidades del sector público y se adoptan otras medidas urgentes en el ámbito cultural y deportivo. (BOE nº 167, de 14 de julio de 2021). Un primer logro inesperado del recién estrenado Ministro de Cultura Miquel Iceta.
II. La norma.
La LPHE no contempla entre los modos de protección del patrimonio histórico el arrendamiento de colecciones. La idea es siempre la protección a través de los mecanismos de propiedad (adquisición, retracto, tanteo, etc.). Con la nueva norma se introduce la regulación de otra modalidad de incorporación al PHE de este tipo de bienes, como es el arrendamiento, para el que no se preveía régimen específico alguno. Dicha regulación se circunscribe al arrendamiento de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español por poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas. El alcance este nuevo instrumento, no se extiende a una obra u obras individualmente consideradas, sino que debe tratarse de una auténtica colección, de excepcional interés, apreciado por un órgano cualificado, como es la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español. Igualmente, y a la vista de la configuración que se efectúa de estos contratos, solo podrán acudir a este régimen los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas cuyos contratos de suministro, entre los que se incluyen los arrendamientos, tienen la consideración de contratos privados.
De este modo se introduce una DA 10ª a la Ley de Patrimonio Histórico Español, con la siguiente redacción: «Disposición adicional décima. Arrendamiento de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español por determinadas entidades del sector público.
1. El arrendamiento, con o sin opción de compra, por parte de las entidades del sector público que, con arreglo al artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, tengan la consideración de poder adjudicador no Administración Pública, de colecciones de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español cuyo interés excepcional haya sido declarado por la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, u órgano equivalente de las comunidades autónomas, tendrá naturaleza de contrato privado; y su preparación y adjudicación se regirán por lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.
En cuanto a sus efectos y extinción, con carácter general les serán aplicables las normas de derecho privado. No obstante, cuando el contrato tenga la consideración de contrato sujeto a regulación armonizada con arreglo a lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, le será aplicable lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 26.3 de dicha ley, salvo las normas relativas a la racionalización técnica de la contratación.
Asimismo, no será obligatorio el establecimiento de condiciones especiales de ejecución, pero, de incorporarse, en todo caso deberán estar vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145.6 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, no serán directa o indirectamente discriminatorias, serán compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indicarán en el expediente de la contratación.”
Junto con ello (aplicación limitada de la LCSP a los negocios de arrendamiento de colecciones y exclusión subjetiva de las Administraciones públicas territoriales (poder adjudicador Administración Pública), tampoco resultan de aplicación por expresa mención del texto de la norma:
a) El artículo 29, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación. En estos contratos, el plazo de duración será como máximo de 15 años.
b) El capítulo II del título III del libro I, relativo a la revisión de precios de los contratos de las entidades del sector público, así como lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.
En los contratos a los que se refiere esta disposición, excepcionalmente, cuando la duración sea superior a 5 años, podrá preverse la revisión anual periódica y predeterminada del precio. Esta revisión en ningún caso podrá conllevar incrementos de la renta superiores al índice de precios al consumo del correspondiente año.
c) Los artículos 198.4 y 210.4, relativos a las condiciones especiales de pago
En estrecha relación con esto último, el pago de cada anualidad de renta podrá efectuarse de forma anticipada, sin que resulte exigible ningún otro requisito adicional.
La resolución de controversias sobre los efectos y extinción del contrato podrá encomendarse a una Comisión mixta, compuesta por representantes de los arrendadores y de la entidad del sector público arrendataria. Si transcurrido un mes dicha Comisión no lograra un acuerdo, podrá acudirse a la jurisdicción civil en tanto que se trata de un contrato privado (aunque el desembolso de la renta se haga con fondos públicos).
Al tratarse de colecciones excepcionales y singulares, tiene toda la lógica el hecho de aplicar al arrendamiento de estos bienes el procedimiento negociado sin publicidad correspondiente a aquellos supuestos en los que la ejecución solo puede encomendarse a un sujeto determinado, previsto en el artículo 168.a) 2.º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, previa acreditación de que no existen alternativas equivalentes y de los demás requisitos exigidos al efecto. Específicamente para el arrendamiento de colecciones de arte se establecen las siguientes especialidades respecto de lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre:
a) En estos contratos, el pliego de cláusulas administrativas particulares será sustituido por el propio clausulado del contrato, sin perjuicio de la obligación del órgano de contratación de elaborar el correspondiente expediente; así como el informe previsto en el artículo 336 de la Ley 9/2017, 8 de noviembre, en el caso de contratos sujetos a regulación armonizada.
b) La acreditación de la titularidad de los bienes, o de otro derecho real que permita ceder su uso, así como de los requisitos de capacidad del arrendador, se realizará conforme a las normas de derecho privado aplicables. La solvencia se entenderá justificada con la acreditación de la titularidad de las obras o del derecho real que permita ceder su uso.
c) En el caso de que la colección de bienes muebles esté integrada por un conjunto de obras que pertenezcan a más de un titular, podrán concurrir todos ellos conjuntamente a la licitación, previa acreditación de dicha titularidad, sin necesidad de constituir una unión de empresarios. Esta misma previsión será aplicable a los supuestos en que sean varios los titulares de cualesquiera otros derechos que permitan ceder el uso de las obras que integran la colección.
