Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac.) de Derecho Administrativo y Derecho de la Unión Europea
Universidad Autónoma de Barcelona
carlos.padros@uab.cat
24 de marzo de 2021.
Acaba de publicarse la STS (Sala contencioso-administrativa) que resuelve el recurso de casación presentado contra la sentencia de instancia (Audiencia Nacional) dictada en la impugnación de la Resolución administrativa de denegación de la exportación de la pintura de Pablo Ruiz Picasso, “Cabeza de Mujer Joven”.
Dedicamos las siguientes reflexiones a analizar la interacción entre jurisdicción penal y jurisdicción contencioso-administrativa en el asunto de la exportación y venta de obras de arte protegidas por la legislación sobre Patrimonio Histórico.
- Los hechos penales
La obra – pintada por el genial artista malagueño en 1906 – fue adquirida por su actual dueño – miembro de una conocida familia de financieros españoles – en 1977, procedente de la galería Marlborough Fine Art Ltd de Londres, con destino a su colección particular en España.
El propietario tenía en 2012 la intención de desprenderse de ella mediante venta en pública subasta en la casa Christie’s de Londres. El personal de Christie’s – que había programado la subasta para el 6 de febrero de 2013 – le informó, sin embargo, que, dada la antigüedad de la obra (más de 100 años) debía pedir autorización al Ministerio de Cultura español para su exportación. Este requisito era necesario al encontrarse la obra en España y tratarse de un bien perteneciente al Patrimonio Histórico, dado su evidente interés histórico-artístico. Debido a ello, el banquero autorizó a Christie’s Ibérica S.L, el 5 de diciembre de 2012, para presentar solicitud de licencia de exportación, ante el Ministerio de Cultura, haciendo constar que el cuadro se hallaba en Madrid, y como aduana de salida Madrid.
La Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español, organismo consultivo del Ministerio de Cultura, en su reunión de 13 de diciembre de 2012, denegó por unanimidad la autorización de exportación de la obra, frustrando su propósito de venderla en dicha casa de subastas de Londres, proponiendo la declaración de inexportabilidad, por no existir obra semejante en territorio español, siendo una de las pocas obras de Picasso del período “Gósol”, con influencia decisiva en el cubismo y en la evolución posterior de la pintura del siglo XX.
Siguiendo este dictamen, el Director General de Bellas Artes dictó resolución de fecha 19 de diciembre de 2012 denegando la solicitud para la exportación del cuadro, que se notificó a Christie’s y al dueño de la obra el 27 de diciembre de 2012 y el 2 de enero de 2013, respectivamente. El día 28 de diciembre de 2012 el Ministerio de Cultura emitió Orden Ministerial declarando la inexportabilidad del cuadro como medida cautelar hasta la pertinente declaración de Bien de Interés Cultural. Dicha medida se notificó tanto a Christie’s como al propietario el 15 de enero de 2013.
Pese a ser plenamente consciente de la prohibición administrativa, el acusado trasladó en fecha que no se conoce, el cuadro a la goleta “Adix” de su propiedad, atracada en el mes de junio en el puerto de Valencia, con la finalidad de sacarlo de España, dando instrucciones a su capitán para que lo ocultara a las Autoridades. Así, el Servicio Fiscal de la Guardia Civil realizó el 10 de junio de 2015 una inspección en el buque, requiriendo al citado capitán para que hiciera una declaración de los bienes que estaban a bordo, y aquél, siguiendo las instrucciones de su patrón, no incluyó en el listado esta obra de arte.
En el mes de julio de 2015 el barco atracó en el puerto de Calvi (Córcega, Francia) con el cuadro a bordo, mientras el acusado contrató con la empresa “Netjets Transportes Aéreos, S.A” la reserva de un vuelo para el día 31 de julio de 2015 para trasladarse con el cuadro a Ginebra (Suiza). Los servicios aduaneros franceses, al tener conocimiento de que el acusado estaba tramitando el permiso de salida con un cuadro vía aérea, ordenaron una inspección de la goleta Adix, lo que llevaron a cabo el 30 de julio de 2015, localizando el cuadro embalado en la cabina del comandante, por lo que, al tener conocimiento de la falta de la preceptiva autorización administrativa para su salida de territorio español, procedieron a su intervención.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alarcón acordó por Auto de 6 de agosto de 2015 el aseguramiento del cuadro como medida cautelar, y por otro Auto de la misma fecha, acordó emitir el instrumento de reconocimiento mutuo de aseguramiento de prueba previsto en la Ley 23/14, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, solicitando el traslado del bien a España, verificándose el traslado de la obra el 12 de agosto de 2015, quedando depositada en el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía (Madrid), a disposición judicial.
