1. El pasado 17 de enero, aparecía en el B.O.E. la Circular 1/2002, de 10 de enero, de laComisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobrecriptoactivos presentados como objeto de inversión. Su finalidad es permitir que la CNMV controle la publicidad sobre criptoactivos para tutelar a los inversores. La razón es que puede tratarse de una inversión muy arriesgada, sobre todo para los minoristas, dada la naturaleza de estos productos. La autoridad del mercado de valores los caracteriza por su extrema volatilidad, su complejidad y la escasa transparencia de su creación y funcionamiento. De ahí que pida a los inversores que se informen acerca de los riesgos que pueden correr y que desee controlar la publicidad que se les ofrece. Ahora bien, la legitimación de la Comisión podía fallar dado que estos activos pueden no tener la consideración de instrumentos financieros, con lo que quedan fuera del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley del Mercado deValores-de hecho, la Circular excluye su aplicación respecto de los criptoactivos que son instrumentos financieros (art. 3.2.a)-. Por este motivo se modificó la ley para atribuir competencia a la CNMV. En efecto, la Disposición Final 2.ª del Real Decreto-Ley 5/2021, de 12 de marzo, demedidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a lapandemia de la COVID-19 introdujo el artículo 240 bis TRLMV, que reza:

“La CNMV podrá someter a autorización u otras modalidades de control administrativo, incluida la introducción de advertencias sobre riesgos y características, la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión, con una difusión publicitaria comparable, aunque no se trate de actividades o productos previstos en esta Ley. La CNMV desarrollará mediante circular, entre otras cuestiones, el ámbito subjetivo y objetivo y las modalidades concretas de control a las que quedarán sujetas dichas actividades publicitarias.

A estos efectos resultará de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 240 de esta Ley.”

O sea, la CNMV podrá ordenar la cesación o modificación de la publicidad que no se ajuste a las exigencias legales, sin perjuicio de las sanciones que puedan imponerse.

  1. Antes de explicar el contenido de la Circular, interesa mencionar que no es la primera vez que la Comisión se interesa por los criptoactivos. Al contrario, se ha pronunciado sobre este tema en tres ocasiones con anterioridad. La primera vez fue el 8 de febrero de 2018 cuando publicó unas Consideraciones sobre ‘criptomonedas’ e ‘ICOs’ dirigidas a los profesionales del sector financiero. Identificaba diversas formas de comercialización de estos activos y hacía algunas advertencias partiendo del presupuesto de que podían tener la consideración de valores negociables o instrumentos financieros; por ejemplo, la posibilidad de que resultase aplicable la MiFID II, la Directiva de Folletos o la Directiva sobre Gestores de fondos de Inversión Alternativos. En la misma fecha la CNMV y el Banco de España emitieron un Comunicado conjunto sobre ‘criptomonedas’ y ‘ofertas iniciales de criptomonedas’ (ICOs)en el que, siguiendo la práctica de otras autoridades nacionales e internacionales, advertían a los inversores acerca de los principales riesgos que tomaban y les pedían que tuvieran en cuenta determinados extremos antes de realizar su inversión. Ambas instituciones reiteraron y ampliaron estas advertencias en un nuevo Comunicado conjunto sobre el riesgo de las criptomonedas como inversión, de 9 de febrero de 2021. Esencialmente, piden que los inversores tengan en cuenta que:
  2. i)Ni las criptomonedas ni las Initial Coin Offerings (ICOs) están regulados en la Unión Europea, por lo que no se benefician de las garantías que ofrecen los productos financieros regulados a los inversores.
  3. ii)La tecnología de registros distribuidos conlleva riesgos específicos (pérdida o robo de claves privadas, gestión del monedero, etc).

iii)  Puede tratarse de productos transfronterizos, por lo que es posible que la resolución de cualquier conflicto que pueda surgir no se rija por el Derecho español ni esté sometido a los tribunales españoles.

  1. iv)El valor de las criptomonedas no sólo es muy volátil, sino que su dependencia de una tecnología todavía no consolidada las hace vulnerables a fallos operativos y amenazas cibernéticas.
  2. v)La ausencia de un mercado oficial o similar dificulta su venta y la realización de su valor (iliquidez). Cabe recordar que su aceptación como medio de pago es muy limitada.
  3. vi)La información que los emisores y prestadores de servicios ponen a disposición de los inversores no está auditada y puede ser incompleta y poco adecuada, lo cual constituye un gran problema dada la complejidad consustancial a estos productos.
  4. La Circular objeto de esta entrada se refiere precisamente a este último extremo. No busca regular los criptoactivos ni los proveedores de servicios sobre los mismos; solo disciplina la publicidad destinada a la inversión. Ahora bien, como bien advierte la autoridad del mercado de valores, la Circular no es la única norma que rige esta actividad; también resultan aplicables las demás disposiciones existentes en este ámbito, entre las que destacan la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

La Circular consta de siete artículos y dos anexos. El primero establece su objeto: fijar las normas, principios y criterios a los que debe ajustarse la publicidad sobre inversión en criptoactivos. El segundo contiene las definiciones de actividad publicitaria, campaña publicitaria, campaña publicitaria masiva, comunicación comercial, criptoactivo, pieza publicitaria, mensaje publicitario, proveedor de servicios publicitarios, proveedor de servicios sobre criptoactivos y servicios sobre los mismos.