Cada uno de los titulares deberá tener plena capacidad de obrar y no estar incurso en ninguna prohibición de contratar.
Los titulares quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo.»
No cabe duda de que se trata de una regulación “a medida” de la operación concreta de manera que cuestiones como el pago anticipado o la concurrencia de varios titulares sobre la colección (Carmen Cervera y su hijo Borja Thyssen) acaban reflejándose en la norma general en lo que se asemeja a las leyes singulares o de caso.
Más cuestionable es, si cabe, la utilización del Real Decreto Ley para proceder modificar el marco jurídico que ha de amparar la formalización del contrato de arrendamiento. Como es sabido, el art. 86.1 CE permite la utilización de esta fórmula excepcional de legislación solamente en los casos de extraordinaria y urgente necesidad. En la exposición de motivos de la norma se establece que: “(…) la vigente prórroga vencerá el próximo 15 de julio de 2021, corriéndose el riesgo de que los titulares de la Colección retiren las obras, en caso de no alcanzarse un acuerdo para su exhibición estable, mediante el correspondiente contrato de arrendamiento. Lo anterior pone de manifiesto la urgente necesidad de articular los medios necesarios para asegurar, antes de que se produzca el vencimiento de la actual prórroga, que el Patrimonio Histórico español pueda seguir disfrutando, con las necesarias garantías, de un conjunto de obras de arte de la calidad y prestigio de la Colección Carmen Thyssen-Bornemisza. Así, la exigencia de garantizar su permanencia en España impone la adopción del régimen preciso para hacer factible la ocasión de incorporar al patrimonio cultural este conjunto de obras, de forma estable y con la adecuada seguridad jurídica. El arrendamiento a largo plazo supone dar continuidad y complementar la adquisición inicial de la Colección Thyssen-Bornemisza, llevada a cabo en 1993, consolidando el valor de la Fundación Colección Thyssen-Bornemisza, F.S.P., como institución cultural de extraordinaria relevancia en el ámbito museístico internacional.”
La situación descrita se ha prolongado durante 8 años (2013-2021) y después de tanto tiempo y tantas prórrogas del préstamo inicial, no parece que el argumento sea excesivamente sólido…. Y los razonamientos relativos a la pandemia COVID-19 y el turismo cultural, por peregrinas, caen por su propio peso. El legislador extraordinario acaba delatándose él mismo al fundamentar la urgencia en la oportunidad política, retorciendo de este modo el instrumento del Real Decreto Ley: “En todo caso, la extraordinaria y urgente necesidad de aprobar este real decreto-ley se inscribe en el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno (SSTC 61/2018, de 7 de junio, FJ 4; 142/2014, de 11 de septiembre, FJ 3) y esta decisión, sin duda, supone una ordenación de prioridades políticas de actuación (STC 14/2020, de 28 de enero), centradas en este caso en medidas en el ámbito cultural y deportivo, encaminadas también a la recuperación económica. Los motivos de oportunidad que acaban de exponerse demuestran que, en ningún caso, el presente real decreto-ley constituye un supuesto de uso abusivo o arbitrario de este instrumento constitucional (SSTC 61/2018, de 7 de junio, FJ 4; 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8; 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 4; 39/2013, de 14 de febrero, FJ 5). Al contrario, todas las razones expuestas justifican amplia y razonadamente la adopción de la presente norma.” Si ello fuera así, se produciría una indeseable equiparación entre oportunidad y urgencia que groseramente arrinconaría las competencias de una democracia parlamentaria como la nuestra.
E igualmente débil se presenta la justificación del cumplimiento de los principios de buena regulación recogidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y, en particular, a los de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. Pero en este caso, los defectos no se hallan tanto en la norma singular sino en la futilidad misma de los conceptos.
III. El contrato.
El préstamo inicial (2002-2013) tenía como objeto un total de 655 obras. Ahora, el contrato de arrendamiento se reduce a 329 (sobre todo, se mantiene la colección internacional) de las cuales unas 179 ya se exhibían en el Museo Thyssen. Quedan fuera del contrato las obras andaluzas, que llevó a su museo en Málaga, y las de arte catalán, que expuso en Sant Feliu de Guíxols, donde ha proyectado otro museo con su nombre. Se han enajenado la obra «Escena callejera de París, otoño», de Childe Hassam, que pasó a manos de un coleccionista privado de manera discreta. No así «La esclusa», de Constable, una de las joyas de la colección cuya venta fue sonada y fue subastada en Christie’s de Londres en 2012 por 27,9 millones de euros. Dijo la baronesa que lo hacía porque necesitaba liquidez. La operación provocó que Norman Rosenthal dimitiera como patrono de la Fundación Colección Thyssen-Bornemisza.