Por sentencia del juzgado de lo penal nº 27 de Madrid (Sentencia de 14 de enero de 2020. ECLI:ES:JP:2020:3), se condenó al dueño del Picasso por un de un delito de contrabando de bienes culturales, a la pena de prisión de tres años y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 91.700.000€.
La sentencia de instancia fue apelada y la AP de Madrid desestimó el recurso por sentencia de 1 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:APM:2020:9138). Entre los varios motivos que se alegan en el recurso, destaca para nuestro interés, la argumentación relativa a la prejudicialidad administrativa sobre el tipo penal. Según el razonamiento, al estar pendiente ante el Tribunal Supremo la sentencia sobre la legalidad de la Resolución administrativa de denegación de la autorización del permiso de exportación del cuadro, no se podría afirmar con certeza que la obra integrara el patrimonio histórico español. El hecho de que el cuadro sea patrimonio español o no, constituiría un elemento normativo del tipo penal, y la relación entre ordenamiento penal y ordenamiento administrativo no permite equiparar la prohibición de exportación con la declaración de pertenencia de la obra al patrimonio histórico español. Por ello, estaríamos ante una cuestión prejudicial administrativa sobre el tipo penal de tal entidad que no pueda prescindirse para la debida decisión penal o que condicione directamente el contenido normativo del tipo penal. En aplicación del art. 10 LOPJ el juzgador penal debería haber decretado la suspensión del procedimiento penal mientras no se resolviera la cuestión administrativa.
La Audiencia rechaza el argumento. Para condenar por delito de contrabando no era necesario resolver acerca de la validez o nulidad del acto administrativo de denegación de la autorización de exportación, porque lo cierto es que sea válido o nulo, el acusado no contaba con la autorización necesaria.
Recordemos que el tipo penal específico tiene la siguiente literal (Ley Orgánica 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando) :
“ Art. 2.2. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos: a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito. (…)”
Queda pues claro que el tipo se perfecciona con el mero hecho de realizar la acción (exportación) sin contar con la autorización administrativa (certificado de exportación).
Junto con esto, se argumenta también que el elemento objetivo del tipo penal (la obra), debe integrar el patrimonio y que la manera que constatarlo es que conste inventariado como tal. El recurrente pues condiciona la protección a la expresa declaración administrativa de Bien de Interés Cultural. Sensu contrario, al no existir ésta, la obra, a efectos penales, no integra el patrimonio histórico artístico. La Audiencia rechaza también este argumento en el FJ 4º: “ no es necesario que estén inventariados o declarados de interés cultural, para que existan bienes del patrimonio histórico español. Si concurren las condiciones de interés artístico, tener más de cien años de antigüedad (según el art. 5 de la LPHE: “1. A los efectos de la presente Ley se entiende por exportación la salida del territorio español de cualquiera de los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español. 2. Los propietarios o poseedores de tales bienes con más de cien años de antigüedad y, en todo caso, de los inscritos en el Inventario General previsto en el artículo 26 de esta Ley precisarán para su exportación autorización expresa y previa de la Administración del Estado en la forma y condiciones que se establezcan por vía reglamentaria.”) y falta de autorización administrativa para la exportación, podrá resultar cometido el delito.”
En cuanto a la multa, la legislación penal permite la imposición de una multa del séxtuplo del valor de los bienes. Para ello, el juez penal tuvo en cuanta el precio de salida fijado por la casa de subastas (26M euros) y le impuso la cuantía mínima de la mitad superior (91M euros). Se alega que el valor de la obra que debe considerarse no es el de salida de la subasta sino el del cuadro una vez declarada la inexportabilidad que, según el recurrente, bajaría dramáticamente hasta 2,5M euros). Las limitaciones de la segunda instancia y el hecho de no aportar nada en la instancia impiden a la Audiencia revisar el importe.
