Carlos Padrós Reig
Catedrático (Ac) de Derecho Administrativo y Derecho de la UE
Universitat Autònoma de Barcelona
14 febrero de 2023
Según advierte el proverbio español, los más allegados a uno mismo pueden ser los que mayores conflictos nos generen. La Sala civil del TS acaba de dictar una sentencia (STS nº 747/2022, de 3 de noviembre. ECLI:ES:TS:2022/3970), por la que se delimita la responsabilidad de un titular de una cuenta de Facebook por los comentarios vertidos por terceros a raíz de la publicación de una noticia crítica relativa a la concesión una licencia municipal.
El caso no pasaría de ser uno más de entre los muchos que ponderan el sutil equilibrio entre el derecho al honor y la emisión de frases y expresiones ofensivas. Se trata en sustancia de un comentario escrito en el muro de Facebook por un vecino, quejoso de la falta de autorización municipal para realizar unas obras para la construcción de un hotel canino en su finca y del supuesto amiguismo de la Administración municipal con el vecino colindante, a quien responsabiliza, en parte, de las trabas y la tardanza en el procedimiento. Las críticas se vierten, pues, tanto contra el Ayuntamiento como contra ciertos vecinos con los que existe una clara situación de enemistad. Según la sentencia, la comunicación inicial en la cuenta personal de Facebook pone de manifiesto: que entre el recurrente y los recurridos existía una situación conflictiva y de enfrentamiento a consecuencia del proyecto que aquel quería llevar a cabo; que el recurrente consideraba a los recurridos responsables, en una gran medida, de las dificultades surgidas para desarrollarlo; y que el recurrente se sentía discriminado e injustamente tratado por el Ayuntamiento, con cuyo concejal de obras relacionaba a los recurridos al comentar que eran amigos íntimos y añadir que la recurrida, muy conocida por ser la panadera del pueblo, le llevaba el pan a la puerta de su casa todos los días.
Sin embargo, el caso despierta especial interés por la construcción jurisprudencial de la responsabilidad del titular de la cuenta de Facebook por los comentarios de terceros a la publicación de su texto.
Los vecinos ofendidos presentaron una demanda en defensa de su honor por los insultos publicados como comentario a la entrada del perfil de la red social que traspasarían el derecho a la libertad de expresión. En primera instancia, el Juzgado nº 4 de El Ferrol desestimó la demanda. En apelación, sin embargo, la Audiencia de A Coruña, estimó parcialmente las pretensiones de los ofendidos y falló una indemnización a su favor de 3.000 euros (se pedían 10.000), además de la obligación de eliminar dichas ofensas.
El TS en casación ordinaria (se desestima la extraordinaria por infracción procesal), admite parcialmente el recurso. En lo que refiere al propio texto del demandado, se considera que expresiones como que la vecina – recordemos, panadera del pueblo – tiene “una cara de bollo de pan de 5 kg” no traspasan el límite de la ofensa. Al contrario, “son contenidos de tipo informativo acerca de un conflicto real entre el demandado y su esposo con el ayuntamiento y con los vecinos demandantes por unas obras, su paralización, tiempo transcurrido, actuaciones u omisiones, y denuncias cruzadas. Otra parte son opiniones personales criticas y reproches de tipo valorativo sobre conflicto y la actuación o denuncias de los demandantes, pero mayormente dirigidas contra la actuación del ayuntamiento o de personas del mismo intervinientes en el asunto, por considerarlo el demandado frustrante, irregular y contrario a la legalidad, injusto, incluso influenciado por amiguismo en el pueblo o por el estilo (favoritismo, enchufismo, caciquismo), con diferencia de trato para las obras en su finca respecto a las realizadas por sus colindantes, que entiende ilegales al igual que sus denuncias, tachadas de injustas o falsas, y en definitiva por estar, pasando por un infierno». Estas manifestaciones guardan relación con un conflicto real y, aunque subjetivamente puedan disgustar o enfadar a los demandantes y ponerles nerviosos, no desbordan el marco de la libertad informativa y de expresión u opinión en una sociedad democrática”. Igualmente, para el TS – que casa el fallo de la Audiencia en este aspecto al no apreciar suficiencia de la intensidad ofensiva: “La expresión «esa cara de bollo de pan de 5 Kg», aunque pueda molestar y considerarse desagradable, incluso demostrativa de la grosería o mala educación de quien la profiere, no tiene, objetivamente considerada, la gravedad e intensidad ofensiva suficiente para llegar a constituir una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor.” (FJ 4).