Por otro motivo distinto, salieron también de la colección «Mujer con dos niños junto a una fuente», de Goya, y «El bautismo de Cristo», de Corrado Giaquinto, que reclamaba su hijo, Borja, de su propiedad. Pese a la subasta del Constable y haber vendido Villa Favorita en Lugano por unos 60 millones de euros, nunca ha escondido la baronesa que tiene muchísimos gastos y necesita disponer de liquidez. Primero se especuló con que podría vender el «Mata Mua», de Gauguin, la estrella de su colección («No lo sé, depende; no quiero hacerlo»); después, «Caballos de carreras en un paisaje», de Degas («Es uno de los cuadros más bonitos y que más quiero, pero prefiero sacrificarlo antes que el «Mata Mua»).
Los términos del contrato no se han hecho públicos pero consta información periodística según la cual, no se incorporará ‘El ‘Martha McKeen’ de Wellfleet’, de Hopper, que salió del préstamo junto a un lienzo de Monet y un pastel de Degas, que también podrían haber sido vendidos. En el contrato se especifica que la baronesa puede sacar tres cuadros del alquiler para disponer de ellos a su libre elección. (Natividad Pulido, “El Consejo de Ministros da luz verde al alquiler de la colección Carmen Thyssen”. ABC, 14 de julio de 2021. Disponible en https://www.abc.es/cultura/arte/abci-consejo-ministros-verde-alquiler-coleccion-carmen-thyssen-202107131332_noticia.html).
El contrato tiene una duración de 15 años y una renta anual de 6,5 millones de euros. En total 90 millones de euros a satisfacer por anualidades. Si tenemos en cuenta que la colección del barón se vendió en 1993 por 350 millones de USD (en moneda constante hoy equivalente a 650 millones USD; 550 millones de euros), el contrato de alquiler es suculento. La colección del barón era más importante (cuantitativa y cualitativamente), y ahora el arrendamiento podría equiparar esas cifras en 45 años (sin desprenderse lógicamente de la propiedad). La operación se antoja pues mucho más cara y mucho menos protectora del patrimonio histórico al no adquirirse la propiedad.
IV. Las clausulas accesorias.
Junto con el contrato de alquiler se obtiene también la garantía del Estado en el aseguramiento de la colección según refiere la disposición adicional novena de la Ley 16/1985, de 25 de junio. De este modo, una vez se formalice el contrato, las obras que son objeto del mismo gozarán de este singular régimen de aseguramiento, permitiendo la cobertura de los riesgos por destrucción, pérdida, sustracción o daño de las mismas en tanto permanezcan en las instalaciones del Museo Nacional Thyssen-Bornemisza. De esta manera, se asegura la colección debidamente, de acuerdo con la entidad de la propia Colección, y sin perjuicio de la actualización anual de los términos de la garantía.
El alcance, efectos, condiciones y límites iniciales de esta garantía, serán los establecidos en la Orden CUD/664/2021, de 22 de junio, por la que se otorga la garantía del Estado a 425 obras para su exhibición en la colección permanente del Museo Nacional Thyssen Bornemisza, o en la que se dicte al efecto.
La relación de las obras cubiertas por esta garantía, así como el valor económico correspondiente, individual y total, deberán actualizarse anualmente por Orden del Ministro de Cultura y Deporte, previa solicitud de la Fundación Colección Thyssen-Bornemisza, F.S.P. a formular en el último trimestre de cada ejercicio. Igualmente, deberán actualizarse el alcance, efectos, condiciones y límites de la garantía. Dicha actualización deberá respetar, en todo caso, el límite máximo de los compromisos específicos que se otorguen a la Fundación Colección Thyssen-Bornemisza al respecto, según se establezca en las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado.
Y más importante si cabe que el aseguramiento del valor de la colección por parte del Estado aparece la siempre espinosa cuestión fiscal. Las obras son propiedad de sendas sociedades mercantiles y tanto la baronesa como su hijo tienen residencia fiscal en el principado de Andorra. Según se ha conocido, La Agencia Tributaria no computará como días vividos en España los que pasen en territorio nacional Carmen y Borja Thyssen por asuntos sobre su colección y sus museos. Según la normativa española un residente extranjero debe tributar en España si pasa aquí más de 183 días/año a efectos tributarios. Es de todos bien conocida la polémica de las residencias de conveniencia fiscal por parte de artistas y famosos a los que se ha reclamado su tributación en España por demostrarse que, en realidad era donde pasaban la mayor parte del tiempo. Uno de los abogados del equipo legal de la baronesa, Ángel Acebes afirma que «La ley de IRPF actual recoge que los días que uno dedique a la cultura, al patrimonio español, no se contabilizarán como días de residencia en España. Lo único que hemos pedido siempre es una aclaración, que se concretase, que sea efectivo. Que no les cuenten los días de Patronato, de inauguración de exposiciones… Pero esto vale para cualquier ciudadano».
La aclaración práctica de la normativa en el caso concreto no supone una alteración contractual del régimen fiscal de los propietarios de la colección, por otra parte no amparada por el Derecho español. La renta anual que éstos perciban por el contrato de alquiler se regirá, pues, por las normas fiscales de Andorra.