Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@1003532
- Definición.
Aún admitiendo de entrada nuestros escasos conocimientos de nuevas tecnologías e informática podemos definir la transclusión como una técnica de enlace entre un texto o página web y otros contenidos ajenos. El framing, como así se conoce también el fenómeno – supone enmarcar dentro de una página el contenido ajeno de manera que se pueda acceder a él con un clic. El frame relay proporciona conexiones entre usuarios a través de una red pública abierta, del mismo modo que lo haría una red privada punto a punto. Las conexiones pueden ser del tipo permanente (PVC, Permanent Virtual Circuit) o conmutadas (SVC, Switched Virtual Circuit). Como se ve, la técnica es bastante parecida al hipervínculo pero a diferencia de ésta, no se expresa en una dirección URL que abre otro contenido sino que se incrusta directamente.
De este modo, en un artículo académico se puede incluir un gráfico estadístico oficial que acompañe el texto, ya sea expresando al lector el vínculo donde está alojado el contenido o “enmarcando” directamente el gráfico en nuestro texto. El resultado de una transclusión ofrece la ventaja de un único documento integrado, donde varias partes o contenidos fueron ensamblados desde varias fuentes separadas que pueden proceder de diferentes equipos ubicados en lugares distintos. Con ello se ahorra tener que almacenar un mismo contenido en dos lugares distintos (primario y secundario).
La técnica del framing es, en principio, legal aunque habría que expresar que el contenido no es original nuestro y de donde se obtiene. Pueden presentarse problemas con el framing en el supuesto que la fotografía original vulnere los derechos de autor o que el propio acto de enlace no respete la restricción que le ha impuesto el titular de derechos. En otras palabras, la transclusión puede limitarse expresamente si así lo desea el propietario del contenido. En el otro extremo, puede verse como una técnica propia de la riqueza de las redes de internet donde, en realidad, todo está interconectado y por ello no debería sujetarse a restricciones.
Sobre la litigiosidad del fenómeno y las varias resoluciones judiciales que han analizado la cuestión, vide https://nicolaspanichelli.com/la-propiedad-intelectual-en-tiempos-de-framing/.
- Problema legal
La Fundación alemana Preußischer Kulturbesitz (“SPK”), se encarga de la gestión de la Deutsche Digitale Bibliothek, una biblioteca digital dedicada a la cultura y al conocimiento que inerconecta a instituciones culturales y científicas alemanas entre sí y sus contenidos con los usuarios. El sitio de Internet de esta biblioteca digital (https://www.deutsche-digitale-bibliothek.de/) contiene enlaces que dirigen a los contenidos digitalizados que se almacenan en los portales web de las instituciones participantes. La Deutsche Digitale Bibliothek, como “escaparate digital”, únicamente almacena miniaturas (thumbnails), es decir, versiones de imágenes cuyo tamaño es inferior al original. Cuando, como usuarios, pulsamos sobre una de esas miniaturas, se redirige a la página del correspondiente objeto en el sitio de la DDB, que contiene una versión ampliada de la miniatura en cuestión, con una resolución de 440 × 330 píxeles. Al pulsar sobre dicha imagen ampliada o al utilizar la función de lupa, una versión más ampliada aún de esa miniatura, de una resolución máxima de 800 × 600 píxeles, se muestra en una ventana sobreimpresionada (lightbox). Además, el botón “Mostrar el objeto en el sitio de origen” contiene un enlace directo al sitio de Internet de la institución que pone a disposición dicho objeto y que lleva a la página de inicio de esta o a la página relativa al objeto.
SPK negociaba un contrato de licencia de uso sobre el repertorio de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (VG Bidd-Kunst), sociedad de gestión colectiva de los derechos de autor en el ámbito de las artes visuales, pretendía supeditar la celebración de dicho contrato a la aceptación de la condición de que se incluya una cláusula contractual en virtud de la cual SPK se comprometa a aplicar, al hacer uso de las obras protegidas a las que se refiere el contrato, medidas tecnológicas efectivas contra el framing por parte de terceros de las miniaturas de estas obras protegidas que se muestren en el sitio de Internet de la Deutsche Digitale Bibliothek.
