En su sentencia Tilman SA c. Unilever, de 24 de noviembre de 2022 (as. C-358/21), el TJUE vuelve sobre una cuestión clásica de su jurisprudencia, a saber, la de las condiciones de forma que deben cumplirse para que una cláusula de elección de foro contenida en un clausulado de condiciones generales separado del propio contrato pueda surtir sus efectos, atribuyendo competencia a una jurisdicción y desposeyendo de la misma a las demás. Aunque en el caso concreto el TJUE se pronunció sobre el artículo 23 del Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007, la doctrina sentada sería también de interés para la interpretación de los Reglamentos de la UE 44/2001 y 1215/2012 en materia de competencia judicial y reconocimiento de resoluciones en materia civil y mercantil.
El litigio enfrentaba a una sociedad belga con otra suiza, a propósito de una desavenencia sobre el precio facturado por la primera a la segunda, que condujo a que esta última pagara solo parcialmente las facturas expedidas por Tilman SA, lo que motivó que la sociedad belga reclamara a la sociedad suiza, ante la jurisdicción belga, el pago completo de las facturas que había expedido. Ahora bien, en el contrato entre ambas partes, celebrado por escrito, se decía que, a falta de otras estipulaciones, el contrato se regiría por las condiciones generales de compra de productos de Unilever. Estas condiciones generales podían consultarse y descargarse desde un sitio web mediante un enlace hipertexto incluido en el contrato. En dichas condiciones se incluía una cláusula de elección de foro en cuya virtud las partes se sometían irrevocablemente a la competencia de los tribunales ingleses para la resolución de cualquier litigio que derivase directa o indirectamente del contrato. Por consiguiente, Unilever alega la incompetencia de la jurisdicción belga en atención a la sumisión expresa a los tribunales ingleses contenida en las citadas condiciones generales (aunque no profundizaremos aquí en este aspecto, se consideró aplicable al caso el Convenio de Lugano ratione temporis, a pesar de que el Reino Unido ya no forme parte de la UE ni sea Estado parte de dicho Convenio, y ello en virtud del régimen transitorio previsto en el Acuerdo de Retirada de 2020).
La Cour de Cassation belga interpuso una cuestión prejudicial ante el TJUE en la que preguntó si es conforme con las exigencias de forma contempladas en el artículo 23, apartados 1.a) y 2, del Convenio de Lugano de 2007, una cláusula atributiva de competencia judicial contenida en unas condiciones generales a las que un contrato celebrado por escrito remite a través de un hipervínculo a un sitio web en el que dichas condiciones generales se pueden consultar, descargar e imprimir, sin que se haya instado a la parte a la que se opone tal cláusula a aceptar las citadas condiciones generales seleccionando una casilla en el indicado sitio web.
Para responder a dicha pregunta, el TJUE tiene en cuenta su jurisprudencia anterior a propósito del Convenio de Bruselas de 1968 y de los Reglamentos 44/2001 y 1215/2012, en atención a la similitud de las respectivas disposiciones sobre la forma de los acuerdos de sumisión expresa. A este respecto, el Tribunal recuerda que la razón de las exigencias de forma es la de posibilitar que conste el acuerdo atributivo de competencia, como garantía de la realidad del consentimiento de las partes al respecto. De entre las diversas formas posibles, sobresaldría la del acuerdo «por escrito». En este punto, el TJUE recuerda su jurisprudencia clásica sobre las condiciones para que se considere cumplida la forma escrita cuando el acuerdo atributivo de jurisdicción se inserta en unas condiciones generales: sería necesario que el contrato contuviera una referencia explícita a las condiciones generales en las que se contuviera la cláusula de jurisdicción, siempre que esta remisión expresa fuera susceptible de control por una parte que actuara con una diligencia normal, y siempre que se acreditara que el clausulado de condiciones generales hubiera sido efectivamente comunicado a la otra parte, para que pudiera conocer su contenido. No bastarían, en cambio, remisiones indirectas o implícitas a correspondencia anterior (sentencia Colzani, de 14 de diciembre de 1976, as. 24/76). Por otro lado, recuerda que, desde que se aprobó el Reglamento 44/2001, y para tener en cuenta las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías, se introdujo la precisión de que se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo, y que dicha precisión fue igualmente incorporada en el Convenio de Lugano de 2007 y en el Reglamento 1215/2012. A este respecto, destaca que bastaría con la mera posibilidad de que se produjera dicho registro, con independencia de si el texto de las condiciones generales hubiera sido efectivamente registrado por el cocontratante.