- Los hechos administrativos.
El 5 de diciembre de 2012 a través de la representación de Christie’s Ibérica S.L se presenta, ante la Secretaría de Estado de Cultura, solicitud de permiso de exportación definitiva, con aduana de salida en Madrid y destino a Londres (Reino Unido), del cuadro de Picasso, “Head of a Young Woman”. La obra se valora en dicha solicitud en 26.2 M de euros. Se acompaña a dicha solicitud copia de un documento por el cual Jaime Botín, en condición de dueño de pleno dominio de la obra de referencia, autoriza a Christie’s lbérica.S,L. para que solicite, en su nombre, ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte el correspondiente permiso de exportación de la citada obra.
Ocho días después, el 13 de diciembre de 2012, la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español acuerda, por unanimidad, que se proponga denegar el permiso de exportación definitiva solicitado y se declare la pieza expresamente inexportable, “por no existir una obra semejante en territorio español, siendo esta pintura una de las pocas obras realizadas por su autor dentro del denominado período de Gósol, etapa en la que Picasso se ve claramente influenciado por la plástica del arte ibérico y en los hallazgos llevados a cabo en ese momento influirán decisivamente, no sólo en el cubismo, sino también en la evolución posterior de la pintura del S. XX”. La resolución fue notificada al interesado al día siguiente y al mismo tiempo se acordó requerir a la Comunidad Autónoma competente para que instruyera expediente con el fin de declarar la referida obra Bien de Interés Cultural.
Con fecha 28 de diciembre de 2012, el Secretario de Estado de Cultura, actuando en uso de facultades delegadas por el Ministro de Educación, Cultura y Deporte, dicta Orden ministerial por la que declara inexportable el cuadro de referencia. Asimismo, en dicha orden se acuerda requerir a la Comunidad Autónoma competente para que instruya expediente con el fin de declarar la referida obra Bien de Interés Cultural. Dicha orden es notificada al propietario y a Christie’s Ibérica S.L. mediante oficio de la Subdirectora General de Protección del Patrimonio Histórico de 15 de enero de 2013.
Contra ambos actos administrativos (Resolución y Orden), se interpone recurso contencioso-administrativo del que conoce la Audiencia Nacional. Por SAN de 20 de mayo de 2015 (ECLI:ES:AN:2015:1893) se desestima el recurso.
Entre los motivos del recurso destaca la cuestión relativa a la propiedad del bien (que no sería del particular sino de una sociedad mercantil. FJ 5º SAN), así como el hecho de no encontrarse la obra en territorio español (pues el barco atracado en el puerto de Valencia tiene pabellón del Reino Unido. FJ 6º SAN). Pero para lo que aquí nos interesa, se argumenta que la denegación del certificado de exportación necesitaría de una previa declaración administrativa como Bien de Interés Cutural. La AN rechaza el argumento: “Esta medida cautelar establecida con carácter general, no es accesoria, conforme al art.72 de la Ley 30/92 a la petición de salida temporal del territorio español de una obra de más de 100 años, sino que es una medida cautelar que puede y debe adoptarse por la Administración cuando un bien no se haya declarado todavía de interés cultural y deba serlo por concurrir o por poder concurrir los méritos que le hacen acreedor de tal condición, y en tanto se tramita el expediente para su declaración como tal, se puede adoptar la medida cautelar indicada de inexportabilidad hasta que se incoe el expediente para incluirle en alguna de las categorías de protección especial en esta Ley, pues a partir de ese momento se encuentra protegido con otras medidas.”