Cuestión distinta es, en cambio, la reacción de quienes, entrando en el perfil público del demandado (1280 visualizaciones y 447 “likes”), añadieron a lo anterior ciertos comentarios calificativos referidos a las personas demandantes: “«homófobos», «sin vergüenzas», «incultos», «ignorantes», «garrapatas», «basura», «borregos», «incivilizados», «mierda de vecinos que los jodan bien con un palo astillado», «intolerantes», que tienen «un coeficiente intelectual de cero», «gentuza», «En los ayuntamientos pequeños por desgracia aún existe el caciquismo entre concejales y sus amiguitos de copas y fiestas. Se creen con total impunidad porque descuelgan el teléfono y llaman a su amiguito concejal.”
La reacción de los amigos que apoyan la queja del demandado llega tan lejos hasta poder pensar que ciertos contenidos pudieran incurrir en el tipo penal de amenazas – cuestión que la Sala civil no analiza – donde los visitantes de la cuenta de los demandados aconsejaban: «Contrata a un matón… Con gente así tanto formalismo no vale para nada… Unas ostias bien dadas y después a saber quién ha sido»; «K vecinas mas asquerosos yo los likido y acabamos antes»; y «Eso es vivir condenado yo les pego un tiro al padre a la madre y al hijo y así me condenan pero por algo»…
Para estos comentarios de terceros, se establece la responsabilidad del titular de la cuenta por los insultos ajenos que antes hemos detallado. A partir de este fallo, pues, en Facebook uno puede ser responsable no solo de lo que el mismo escriba sino también de lo que escriban otros. Esta responsabilidad por ofensas vertidas por otros en respuesta a una noticia del titular de la cuenta es lo que convierte a la resolución judicial en sigularmente interesante.
El recurrente alegó en su defensa que no estaba legitimado para restringir la libertad de expresión de las terceras personas que realizaran comentarios en una red social potencialmente atentatorios al derecho al honor de los demandantes. El derecho a la libertad de expresión tiene carácter subjetivo y su delimitación no puede corresponder a otros particulares sino a los órganos de la Administración de Justicia. Por ello, el titular tampoco estaría obligado a responder por la intromisión ilegítima que tales comentarios puedan suponer en el derecho al honor de los demandantes. Además, no existe disposición legal que obligue a vigilar o a supervisar los comentarios realizados por terceras personas en el ejercicio de su libertad de expresión ni está legitimado para ello, puesto que tal legitimación recae, exclusivamente, sobre el prestador de servicios web, y sobre los propios demandantes, que tienen los mecanismos necesarios para denunciar ante el prestador de servicios los comentarios que consideren ofensivos para que sean eliminados de la red social, sin necesidad de actividad alguna por su parte. En definitiva, exigir una labor de control y supervisión de los comentarios realizados por terceras personas de forma voluntaria, libre y espontánea, sobre las que no se encuentra en una situación de prevalencia, supondría obligarle a llevar a cabo una auténtica labor de censura de comentarios, realizando una ardua labor de ponderación entre dos derechos fundamentales; y que tal ponderación no parece una labor sencilla para un particular, ya que más bien se trata de una labor propia del ámbito jurisdiccional.
Según la singular sentencia TS, “la tesis del recurrente no es acorde con la esencia y funcionamiento de Facebook, que es una red social de vínculos virtuales que tiene por objeto conectar a las personas y que estas puedan compartir contenidos, y en la que los usuarios disponen de un amplio poder para administrar y controlar sus cuentas.
Las facultades de administración y control que tiene un usuario sobre su perfil de Facebook son de una gran amplitud. Puede bloquear el perfil de alguien para que no pueda ver ni comentar sus publicaciones; reaccionar a los comentarios de ellas que se publiquen en su perfil; darles contestación; ocultarlos; denunciarlos; marcarlos como spam; bloquear el perfil o la página que los ha publicado; e incluso eliminarlos. Por lo tanto, no puede desentenderse sin más de lo que se publica en su perfil por otros usuarios, por la única y simple razón de no corresponderle a él, sino a otros, la autoría de lo publicado, y considerar, por ello, que estos son los exclusivos responsables de lo manifestado o dado a conocer y los únicos que deben cargar con sus consecuencias.” (FJ 4º, epígrafe 2).