Al considerar que dicha cláusula no era razonable desde el punto de vista de la normativa aplicable en materia de derechos de autor, SPK presentó una demanda ante el Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín) con objeto de que se declarara que VG Bild-Kunst estaba obligada a conceder a SPK la licencia en cuestión sin que dicha licencia estuviera supeditada a la aplicación tales medidas tecnológicas para restringir el framing de terceros.
La demanda fue desestimada en primera instancia. SPK presentó recurso de apelación contra la sentencia, que fue revocada por el Kammergericht Berlin (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Berlín). Y contra esta última presentó recurso de casación, VG Bild-Kunst que solicita, de nuevo, que se desestime la demanda de SPK.
La cuestión legal es pues, si resulta acorde con la normativa de protección de los derechos de autor imponer la restricción del uso del framing en la comunicación al público secundaria (biblioteca digital). El Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) indica, por una parte, que, con arreglo al artículo 34.1, primera frase, de la normativa alemana (Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten durch Verwertungsgesellschaften o Ley sobre la gestión de los derechos de autor y derechos afines por sociedades de gestión colectiva por la que se transpone el artículo 16 de la Directiva europea 2014/26. Disponible en https://www.gesetze-im-internet.de/vgg/), las sociedades de gestión colectiva están obligadas a conceder en condiciones razonables y a cualquier persona que lo solicite, una licencia de uso de los derechos cuya gestión se les hubiera confiado. Por otra parte, según el criterio jurisprudencial, se admite que las sociedades de gestión colectiva pudieran, con carácter excepcional, no atenerse a su obligación y negarse a conceder una licencia de uso de los derechos cuya gestión se les ha confiado, siempre que dicha negativa no constituya un abuso de monopolio y sin perjuicio de poder oponer a la solicitud de licencia intereses legítimos superiores. A este respecto, para determinar la existencia de una excepción objetivamente justificada, era preciso, según ese órgano jurisdiccional, ponderar los intereses de los interesados teniendo en cuenta la finalidad de la ley y el objetivo que subyace a esta obligación de principio de las sociedades de gestión colectiva.
La Deutsche Digitale Bibliothek argumenta que su función es precisamente establecer vínculos con los fondos digitales propios de las instituciones culturales y científicas en Alemania. De este modo los hace accesibles de forma centralizada en su web y ofrece a todos acceso gratuito a contenidos de museos digitalizados, libros, obras musicales, monumentos, películas, documentos y muchos otros tesoros culturales a través de Internet. La Deutsche Digitale Bibliothek funciona como una red; vincula y presenta las ofertas digitales de sus socios y contribuye de este modo a la democratización del conocimiento y de los recursos culturales.
El Tribunal Supremo reconoce la duda y por ello eleva una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE. Considera que, cuando se insertan mediante la técnica del framing miniaturas en el sitio de un tercero eludiendo las medidas tecnológicas de protección adoptadas o impuestas por el titular de los derechos, tal inserción constituye una comunicación a un público nuevo. De no ser así, el derecho de comunicación al público de una obra en Internet quedaría agotado de facto en el primer acto y ello implicaría una contravención del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/29, una vez que dicha obra hubiera sido puesta a libre disposición de todos los internautas en un sitio de Internet con la autorización del titular de los derechos, sin que dicho titular pudiera conservar el control de la explotación económica de su obra y garantizarse una participación adecuada en su utilización con fines económicos.