La sentencia de la Audiencia Nacional fue recurrida en casación ante el TS que acaba de fallar su desestimación. (STS de 2 de marzo de 2021. ECLI:ES:TS:2021:756. Ponente. Luís María Díez-Picazo Giménez). Los motivos casacionales pueden dividirse en dos categorías: la necesidad de elevación de una cuestión prejudicial de interpretación al TJUE (compatibilidad de la LPHE con la libertad de circulación de bienes) y la necesidad de presentar una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC por desajuste entre el texto LPHE y la propia norma fundamental. El TS rechaza ambos argumentos: “La relativa al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la libertad de circulación de mercancías es improcedente. Como observa el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, dicha petición parte del presupuesto de que el cuadro no estaba en el territorio español cuando se prohibió su exportación; algo que, como se acaba de ver, no puede aceptarse. Por si la inexistencia del presupuesto fáctico del que parte la pretendida vulneración de la libertad de circulación de mercancías dentro de la Unión Europea no fuera suficiente, hay que llamar la atención sobre otro extremo: el recurrente plantea una cuestión nueva, que nunca fue suscitada en la instancia, ni abordada por la sentencia impugnada. En ningún momento anterior a la interposición del recurso de casación había versado este litigio sobre problemas de Derecho de la Unión Europea. Por ello, no cabe intentar ahora reconducir el debate por esa vía.
No puede correr mejor suerte la petición de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 5.2 de la Ley del Patrimonio Histórico Español. De entrada, esta petición no es congruente con lo sostenido en el motivo 4º del recurso de casación. En éste se achaca a la sentencia impugnada haber infringido los arts. 84 y 112 de la Ley 30/1992. Estos preceptos regulaban, con alcance general, el trámite de audiencia en todos los procedimientos administrativos que no tuvieran una regulación específica; y su invocación por el recurrente demuestra, sin duda alguna, que él los consideraba aplicables al presente caso. Siendo esto así, carece ahora de relevancia que el art. 5.2 de la Ley del Patrimonio Histórico Español no contemple un trámite de audiencia. A ello hay que añadir que, a la vista del modo en que el recurrente ha planteado la impugnación de la prohibición de exportación del cuadro, no se acaba de entender qué merma de sus posibilidades de defensa le habría ocasionado la omisión de un trámite de audiencia en vía administrativa. El acto administrativo prohibiendo la exportación del cuadro no se produjo en un procedimiento administrativo iniciado de oficio, sino en uno iniciado a instancia del interesado en el que no habían de tomarse en consideración más datos que los aportados por aquél. Así, sólo hay una materia sobre la que habría tenido sentido hacer alegaciones, a saber: el informe de la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español de 16 de diciembre de 2012, que consideró de excepcional importancia artística el cuadro, recomendando así su permanencia en España. Sin embargo, ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional ha sostenido el recurrente que la prohibición de exportación aquí considerada sea contraria a Derecho por basarse en una valoración errónea – o simplemente exagerada- de los méritos artísticos del cuadro. Por ello, la alegación de que no hubo trámite de audiencia en el procedimiento administrativo es un puro ejercicio de formalismo.” (FFJJ 6º y 7º).
Pero siendo todo lo anterior muy relevante, lo que queremos destacar es que por ATS de 24 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:251A). Ponente Jesús Cudero Blas la Sala acordó suspender la tramitación del recurso de casación contencioso-administrativo, al apreciar – en contra de la opinión de la Abogacía del Estado – la concurrencia de prejudicialidad penal en el proceso. Según el literal del Auto:
“El carácter prejudicial y, por tanto, suspensivo, de tales cuestiones exige, sin embargo, la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en nuestro proceso, esto es, (i) la existencia de una causa criminal en la que se investiguen hechos de apariencia delictiva que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso contencioso-administrativo y (ii) la influencia decisiva que la resolución del juez penal sobre aquel hecho pueda tener sobre la que debe adoptarse en el seno del asunto contencioso-administrativo.
En el caso de autos consta la existencia de una causa criminal en la que se está investigando – según el auto del Juzgado de Instrucción de Pozuelo de 16 de septiembre de 2015, unido a las presentes actuaciones, dictado en las diligencias previas correspondientes- “un delito de contrabando relativo (sic) a la salida del territorio nacional del Cuadro Cabeza de Joven atribuido a Picasso “.
Consta, asimismo, que las citadas diligencias penales ” se encuentran todavía en fase de instrucción, estando pendiente la declaración de testigos propuesta por la defensa, así como un dictamen pedido por la Abogacía del Estado ” (v. oficio del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción 4 de Pozuelo de 23 de noviembre de 2016, remitido a la Sala en contestación a nuestro requerimiento de 8 de noviembre de dicho año).