Parece claro que el Tribunal abraza la discutible idea de que el titular de la cuenta es quien debe vigilar sobre los contenidos de terceros. Con ello, se colocaría al mismo en la difícil misión de asegurar la mesura de la expresión de los demás. Sin embargo, pese a la amplitud del deber, conviene matizar que la razón de decidir de la sentencia se basa también en el propio comportamiento del titular quien no tiene en el caso una actitud pasiva o abstencionista, ya que (i) conocía los calificativos vertidos (ii) eliminó un comentario favorable que sugería mesura en el lenguaje «[…] por haberse iniciado una discusión online que […] consideró que no era su perfil personal el lugar idóneo para que se produjese sin más».
“El recurrente no ha cuestionado que las expresiones y frases que menciona la sentencia recurrida («gentuza», «sinvergüenzas», «incultos», «basura», «garrulos», «moscas cojoneras», «garrapatas hambrientas», «asquerosos», «yo los liquido y acabamos antes», «contrata a un matón», «unas ostias bien dadas y después a saber quién ha sido», «yo les pego un tiro al padre, a la madre y al hijo»), incluidas en comentarios publicados en su perfil público por terceros, aludiendo o refiriéndose a los recurridos, supongan un ataque grave a su dignidad y constituyan una intromisión abierta y claramente ilegítima en su derecho fundamental al honor. Se presume que era consciente del carácter excesivo de estas expresiones y, pudiendo hacerlo, no actuó. Y ha quedado probado que dichos comentarios no le pasaron desapercibidos y que tuvo conocimiento de su contenido, pese a lo cual no los eliminó, sino que se limitó a contestar a la mayoría y a agradecer las intervenciones. Ello conlleva que permitir que los comentarios publicados por los terceros en su perfil público de Facebook permanecieran en él, en vez de eliminarlos, convierte al titular de la cuenta en responsable. El titular hizo un juicio de valor, y eliminó aquellos comentarios que no le parecían adecuados. Al no hacer lo propio con los insultos, y tener no solo un cabal y completo conocimiento de su contenido, manifiestamente atentatorio contra el honor de los recurridos, no procedió a borrarlos o bloquearlos con lo que su poder de control y decisión sobre su perfil que le convierte en responsable por omisión.
En un caso como el presente, ni el propio demandante cuestiona la existencia de una intromisión ilegítima de carácter evidente en el derecho al honor de los recurridos por los comentarios publicados por terceros en el perfil de red del recurrente. La responsabilidad del titular de una cuenta por no proceder a eliminarlos de su perfil público, una vez conocidos, no puede ser excusada por falta de legitimación, peligro de censura o dificultades de ponderación, puesto que “existe un deber de diligencia reactiva y cuidado que le obliga, ejercitando su poder de control, a su borrado inmediato. Y si no actúa y se desentiende, incumple ese deber, convirtiéndose en responsable de los daños y perjuicios causados a título de culpa por omisión derivada de dicha falta de diligencia y cuidado.” (FJ 4º epígrafe 2).
Hay que notar que el deber general de diligencia no se extiende en cualquier caso sino solo cuando por las circunstancias del caso quede demostrado que se conocen los insultos que se han vertido. En otras palabras, el titular de la cuenta no es objetivamente responsable de todo aquello que publiquen en ella terceros, sino de aquello que se demuestre que conocía y hubiera podido borrar. Según el alto Tribunal “la publicación de los comentarios no fue algo puntual o que le pudiera pasar desapercibido, sino que tuvieron su aquiescencia o conformidad al responder a casi todos ellos, agradeciendo las intervenciones, e incluso llegando a bloquear y borrar los comentarios de signo distinto de un vecino que pidió sensatez y moderación en el lenguaje” (FJ 2º, epígrafe 1.). Con ello, sin embargo, se produce la paradoja de que se sitúa en una peor condición al titular diligente que conoce lo que pasa en su muro que al quien simplemente no se molesta en hacer el seguimiento.
La sentencia que comentamos coloca a los titulares de cuentas en Facebook en la posición análoga a la de un editor de contenidos que analiza la STEDH de 16 de junio de 2015 (DELFI AS c. ESTONIA. Demanda nº 64569/09), cuando, a nuestro entender, se trata de casos muy dispares. La importancia del asunto fallado por la jurisdicción europea se revela claramente en la remisión por la Sección primera TEDH a la Gran Sala para su resolución, así como en la inusual extensión de la sentencia y la existencia de varios votos particulares (tanto concurrente como disidentes). El TEDH en la sentencia considera que la sanción al editor no constituye una restricción desproporcionada a la libertad de expresión.