No obstante, al albergar dudas en cuanto a la respuesta que debe darse a esta cuestión, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la práctica del framing (Auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International, C 348/13, no publicado, EU:C:2014:2315) y a la libertad de expresión y de información garantizada por el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el contexto digital (STJUE de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C 160/15, EU:C:2016:644, apartado 45), jurisprudencia de la que resulta que los hipervínculos contribuyen al buen funcionamiento de Internet y al intercambio de opiniones y de información, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal) decidió suspender el juicio y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:
“¿La inserción mediante framing en el sitio web de un tercero de una obra que está disponible en un sitio web de acceso libre con el consentimiento del titular constituye una comunicación al público de la obra, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, si se produce eludiendo las medidas de protección contra el framing adoptadas o impuestas por el titular del derecho?”
Nótese como la decisión del TJUE sobre el asunto ilustra la importancia de las cuestiones legales relevantes no solo para las partes de la demanda misma, sino como una oportunidad para dotar de mayor seguridad jurídica en general al uso de la técnica de la transclusión de enlace. Las cuestiones en juego son fundamentales para determinar cómo se otorgará acceso al contenido protegido por derechos de autor, cómo se busca y encuentra la información y qué papel desempeñarán las medidas técnicas que prevengan ciertos tipos de hipervínculos en el futuro.
No se trata de medidas técnicas que bloqueen el acceso por completo, es decir, en el sentido de, por ejemplo una restricción de pago. Más bien, se trata de medidas técnicas que regulan la forma en que se concede el acceso. Los usuarios de Internet pueden ver las imágenes, pero no deben integrarlas, sin copiar la imagen, mediante un enlace incrustado (marco o enlace en línea) en su propio sitio web. Estos tipos de enlace, sin embargo, ocurren a menudo sin que el usuario sea consciente del hecho de que la imagen que ve no es una parte integral del sitio web que acaba de ver. Aún no se había abordado por un Tribunal si los marcos y los enlaces en línea deben tratarse de manera diferente a un hipervínculo “clásico” en el que se accede con un clic.
- La respuesta del TJUE.
La sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 9 de marzo de 2021 (As. C-392/19) que se acompaña, resuelve la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE. Los argumentos que utilizan son, sintéticamente, los siguientes:
- El concepto de “comunicación al público”
La legislación europea relativa a la propiedad intelectual reconoce a favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. Los autores disponen así de un derecho de carácter preventivo que les permite interponerse entre eventuales usuarios de su obra y la comunicación al público que estos usuarios quizás desearan realizar, con el fin de prohibirla (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C 161/17, EU:C:2018:634, apartado 29 y jurisprudencia citada).
Sin embargo, el concepto de “comunicación al público” debe examinarse de manera individualizada (sentencia de 14 de junio de 2017, Stichting Brein, C 610/15, EU:C:2017:456, apartado 23) teniéndose en cuenta varios criterios complementarios, de naturaleza no autónoma y dependientes unos de otros. En la medida en que estos criterios, en las diferentes situaciones concretas, pueden darse con intensidad muy variable, procede aplicarlos casuísticamente.
Es pacífico entre las partes del litigio principal que la publicación, prevista por SPK, de miniaturas almacenadas por ella y procedentes de obras protegidas por derechos de autor del repertorio de VG Bild-Kunst constituye un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 y, por lo tanto, está sujeta a la autorización de los titulares de derechos. (vide, en este sentido, las sentencias de 2 de abril de 2020, Stim y SAMI, C 753/18, EU:C:2020:268, apartado 32 y de 28 de octubre de 2020, BY (Prueba fotográfica), C 637/19, EU:C:2020:863, apartado 23).
Las obras protegidas son efectivamente comunicadas a un público, comunicación que se dirige a un número indeterminado y considerable de destinatarios potenciales (sentencia de 19 de diciembre de 2019, Nederlands Uitgeversverbond y Groep Algemene Uitgevers, C 263/18, EU:C:2019:1111, apartado 66; sentencia de 29 de noviembre de 2017, VCAST, C 265/16, EU:C:2017:913, apartado 45).