Y es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 2015, dictada en el recurso núm. 364/2013 , que declaró conformes a derecho las resoluciones administrativas por las que (i) se adoptó la medida provisional de inexportabilidad de aquel cuadro hasta que se incoe, tramite y resuelva el procedimiento de declaración de tal obra pictórica como Bien de Interés Cultural, y (ii) se denegó el permiso de exportación definitiva solicitado por Christie’s Ibérica, S.L. mediante escrito presentado ante el Registro Electrónico de la Secretaría de Estado de Cultura con fecha 5 de diciembre de 2012 .
Tanto en el procedimiento administrativo que dio lugar a la resolución recurrida en la instancia como en el proceso judicial que culminó con la sentencia ahora recurrida, el debate procesal giró, en buena parte, sobre una cuestión fáctica: si la obra de arte en cuestión se encontraba o no en territorio español, concretamente en Madrid -como se señaló inicialmente en la petición que dio origen al procedimiento administrativo-, o si, por el contrario, se hallaba en el interior de un buque de bandera, nacionalidad y registro británicos. Y la determinación del status loci resultaba particularmente relevante en cuanto la parte actora sostenía que la ubicación del cuadro en aquel buque -y no en la ciudad de Madrid, como la Administración sostuvo- implicaba la falta de competencia de las autoridades españolas para adoptar las resoluciones denegatorias que impugnó en la instancia.
Como fácilmente puede comprobarse, los hechos investigados en sede penal están claramente relacionados con los presupuestos fácticos del presente proceso contencioso-administrativo: el lugar en el que estaba el cuadro puede resultar extraordinariamente relevante para determinar si concurre o no el elemento objetivo del delito de contrabando y puede también, prima facie al menos , afectar de manera decisiva a la resolución del presente recurso de casación pues la parte recurrente ha sostenido con reiteración -en la instancia y ante este Tribunal- que las resoluciones administrativas combatidas serían nulas si se tiene en cuenta – como así defiende la propia parte- que el cuadro de Picasso estaba en el buque británico cuando se solicitó la autorización de exportación.”
- La concurrencia de órdenes jurisdiccionales sobre unos mismos hechos y el instrumento procesal de la prejudicialidad suspensiva y devolutiva.
Ya hemos tenido ocasión de estudiar ampliamente el instituto procesal de la prejudicialidad administrativa años atrás por lo que en esta breve nota no podemos más que remitirnos a lo que allí concluimos. (BALLBE, M y PADROS, C. (2004) La prejudicialidad administrativa en el proceso penal. Madrid, Civitas). En resumen, la prejudicialidad es una técnica procesal por la que se intenta encauzar los problemas que presenta el conocimiento de unos mismos hechos por parte de varios órdenes jurisdiccionales. Entre las más conocidas está la prejudicialidad penal sobre el orden contencioso-administrativo (por ejemplo la nulidad de una autorización administrativa que haya sido concedida por prevaricación y cohecho); la prejudicialidad civil sobre el proceso penal (saber si la víctima era o no descendiente para dilucidar entre homicidio o parricidio), o, la que nosotros interesa, la prejudicialidad administrativa sobre el proceso penal que se da cuando un elemento determinante de la culpabilidad depende del juicio administrativo (por ejemplo delitos urbanísticos o delitos contra el medio ambiente).
Hay varios tipos de prejudicialidad según sea ésta devolutiva o no o suspensiva o no. Su regulación legal se concentra básicamente en el art. 10 LOPJ y en los arts. 3 y 4 LECrim. Para el primero, la regla básica es el conocimiento general y la preferencia de la jurisdicción penal: “1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.” Para la LECrim (arts. 3 y 4): “Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación. (…) Sin embargo, si la cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda.”
En definitiva, cada orden jurisdiccional conoce de los asuntos que son de su competencia. Puede también conocer de otros asuntos a los solos efectos prejudiciales de su causa si la cuestión está íntimamente ligada. La jurisdicción penal prevalece sobre las demás excepto que cuestión prejudicial fuese determinante de la culpabilidad o de la inocencia. Es fácil recordar la famosa STC 30/1996, de 27 de enero donde se analizó al cuestión del derecho al juez predeterminado por la Ley en un caso de intrusismo profesional de un odontólogo cuyo título obtenido en la República Dominicana estaba siendo discutido como homologado o menos en un pleito contencioso-administrativo. Del resultado de lo contencioso dependía, pues, la culpabilidad o no del acusado (ejercer la medicina con o sin título válido para ello). Fue ponente de la sentencia constitucional el ilustre procesalista Vicente Gimeno Sendra recientemente fallecido.