Aplicando lo anterior al caso concreto, el TJUE constata que en este supuesto había un contrato escrito y que el acuerdo atributivo de jurisdicción se encontraba en un clausulado de condiciones generales no adjunto al propio contrato, pero al que el contrato se remitía expresamente. Más en concreto, afirma que la remisión a condiciones generales mediante la mención en el contrato del enlace de hipertexto a un sitio web cuyo acceso permite conocer dichas condiciones sería suficiente, siempre que el enlace funcione y pueda ser abierto por una parte que aplique una diligencia normal (ap. 51). Añade que el hecho de que en la página del sitio web no exista una casilla que pueda marcarse para manifestar la aceptación de las condiciones generales, o bien que la página que contenga las condiciones no se abra automáticamente cuando se acceda a dicho sitio web, no permiten desvirtuar la conclusión anterior, siempre que el acceso a dichas condiciones generales sea posible antes de la firma del contrato y la aceptación de esas condiciones se produzca con la firma del mismo (ap. 52). Habida cuenta de que, en tal caso, las condiciones generales serían accesibles mediante el hipervínculo antes de la celebración del contrato, no haría falta acreditar una entrega específica de las condiciones generales por parte del predisponente de lasmismas, ni tampoco su efectiva recepción por la otra parte (ap. 53).
Por último, el TJUE realiza dos precisiones de interés: la primera es que en el asunto controvertido se trataba de un litigio entre empresas que desarrollaban una actividad mercantil, y no de un contrato con consumidores, en cuyo caso hubieran debido tenerse en cuenta las garantías adicionales en favor del consumidor como parte débil (ap. 55), garantías que implican serias limitaciones a los pactos de elección de foro que puedan perjudicarle. La segunda es que el TJUE recuerda que si no se dieran las condiciones para poder considerar que existía un acuerdo «por escrito» (por ejemplo, si el hipervínculo no hubiera permitido un acceso efectivo al texto de las condiciones, o bien si dicho acceso no hubiera podido tener lugar antes de la firma del contrato), en tal caso debiera comprobarse si el acuerdo atributivo de jurisdicción se celebró en alguna otra de las formas que permite el Convenio de Lugano (al igual que los Reglamentos 44/2001 y 1215/2012), a saber, una forma que se ajuste a los hábitos que las partes hubieran establecido entre ellas, lo que obviamente supone que hubieran mantenido relaciones comerciales de carácter continuado, o bien una forma que se ajuste a los usos del comercio internacional, usos que las partes conozcan o debieran conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado (ap. 55).
En conclusión, creo que la solución alcanzada en esta sentencia no debe sorprender, puesto que está perfectamente alineada con la jurisprudencia clásica en la materia. Si en los años setenta el Tribunal de Luxemburgo admitió que se cumplía la forma escrita del acuerdo de elección de foro cuando en el contrato escrito existía una remisión expresa a otro documento escrito que contuviera unas condiciones generales en las que se incluyera el pacto de elección de foro, siempre que pudiera acreditarse que este último documento había sido puesto efectivamente a disposición de la otra parte en tiempo útil, y por tanto que hubiera podido conocer su contenido, ¿por qué habría de decir algo distinto cuando las condiciones generales que contuvieran el acuerdo de elección de foro se documentaran no en papel, sino en un documento electrónico efectivamente accesible mediante un hipervínculo que permitiera la posibilidad de obtener una copia del documento y registrarla? Desde esta perspectiva, se entiende perfectamente porque el TJUE afirma que no es necesario que en el sitio de Internet en el que se contengan las condiciones generales exista una casilla que deba marcarse para manifestar la aceptación de las citadas condiciones. Es verdad que esta condición se requirió en algún otro caso, aunque el supuesto era distinto. Así, en la sentencia El Majdoub, de 21 de mayo de 2015 (as. C-322/14), se trataba de un contrato celebrado por vía electrónica, a través de un sitio web, y en el que el comprador debía manifestar su consentimiento marcando la casilla correspondiente en el sitio en cuestión. En cambio, la situación planteada en el asunto Tilman era distinta: el consentimiento de las partes se habría manifestado en el contrato escrito que, recordémoslo una vez más, contenía una remisión expresa a las condiciones generales, con lo que, en atención a la jurisprudencia del TJUE sobre acuerdos de elección de foro, la aceptación de dichas condiciones se produciría con la firma del contrato, por lo que no sería necesaria una firma separada o adicional de las mismas.
Dr. Miquel Gardeñes Santiago