Para ser calificada de “comunicación al público”, una obra protegida debe, además, ser comunicada con una técnica específica, diferente de las utilizadas anteriormente, o, en su defecto, ante un público nuevo, es decir, un público que no haya sido ya tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor al autorizar la comunicación inicial de su obra al público.
Para el TJUE, “35. (…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende, por una parte, que la técnica del framing, consistente en dividir una página de Internet en varios cuadros y en mostrar en uno de ellos, mediante un enlace sobre el que se puede pulsar o un enlace en Internet incorporado (inline linking), un elemento procedente de otra página para ocultar a los usuarios de esa página web el entorno de origen al que pertenece ese elemento, constituye un acto de comunicación a un público en el sentido de la jurisprudencia citada en los apartados 30 y 31 de la presente sentencia, en la medida en que esa técnica tiene como efecto poner el elemento mostrado a disposición de todos los usuarios potenciales de esa página web (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C 466/12, EU:C:2014:76, apartados 20, 22 y 23).
- Por otra parte, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, dado que la técnica del framing utiliza el mismo modo técnico que el ya utilizado para comunicar la obra protegida al público en el sitio de Internet de origen, a saber, el de Internet, esta comunicación no cumple el requisito de un público nuevo, y que, dado que dicha comunicación no forma parte de una comunicación “al público”, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen tal comunicación (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C 466/12, EU:C:2014:76, apartados 24 a 30).
- No obstante, debe observarse que esta jurisprudencia se basaba en la constatación fáctica de que el acceso a las obras de que se trata en el sitio de Internet de origen no estaba sujeto a ninguna medida restrictiva (sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C 466/12, EU:C:2014:76, apartado 26, y Auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International, C 348/13, no publicado, EU:C:2014:2315, apartados 16 y 18). Así pues, a falta de tales medidas, el Tribunal de Justicia ha considerado que, al poner su obra libremente a disposición del público o al autorizar dicha puesta a disposición, el titular de los derechos ha contemplado desde el principio al conjunto de los internautas como público y ha consentido de este modo que terceros lleven a cabo ellos mismos actos de comunicación de dicha obra.
- Así, en un supuesto en el que un autor autoriza, con carácter previo, de forma explícita y sin reservas, la publicación de sus artículos en el sitio web de un editor de prensa -sin hacer uso, por otra parte, de medidas técnicas que limiten el acceso a dichas obras desde otros sitios web-, puede considerarse, en esencia, que ese autor ha autorizado la comunicación de tales obras a todos los internautas (sentencia de 16 de noviembre de 2016, Soulier y Doke, C 301/15, EU:C:2016:878, apartado 36 y jurisprudencia citada).”
Pero la cuestión se complica cuando el titular originario de los derechos de propiedad intelectual ha sometido al licenciatario a restricciones sobre el uso del framing. ¿Debería la Deustche Digitale Bibliothek someter a esas mismas restricciones a sus usuarios?.
De nuevo, “39. En cambio, de conformidad con la exigencia de apreciación individualizada del concepto de “comunicación al público” (…) la consideración del Tribunal de Justicia en el apartado 37 de dicha sentencia no puede aplicarse cuando el titular de los derechos ha establecido o impuesto desde el principio medidas restrictivas relacionadas con la publicación de su obra.
- En particular, en el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página en la que figura dicho enlace eludir las medidas restrictivas adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para limitar el acceso al público circunscribiéndolo únicamente a sus abonados y constituyera, de este modo, una intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización de los titulares. Así sucede, en particular, cuando la obra ya no está a disposición del público en la página en la que fue comunicada inicialmente o cuando ya solo lo está para un público limitado, mientras que es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de los derechos de autor (sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros, C 466/12, EU:C:2014:76, apartado 31).”