La prejudicialidad debe distinguirse de otros artificios procesales parecidos pero no iguales: la litispendencia; la prohibición del bis in ídem y la cosa juzgada. De nuevo no podemos extendernos más en la cuestión.
Lo cierto es que en las peripecias de nuestra obra de arte hacen que tanto en sede penal como en sede contencioso-administrativa se solicitara la prejudicialidad. Es decir, una mala estrategia procesal pedir lo mismo y lo contrario, impropia de una correcta defensa letrada. En el proceso penal se solicitó la suspensión del juicio penal al argumentar que la cuestión de la sujeción de la obra a la protección administrativa especial de la que goza el patrimonio histórico-artístico era una cuestión determinante de la culpabilidad. Si el cuadro no era digno de protección, no se estaría ante el tipo penal de contrabando. Efectivamente, para proceder a aplicar el tipo penal es necesario que se cumplan dos condiciones: la operación de exportación debe afectar a un bien que integre el Patrimonio Histórico Español; la exportación debe realizarse sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos. Es decir, si el bien es protegido y la autorización es necesaria pueden ser cuestiones administrativas. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el bien fue aprehendido en julio de 2015 en Francia y que en diciembre de 2012 se había solicitado el certificado (que fue denegado). Es el comportamiento del propio propietario al pedir la autorización la que califica los dos elementos administrativos que tiene en cuenta tanto el juzgado de lo penal como la Audiencia provincial. Solamente sea en aplicación de la doctrina de los actos propios no puede pretenderse solicitar un título administrativo (certificado de exportabilidad) y al verlo denegado argumentar que éste no hacía falta. Es el propio dueño del cuadro el que inicia el procedimiento administrativo que después le es desfavorable.
Y la cuestión no es prejudicial puesto que el tipo penal requiere una acción (exportación) y la falta del certificado. No puede decirse que mientras se discute la legalidad de la denegación del certificado pueda procederse a realizar la salida del territorio (excepto si así se hubiera concedido como medida cautelar por parte del juez de lo contencioso). Como bien indica la Audiencia Provincial, para condenar por delito de contrabando no era necesario resolver acerca de la validez o nulidad del acto administrativo de denegación de la autorización de exportación, porque lo cierto es que sea válido o nulo, el acusado no contaba con la autorización necesaria. Tampoco es determinante de la culpabilidad o inocencia el hecho de que la obra no estuviera previamente declarada como bien patrimonial. Precisamente la legislación prevé la declaración de inexportabilidad como mecanismo de reacción rápida y cautelar cuando se detecta que puede producirse un hecho que complicaría – imposibilitaría la protección: que la obra salga del territorio nacional. Y, finalmente, la sola lectura del art. 5 LPHE permite claramente sostener que la declaración previa como bien de interés cultural no es requisito imprescindible para la protección.
En definitiva, la jurisdicción penal desestimó – creemos que correctamente – la cuestión incidental prejudicial administrativa sobre el proceso penal y dio preferencia al conocimiento por parte de la jurisdicción penal de asuntos conexos aunque fuera “para el solo efecto de la represión” (art. 3 LECRim).
Hay que notar, sin embargo que el juez penal utiliza la propia conducta del acusado para determinar los elementos administrativos del tipo: fue él quien solicitó el certificado; valoró la obra en 26M de euros y declaró que la obra estaba en Madrid.
