El BOE de 9 de mayo de 2023 publica la Ley 11/2023, de 8 de mayo, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de accesibilidad de determinados productos y servicios, migración de personas altamente cualificadas, tributaria y digitalización de actuaciones notariales y registrales; y por la que se modifica la Ley 12/2011, de 27 de mayo, sobre responsabilidad civil por daños nucleares o producidos por materiales radiactivos.

Se trata de una Ley muy extensa, 169 páginas, que como su propio título indica incorpora a nuestro ordenamiento diversas Directivas, en concreto seis. En esta nota se va a mencionar solamente la reforma referida a la constitución de sociedades de responsabilidad limitada y por tanto las modificaciones en la Ley de Sociedades de Capital, en el título IV de la Ley. Se transpone la Directiva (UE) 2019/1151 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades, la llamada «directiva de digitalización de sociedades», cuyo plazo de transposición había expirado e 1 de agosto de 2021.

El título IV se compone de seis artículos, del 34 al 39, que contienen modificaciones de diferentes normas: la Ley del Notariado de 1862, el Código de Comercio de 1885, la Ley Hipotecaria de 1946; también sendas Leyes de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (de 2000 y 2001) y el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010, que como se ha dicho va a ser el objeto específico de estas líneas.

El extenso Preámbulo explica con todo detalle los antecedentes tanto a nivel europeo como interno en lo referido a la modernización del Derecho de sociedades. Es relevante, entre otras, la comunicación de la Comisión Europea de 6 de mayo de 2015 «Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa», cuyas líneas maestras son visibles en la Directiva 2019/1151, destacando de manera significativa el principio de «solo una vez».

Se trata de una Directiva de mínimos, que impone como obligación principal y casi única que los Estados miembros regulen un sistema de constitución de las sociedades de capital íntegramente en línea, sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona, contemplándose como excepcional la posibilidad de requerir la presencia física en determinadas circunstancias que efectivamente han sido recogidas por el legislador español. Es especialmente destacable que el procedimiento no alcanza solamente a la constitución, sino que se extiende a toda la vida de la sociedad. En fin, el procedimiento es también aplicable al registro de sucursales.

Reiterando que existen otras modificaciones relevantes que tienen un amplio alcance en lo referido a la práctica notarial y registral, nos centramos en las novedades en la LSC, aunque como se recuerda en el propio Preámbulo, no es la primera regulación en nuestro ordenamiento referida a la constitución de sociedades por vía telemática, que se remonta a 20 años atrás, en concreto con la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa -figura derogada desde la Ley 18/2022, de 28 de septiembre y otra normativa posterior (2010, 2013, 2015). Puede observarse que toda esta normativa es anterior a la COVID, que precisamente supuso un punto de inflexión muy notable por el crecimiento exponencial que supuso en cuanto al empleo de la digitalización en las sociedades de capital -por ejemplo, en lo referido a las juntas-. A pesar de esa regulación previa, no se cumplían plenamente las exigencias de la Directiva, de ahí la necesidad de introducir cambios legales en el sentido ya apuntado (constitución íntegramente en línea, mantenimiento a lo largo de la vida de la sociedad y extensión al régimen de las sucursales).

La modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se concreta en la introducción de un nuevo artículo 20 bis, 22 bis, 40 bis, 40 ter, 40 quater y 40 quinquies. Por tanto, la incorporación de la Directiva en lo que a modificaciones de la LSC se refiere, se limita a seis artículos, de los que uno, el 20 bis se dedica exclusivamente a definiciones: Medio de identificación electrónica, Sistema de identificación electrónica, Medios electrónicos, Constitución, Registro de una sucursal y Modelo

El artículo 22 bis bajo la rúbrica Constitución de sociedades en línea establece unas cuantas ideas clave. Primero, naturalmente que se trata de un procedimiento facultativo que no afecta a la posibilidad de acudir a cualquier otro procedimiento. Asimismo, se proclama que las referencias afectan tanto al momento de la constitución como al resto de la vida de la sociedad. Se establece, no obstante, una matización muy relevante: no podrá utilizarse el procedimiento íntegramente en línea cuando la aportación de los socios al capital social se realice mediante aportaciones que no sean dinerarias.

Los artículos 40 bis a 40 quinquies se encuadran en un nuevo capítulo de la Ley, el capítulo III bis, bajo la rúbrica La constitución electrónica de la sociedad de responsabilidad limitada (constitución en línea). Queda para desarrollo ulterior lo establecido en el artículo 40 bis, titulado Modelos electrónicos para la constitución electrónica, pues habrá que introducir modificaciones en el Documento Único Electrónico, estatutos tipo y escritura pública estandarizada.

El artículo 40 ter, referido a las aportaciones -siempre dinerarias- determina que “serán efectuadas mediante un instrumento de pago electrónico de amplia disposición en la Unión Europea” y permita la identificación de la persona que realizó el pago. Se establece también que la documentación, valoración y transmisión de las aportaciones dinerarias serán instrumentadas electrónicamente, si bien el notario comprobará cuando sea necesario, que se ha acreditado la realidad y, en su caso, la valoración de las aportaciones efectuadas al capital social de la sociedad. Asimismo, remitiendo al 62.2 LSC, se advierte que no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.

El artículo 40 quater establece que el Registro Mercantil competente para recibir la escritura pública de constitución y sus anexos documentales electrónicos será el del domicilio social de la sociedad que se constituya y se establecen unos plazos breves, muy breves en el caso de empleo de escrituras en formato estandarizado con campos codificados y estatutos tipo (seis horas hábiles contadas desde el día siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado) o en los demás casos un máximo de cinco días laborables (contados desde el siguiente al de la fecha del asiento de presentación o, en su caso, al de la fecha de devolución del documento retirado). Se admite, sin embargo, que pueda haber causa justificada por razones técnicas o por especial complejidad del asunto que impida el cumplimento de dicho plazo, en cuyo caso el Registrador mercantil deberá notificar esta circunstancia al interesado.

Queda para el final, y merece una mención aparte, el artículo 40 quinquies, que establece la posibilidad de que existan excepciones a la constitución íntegramente en línea y sin necesidad de comparecencia presencial ante el notario, excepciones que en cualquier caso se referirían al momento inicial y no a la vida posterior de la sociedad. Esas dos excepciones son de una parte dirigidas a “evitar cualquier falsificación de identidad” y a “comprobar la identidad exacta del fundador” y de otro lado, para proceder a la “completa comprobación de la capacidad del otorgante y, en su caso, sus efectivos poderes de representación”. Se requiere en estos casos que se anexen a la escritura los motivos por los que se ha exigido la presencia de los comparecientes.

Dr. Jorge Miquel