En definitiva, no constituye la misma relación la que rige la licencia de explotación entre el titular del derecho y la biblioteca digital que la relación posterior entre la biblioteca y su usuario. De este modo se tratará de dos actos de comunicación al público distintos cuya diferencia será solo relevante en caso de haberse establecido por el titular de los derechos de propiedad intelectual restricciones al uso del framing. La división entre acto de comunicación
- La licitud de la cláusula del contrato de explotación.
El litigio principal se refiere precisamente a una situación en la que el titular de los derechos de autor pretende supeditar la concesión de una licencia a la aplicación de medidas restrictivas contra el framing con el fin de limitar el acceso a sus obras desde sitios de Internet distintos de los de sus licenciatarios. Es decir, que los usuarios de la biblioteca digital usen en sus páginas las mismas obras protegidas que alberga la biblioteca. En estas circunstancias, no puede presumirse que dicho titular haya consentido en que terceros puedan comunicar libremente sus obras al público.
“ (…) al adoptar o imponer a sus licenciatarios el recurso a medidas técnicas que limiten el acceso a sus obras desde sitios de Internet distintos de aquel en el que autorizó la comunicación al público de estas, ha de presumirse que el titular de los derechos de autor ha manifestado su voluntad de que su autorización de comunicar tales obras al público en Internet vaya acompañada de reservas, para restringir el público de dichas obras únicamente a los usuarios de un sitio de Internet determinado.
- Por consiguiente, cuando el titular de los derechos de autor ha adoptado o impuesto a sus licenciatarios la utilización de medidas restrictivas contra el framing con el fin de limitar el acceso a sus obras desde sitios de Internet distintos del de sus licenciatarios, la puesta a disposición inicial en el sitio de Internet de origen y la puesta a disposición secundaria mediante la técnica del framing constituyen comunicaciones al público distintas y, por tanto, cada una de ellas debe recibir la autorización de los titulares de los derechos afectados (véase, por analogía, la sentencia de 29 de noviembre de 2017, VCAST, C 265/16, EU:C:2017:913, apartado 49).
- A este respecto, no cabe deducir ni de la sentencia de 13 de febrero de 2014, Svensson y otros (C 466/12, EU:C:2014:76), ni del auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International (C 348/13, no publicado, EU:C:2014:2315), que la colocación, en un sitio de Internet, de hipervínculos que remiten a obras protegidas que se encuentran disponibles libremente en otro sitio de Internet, pero sin la autorización de los titulares del derecho de autor de tales obras, no constituye una “comunicación al público”, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2021/29. Antes al contrario, aquellas resoluciones confirman la importancia de tal autorización a la luz de dicha disposición, al prever esta precisamente que cada acto de comunicación de una obra al público debe ser autorizado por el titular de los derechos de autor (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C 160/15, EU:C:2016:644, apartado 43).”
Pues bien, a juicio del TJUE, las mismas apreciaciones se imponen cuando un tercero comunica al público obras protegidas libremente disponibles en determinados sitios de Internet con la autorización del titular de los derechos de autor, cuando dicho titular ha adoptado o ha impuesto a sus licenciatarios que recurran a medidas técnicas que limitan el acceso a sus obras desde otros sitios de Internet, mediante la técnica del framing, para restringir el público de sus obras únicamente a los usuarios del sitio de Internet de origen. Junto con la regla, el TJUE precisa que, para garantizar la seguridad jurídica y el buen funcionamiento de Internet, solo se puede permitir al titular de los derechos de autor limitar su consentimiento por medidas tecnológicas efectivas, en el sentido del artículo 6, apartados 1 y 3, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de enero de 2014, Nintendo y otros, C 355/12, EU:C:2014:25, apartados 24, 25 y 27). Si el autor no adopta esas medidas, podría resultar difícil, en particular para los particulares, comprobar si dicho titular pretendía oponerse al framing de sus obras.
