Las killer acquisitions (“adquisiciones asesinas”) constituyen un gran problema para la competencia en los sectores digital y farmacéutico al escapar al control de la Comisión Europea y de muchas autoridades nacionales de los veintisiete Estados miembros. Se conoce con este nombre aquellas operaciones en que una gran empresa adquiere otra pequeña, a menudo una emergente con un gran potencial competitivo, antes de que crezca y se convierta en una amenaza. Las autoridades de la competencia tienen dificultades para fiscalizar estas concentraciones puesto que la adquirida normalmente es una empresa de reciente creación, por lo que su volumen de negocios o cuota de mercado acostumbra a estar por debajo de los umbrales que permiten la intervención de aquéllas (por ejemplo, apartados 2 y 3 del art. 1 del Reglamento Comunitario de Concentraciones).
Consciente de este problema, la excomisaria de la competencia Margrethe Vestager anunció un cambio en la política de la Comisión en su discurso “The future of EU merger control” de 11 de septiembre de 2020. La solución pasaba por invitar a los Estados miembros a que le remitieran el control de estas adquisiciones en virtud del mecanismo previsto en el art. 22 del Reglamento Comunitario de Concentraciones. Aunque en el pasado había rechazado esas peticiones, anunció que en el futuro las admitiría, de ahí que medio año más tarde publicara las Orientaciones sobre la aplicación del mecanismo de remisión establecido en el artículo 22 del Reglamento de concentraciones a determinadas categorías de casos (2021/C 113/01).
La Comisión puso en práctica la nueva política en el caso Illumina / Grail: la concentración de dos sociedades estadounidenses que no había sido notificada a las autoridades europeas porque carecía de dimensión comunitaria y tampoco superaba los umbrales previstos en las leyes nacionales de los veintisiete. La Comisión pidió a los Estados miembros que le remitieran el control y la Authorité de la Concurrence francesa accedió, adhiriéndose luego Bélgica, Grecia, Islandia, los Países Bajos y Noruega. Las dos empresas implicadas recurrieron en contra de las Decisiones correspondientes de la Comisión pero se toparon en un primer momento con el Tribunal General, que bendijo la práctica de la Guardiana de los Tratados en su sentencia de 13 de julio de 2022 (T-227/21). Sin embargo, el Tribunal de Justicia les ha dado la razón. En su sentencia de 3 de septiembre de 2024, Illumina / Comisión (C-611/22 P y C-625/22 P), anula el fallo y los actos recurridos al considerar que la tesis del Tribunal General y de la Comisión no es acorde con la interpretación literal, histórica, contextual y teleológica del art. 22.1.
La decisión del TJUE resulta acertada debido a los principios de seguridad jurídica, previsibilidad y transparencia. El hecho de que el control de las concentraciones sea preventivo en lugar de represivo exige que estén perfectamente delimitados los supuestos en que procede la notificación previa y la suspensión de la operación, así como las autoridades a las que informar, los plazos previstos para ello y los demás extremos del procedimiento. La interpretación defendida por la Comisión Europea y el Tribunal General no proporcionaba la certidumbre necesaria y dañaría la credibilidad del Derecho europeo de la competencia.
Ahora bien, la sentencia de la segunda instancia judicial europea perjudica la eficacia del Reglamento Comunitario de Concentraciones, pues no permite que la autoridad europea de la competencia fiscalice las killer acquisitions cuando la empresa adquirida no tiene un gran volumen de negocios. Existen tres posibles soluciones a este problema, aunque ninguna de ellas resulta totalmente satisfactoria. La primera consistiría en modificar los umbrales y criterios de los apartados 2 y 3 del artículo 1 del Reglamento referido, que determinan cuando una concentración tiene “dimensión comunitaria”. Sin embargo, la Comisión se muestra muy reticente debido a los peligros inherentes a iniciar una reforma de esa norma y porque considera harto difícil encontrar criterios y cifras adecuados que sirvan para todas las adquisiciones asesinas. La segunda solución sería modificar las leyes nacionales de los veintisiete para que los Estados miembros pudieran remitir una reestructuración a la Comisión tanto si supera los umbrales internos como si no. El principal inconveniente es que choca con los principios de seguridad jurídica, previsibilidad y transparencia. Por ejemplo, sería posible que la autoridad comunitaria considerara que una concentración ya ejecutada, pero no notificada al no superar ni los umbrales comunitarios ni los nacionales, obstaculiza significativamente la competencia y ordenase deshacerla. La tercera solución sería acudir a la prohibición del abuso de posición de dominio en virtud de la sentencia Towercast. Pero las dificultades inherentes a la aplicación del art. 102 TFUE hacen que esta posibilidad esté lejos de ser una panacea.
Cabe añadir que el legislador europeo ha desaprovechado una buena ocasión de facilitar el control de la Comisión al aprobar el Reglamento de Mercados Digitales. Es cierto que su artículo 14 impone a los “guardianes de acceso” el deber de informar a esta institución acerca de las concentraciones que hayan acordado antes de su ejecución y que ésta podrá advertir a las autoridades de los Estados miembros. Sin embargo, es una obligación que sólo se impone a los “guardianes de acceso” pero no a otras empresas grandes que no reúnen los requisitos previstos en el art. 3.1. Además, es necesario que la otra parte de la operación preste servicios básicos de plataforma, servicios en el sector digital o se dedique a la recogida de datos. Y todavía más importante: la única obligación que se impone es la de informar. El control de esa reestructuración queda sometido bien al Reglamento Comunitario de Concentraciones, bien a las normas correspondientes de los Estados miembros.
Carles Górriz López