En ese supuesto, Delfi es una empresa estonia propietaria de un portal de noticias de notable repercusión en el país. La página permite, además de la visualización del contenido, publicar comentarios y opiniones de los usuarios. Delfi advierte de la distinción entre contenido objetivo y comentarios, así como de la existencia de un filtro automático que elimina comentarios que contengan amenazas o insultos así como aquellos que inciten a la hostilidad y violencia. Pese a ello, la empresa fue demandada y considerada responsable por la publicación de un comentario que “escapó” a ese filtro.
A diferencia con nuestro caso, debe destacarse que se trata de un caso de una actividad profesional de difusión de noticias, que se ejerce con finalidad lucrativa. Ello hace que la exigencia de responsabilidad puede modularse de manera más intensa. Además, también difiere del caso el razonamiento sobre el anonimato que impediría saber la autoria de los comentarios. En el caso Delfi, el Tribunal tuvo en cuenta la poca efectividad de las medidas que permiten establecer la identidad de los autores de los comentarios, sumado a la falta de instrumentos puestos en marcha por la empresa demandante para el mismo fin con el fin de posibilitar que una víctima de un discurso de odio pueda presentar una demanda de manera efectiva contra los autores de los comentarios. (cfr. STEDH de 9 de noviembre de 2006 Krone Verlag GmbH & Co. KG c. Austria (n.° 4) (n.° 72331/01) sobre la mejor posición financiera del medio de comunicación)
Por todo ello se concluye que,” teniendo en cuenta (…) en particular la naturaleza extrema de los comentarios en cuestión, el hecho de que los comentarios se publicaron
en respuesta a un artículo publicado por la empresa demandante en su portal de noticias gestionado profesionalmente con fines comerciales, la insuficiencia de las medidas adoptadas por la empresa demandante para eliminar sin demora después de la publicación los comentarios equivalentes a la incitación al discurso de odio y de la violencia, y para asegurar una perspectiva realista de que los autores de tales comentarios sean considerados responsables, y la moderada sanción impuesta a la empresa demandante, el Tribunal concluye que la imposición de responsabilidad por los tribunales nacionales a la empresa demandante se basó en fundamentos relevantes y suficientes, habida cuenta del margen de apreciación concedido al Estado demandado. Por tanto, la medida no constituyó una restricción desproporcionada del derecho de la empresa demandante a la libertad de expresión.”
Extender, como hace nuestro TS tal responsabilidad al titular de un perfil de Facebook por los comentarios de terceros supone colocarle en una posición de arriesgada autocensura respecto de los potenciales ofendidos. Además de la discutible responsabilidad por conductas de terceros, en el caso, no se acredita que los demandantes entablaran acción alguna contra los autores de los comentarios insultantes ni siquiera que comunicaran a la red social la existencia de unos contenidos atentatorios contra su honor y dignidad. Lisa y llanamente, el iter procesal se dirigió directamente contra el titular. La relevante cuestión aparece al final de la sentencia donde el TS se lamenta de no haberse planteado “siquiera una concurrencia de culpas” y ahora pretender una reducción de la indemnización”.
La construcción de esta especie de “culpa por omisión del deber de diligencia reactiva” choca con otros mecanismos que sí responsabilizan a las plataformas que alojen contenidos cargados por terceros que puedan vulnerar los derechos de propiedad intelectual de los autores o creadores. El ejemplo puede ser el de una red de intercambio donde los usuarios “suben” copias pirata de música o libros. En la Directiva 2019/790 del Parlamento europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (art. 17.4.) se prevé que los prestadores de servicios que permitan compartir contenidos en línea serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición de este, de obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor, a menos que demuestren que: “(apartado c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web. Es decir, la imputación de responsabilidad por actos de terceros solo se prevé cuando se produce la reclamación y el conocimiento previo por parte de la plataforma. No hay, sin embargo, un deber general de vigilancia, ni una obligación de reacción sin conocer la queja del titular del derecho. La STS que hemos presentado, sin duda, cruza esa frontera sin una justificación explícita de la diferencia entre quien puede ver defraudados sus derechos de propiedad intelectual y quien ve vulnerado su derecho al honor por comentarios eventualmente ofensivos e insultantes.