- La potencial afectación a los arts. 11 y 17.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
De lo visto hasta aquí, no cabe duda de que el TJUE avala la restricción para el uso del framing. Ello, de forma muy interesante abre la puerta al análisis sobre si dicha restricción pone en riesgo los derechos de libertad de expresión e información para los que el libre funcionamiento de Internet es clave. Dicho en otras palabras, la restricción necesaria para la protección de los derechos de comunicación que protegen al autor pueden dificultar su misma difusión en Internet. El TJUE es consciente de ello y afirma que que los hipervínculos, sean utilizados o no en el marco de la técnica del framing, contribuyen al buen funcionamiento de Internet, que reviste especial importancia para la libertad de expresión y de información, garantizada por el artículo 11 de la Carta, y al intercambio de opiniones y datos en esta red caracterizada por la disponibilidad de ingentes cantidades de información (sentencia de 29 de julio de 2019, Spiegel Online, C 516/17, EU:C:2019:625, apartado 81).
Planteada así la cuestión se trataría de dos polos en tensión: el uso libre no autorizado por parte del autor o la licencia restrictiva de framing. En otras palabras o Internet o licencia de comunicación al público.
“52. En efecto, considerar que la inserción en una página web de un tercero, mediante la técnica del framing, de una obra previamente comunicada en otro sitio de Internet con la autorización del titular de los derechos de autor, pese a que dicho titular ha adoptado o impuesto medidas de protección contra el framing, no constituye una puesta a disposición de esa obra a un público nuevo equivaldría a consagrar una regla de agotamiento del derecho de comunicación (véase, por analogía, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C 161/17, EU:C:2018:634, apartados 32 y 33).
- Además de que sería contraria al tenor del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/29, esta regla privaría a ese titular de la posibilidad de exigir una compensación adecuada por el uso de su obra, recordada en el considerando 10 de esta Directiva, y ello aun cuando, según ha recordado el Tribunal de Justicia, el objeto específico de la propiedad intelectual consiste, en particular, en garantizar a los titulares de los derechos de que se trate la protección de la facultad de explotar comercialmente la puesta en circulación o la puesta a disposición de las prestaciones protegidas, concediendo licencias a cambio del pago de una remuneración adecuada por cada utilización de estas (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C 161/17, EU:C:2018:634, apartado 34 y jurisprudencia citada).
- Así pues, autorizar tal puesta en línea, mediante la técnica del framing, sin que el titular de los derechos de autor pueda invocar los derechos establecidos en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, vulnera el justo equilibrio, mencionado en los considerandos 3 y 31 de dicha Directiva, que debe garantizarse, en el entorno digital, entre, por una parte, el interés de los titulares de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la protección de su propiedad intelectual, garantizada por el artículo 17, apartado 2, de la Carta, y, por otra parte, la protección de los intereses y de los derechos fundamentales de los usuarios de prestaciones protegidas, en particular, de su libertad de expresión y de información, garantizada en el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales, así como del interés general (véase, por analogía, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C 161/17, EU:C:2018:634, apartado 41).”
La conclusión sobre el justo equilibrio puede ser indiscutible para los actos de explotación comercial de las obras (por ejemplo plataforma de intercambio de obras protegidas en una conexión peer-to-peer) pero parece más débil, en cambio, para plataformas de difusión cultural como la Deustche Digitale Bibliothek.