En lo que refiere al proceso contencioso-administrativo, la defensa solicitó y obtuvo – a nuestro juicio desviadamente – la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal sobre el proceso contencioso-administrativo. La única regla de suspensión del proceso contencioso-administrativo es la que contempla el art. 4 LJCA que determina que: “La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal (…)”
En el caso concreto, resulta que mientras que el delito de contrabando de obras de arte refiere a unos hechos, la impugnación ante el contencioso de la resolución y la Orden refieren al acto administrativo (declaración de inexportabilidad del bien). En otras palabras, para enjuiciar la adecuación al ordenamiento del actuar del Ministerio de Cultura nada tiene que ver la realización o no de la actividad ilegal de contrabando. Aunque el resultado del juicio penal hubiera sido absolutorio, ello no alteraría el juicio contencioso-administrativo al acto. Se trata de cuestiones distintas y no directamente vinculadas. Y parece algo insuficiente que el ATS se conforme con señalar que “los hechos investigados en sede penal están claramente relacionados con los supuestos fácticos del presente proceso contencioso-administrativo”, lo que a la postre, constituye una definición poco precisa del instituto de la prejudicialidad.
Si el juez penal hubiera concluido que no se produjo una actividad ilícita porque el bien ya estaba fuera de España, a lo sumo, la declaración de inexportabilidad hubiera sido inaplicable a un bien fuera del territorio español. Pero ello no justifica en nada la suspensión y devolución en preferencia a la jurisdicción penal. El TS, parece algo aliviado al pronunciar que: “ la sentencia que se acaba de mencionar (penal) es cuidadosa y no olvida señalar que los tribunales de la jurisdicción penal resuelven las cuestiones jurídico-administrativas incidenter tantum, a efectos de la represión de los delitos. Pero ello no impide a esta Sala constatar que, en el presente caso, la apreciación de los hechos del tribunal penal corrobora la del tribunal contencioso-administrativo.” Pero aunque ello no fuera así, reiteramos, no hay ningún motivo para vincular el resultado penal y el contencioso-administrativo. El juez penal determinó que se realizaba el tipo penal al “exportarse” el bien, es decir, salir del territorio español hacia el extranjero. El juez contencioso-administrativo debía determinar la corrección de la declaración de inexportabilidad antes de producirse el hecho mismo y por el solo valor de la obra, con independencia de si ésta se exportaba o ya se había exportado.
De nuevo, el enjuiciamiento penal y el contencioso-administrativo refiere a dos momentos temporales distintos: antes y después de trasladar el bien. Y a dos planos distintos: hechos y derecho. Además, si el acusado consideraba que el bien no era español por encontrarse ya fuera del territorio, no se entiende muy bien porque instó la obtención del certificado de exportación en 2012. De hecho, la gran dificultad de las autoridades reside precisamente en detectar los movimientos fraudulentos de obras protegidas. En el supuesto de una obra que no tiene ninguna declaración administrativa (BIC) que suponga prohibición o necesidad de solicitud previa de autorización de exportación, ni tiene tampoco una declaración expresa de inexportabilidad el único moment para actuar es interceptar en la aduana y proceder a aplicar la medida cautelar de retención del bien en el momento de intentar la exportación de un bien no declarado, junto con la simultánea iniciación del procedimiento correspondiente. (art. 5.3 LPHE). Pero en nuestro caso, no hizo falta todo esto sino que fue la propia casa de subastas la que puso en alerta a la Administración mediante la solicitud de emisión del certificado de exportación. Una incomprensible especie de notificación previa al delito.
Finalmente, una cuestión que nos parece criticable aunque no es menor. ¿Cómo se calcula el valor de la obra a los efectos de la sanción de multa?. Las restricciones sobre las obras de arte afectan a su movilidad pero no impiden la transmisión del dominio. En otras palabras, aunque el bien no pueda salir de España, puede enajenarse. Pero al reducir notablemente los potenciales compradores y no poder llevarse el bien, su valor cae dramáticamente (vide nuestra anterior entrada en este Blog “¿Qué puede distinguir dos retratos de Botticelli?”). El juez penal (ni la instancia ni la apelación), no hacen otra consideración que tomar como válido el valor declarado en la solicitud administrativa. (26,2M). La sentencia de instancia cuantifica la pena en el doble del valor (52,4M) y la de apelación en 3,5 veces el valor (91,7M). No solo el propietario puso en alerta a la Administración sobre su intención de sacar el cuadro de España al instar el certificado de exportación sino que con la declaración de su valor estimado se inflingió una astronómica pena económica. Y aquí si que parece que nadie duda de la vinculación entre procedimiento administrativo y resultado penal, aunque creemos que tampoco se constata.