Los dos siguientes artículos delimitan los ámbitos de aplicación objetivo y subjetivo. La Circular se aplica a cualquier actividad publicitaria dirigida a inversores en España en la que se presenten los criptoactivos como objeto de inversión. Por ejemplo, cuando se haga referencia a su rentabilidad, precio o valor, actuales o futuros. El apartado segundo excluye determinadas actividades publicitarias, entre las que se hallan las publicaciones de analistas financieros o comentaristas independientes, siempre que no hayan sido patrocinadas o promocionadas. Parece que los NFT también escaparían a la eficacia de la Circular, ya que la letra d) del artículo 3 excluye de su radio de influencia la “(p)ublicidad sobre criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos, cuando aquellos representen activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones, de forma que no sean ofrecidos masivamente como mero objeto de inversión”. Como puede observarse, la clave residirá en la consideración de la oferta como masiva o no. En cuanto al aspecto subjetivo, los poderes de la CNMV se aplican a cualquier persona que realice publicidad de criptoactivos.

El artículo 5 tiene especial interés, puesto que impone el contenido y formato de las campañas. Interesa advertir que se remite al Anexo I en cuanto al contenido. Exige que la publicidad se ajuste a los principios y criterios generales en la materia; en especial, que sea clara, equilibrada, imparcial y no engañosa, amén de completa (por ejemplo, el apartado 8 establece qué hacer cuando el medio o el formato imponen limitaciones de espacio). Pide extremar el cuidado con las referencias a rentabilidades pasadas elevadas. Igualmente, cuando se informe sobre las ventajas de un criptoactivo, deberán utilizarse datos objetivos y verificables. Por otra parte, el apartado 2.º del artículo obliga a incluir dos mensajes de advertencia. El primero consiste en recordar que la inversión en criptoactivos no está regulada, por lo que puede no ser adecuada para inversores minoristas y exige que se destaque que están arriesgando su dinero y que pueden perder todo lo invertido. El segundo mensaje es aconsejar que se preste atención a los riesgos que entraña la operación. A esos efectos deberá incluirse un enlace o ubicación donde aparece la información adicional necesaria.

También el artículo 6 tiene especial trascendencia al establecer los poderes de supervisión de la CNMV. A esos efectos hay que distinguir entre las campañas de publicidad masivas y no masivas. Las primeras deben ser comunicadas al supervisor del mercado de valores antes de realizarse; de ahí que el artículo 7 regule el plazo, la documentación y las consecuencias del incumplimiento. Las segundas no, salvo en aquellos supuestos en que la Comisión decida lo contrario “…por el impacto que pudieran tener en el público objetivo”. En ambos casos puede exigir a los sujetos obligados (“c) Cualquier persona física o jurídica, diferente de las indicadas en las letras anteriores [proveedores de servicios sobre criptoactivos que realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos y proveedores de servicios publicitarios], que realice por iniciativa propia o por cuenta de terceros una actividad publicitaria sobre criptoactivos”) información específica sobre la publicidad para valorar si cumplen las directrices de la Comunicación. A esos efectos se exige que guarden un registro con los datos que figuran en el art. 6.3.

“a) Datos generales de la campaña: fecha de inicio y cierre, ámbito territorial, descripción del público objetivo, relación de los medios de comunicación y soportes publicitarios utilizados para su difusión y estimación cuantitativa del número de personas a las que van dirigidas, de acuerdo a los parámetros de cálculo especificados en la norma 2c).

  1. b) Información específica sobre las piezas publicitarias: se conservará un ejemplar de todas las piezas publicitarias con distinto mensaje (incluyendo las aclaraciones o advertencias legales) o formato (cuña de radio, anuncio televisivo, banner, cartelería, etc.) difundidos durante la campaña, en el formato original o en formato electrónico que permita su reproducción.
  2. c) Identificación de proveedores de servicios publicitarios y los contratos o acuerdos publicitarios celebrados.”

Si la Comisión considera que la publicidad no se ajusta a las exigencias legales, lo comunicará a los sujetos obligados, quienes deberán tomar las medidas correctoras en el plazo máximo de dos días hábiles. Comentar, por último, que la Circular entrará en vigor al mes de su publicación (DF 2.ª); es decir, el 17 de febrero de 2022.

Dr. Carlos Górriz López