Si bien el Tribunal de Justicia había considerado hasta ahora que los hipervínculos no requerían, en principio, la autorización del titular de los derechos de autor, con la transclusión de enlace la posición parece endurecerse. Cuando la obra se pone a disposición sin medidas de protección, no se presenta el problema pues se trata del mismo público para un acto de comunicación. Lo explica perfectamente el Abogado General Spuznar en sus conclusiones: “una comunicación secundaria de una obra al público efectuada por el mismo medio técnico y que se dirige al mismo público que fue tomado en consideración por el titular de los derechos de autor al efectuar la comunicación inicial no requiere una nueva autorización. Este es el caso de los hipervínculos (clásicos)que, utilizando el mismo medio técnico, a saber, la Red, se dirigen al mismo público que la comunicación inicial, a saber, el conjunto de los usuarios de Internet, si dicha comunicación inicial se efectuó sin restringir el acceso. Pero el propio Tribunal de Justicia ya ha observado que esta solución podía estar justificada no tanto por la falta de un acto de comunicación, puesto que, en su opinión, dicha comunicación existe, sino por el hecho de que, conociendo la arquitectura de Internet (o, más concretamente, de la Red), se considera que, al autorizar la puesta a disposición del público sin restricciones de la obra, el titular de los derechos de autor también autorizó la colocación de hipervínculos que dan acceso a la misma. Nótese la artificiosa diferencia entre internautas en general y usuarios de un determinado sitio web. La sentencia Renckhoff no versaba sobre un hipervínculo que dirigía a una obra protegida, sino sobre una obra que se había descargado de un sitio de Internet en el que se había puesto a disposición del público con la autorización del autor y que seguidamente fue puesta en línea, sin su autorización, en otro sitio de Internet. Pues bien, si el criterio del público nuevo debiera aplicarse al pie de la letra, dicho acto no estaría sujeto al derecho exclusivo del titular de los derechos de autor, pues, en la medida en que la obra en cuestión estaba disponible con la autorización de dicho titular en el primer sitio de Internet (o en cualquier otro sitio, no necesariamente el sitio desde el que se copió la obra), la puesta a disposición en el segundo sitio de Internet no se dirigía a un público nuevo, al haberse tomado en consideración a todos los usuarios de Internet en el momento en que se efectuó la primera puesta a disposición. Así, el titular de los derechos de autor perdería el control sobre la difusión de obra, lo que, como reconoció el Tribunal de Justicia en su sentencia, podría dar lugar al agotamiento de su derecho exclusivo.
Sin embargo, parece cuestionable que se equipare sin distinción la transclusión de enlace querida y explícita con los enlaces automáticos (inline links) En el caso de un enlace automático, la transmisión desde el sitio de origen de la obra se activa a través del automatismo inscrito en el código HTML del sitio que contiene el enlace. Este último sitio es, por lo tanto, el generador de la comunicación y no el propio usuario al clicar. Este acto adicional podría requerir la autorización del titular de los derechos de autor de la obra en cuestión. De nuevo, en opinión del Abogado General Spuznar, se debería efectuar una distinción entre los enlaces «sobre los que se puede pulsar», a los que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y los enlaces automáticos, que muestran el recurso al que dirige el enlace automáticamente en la página web que contiene dicho enlace sin que el usuario lleve a cabo ninguna acción. En efecto, cuando estos enlaces automáticos dirigen a obras protegidas por derechos de autor, existe, tanto desde el punto de vista técnico como funcional, un acto de comunicación de la obra que se dirige a un público que no fue tomado en consideración por el titular de los derechos de autor cuando efectuó la puesta a disposición inicial, a saber, el público de un sitio de Internet diferente de aquel en el que se produjo la puesta a disposición inicial. Esta interpretación daría a los titulares de los derechos de autor instrumentos jurídicos de protección contra la explotación no autorizada de sus obras en Internet. Se reforzaría así su posición negociadora para la concesión de licencias de uso de dichas obras.”
Pero lo que queda claro es que con la sentencia que presentamos, los autores podrán optar entre publicar sin restricción (seguramente con el objetivo de conseguir una distribución lo más amplia posible y renunciando a obtener beneficios económicos) u optar por someter la puesta a disposición de su obra en Internet de una licencia que especifique los modos de uso autorizados (por ejemplo, uso comercial o no) y las condiciones de dicho uso (por ejemplo, la indicación del nombre del autor). Las plataformas de intercambio de contenidos en Internet P2P ya regulan esta cuestión en sus políticas relativas a la reutilización del contenido descargado por los usuarios, dejando a estos últimos un grado mayor o menor de libertad a este respecto.