1. El Tribunal General de la Unión Europea ha vuelto a dar la razón a la Comisión en la lucha que mantiene contra Google. El 14 de septiembre pasado confirmó la mayor parte de la Decisión de 18 de julio de 2018 (AT.40099 – Google Android), reduciendo la multa en solo 200.000 euros, aproximadamente, de los 4.342.865.000 con que la multinacional estadounidense había sido sancionada inicialmente. Es la segunda vez en que la primera instancia judicial comunitaria se pronuncia a favor de la Comisión en la batalla contra Google. La primera fue en el fallo de 10 de noviembre de 2021, en el caso Google Shopping (T-612/71). El Tribunal General coincidió con el ejecutivo comunitario en que la multinacional estadounidense había abusado de su posición de dominio en relación con el servicio de comparación de precios. El ilícito había consistido en dar un trato preferente a su servicio respecto del de sus competidores, que aparecían en niveles inferiores de los resultados del famoso buscador. En el caso que ahora nos ocupa se valora la conducta de Google en relación con el sistema operativo Android. Queda todavía por conocer la solución a un tercer recurso, relacionado con los mercados de publicidad en línea. En la Decisión C(2019) 2173, de 20 de marzo de 2019, la Comisión consideró que las cláusulas de exclusividad, de ubicación premium y de un mínimo de anuncios de Google y de autorización de anuncios equivalentes constituían un abuso de posición de dominio (puede leerse un resumen aquí).

2. En la Decisión de 18 de julio de 2018 (AT.40099) la Comisión concluyó que Google había cometido una infracción única y continua del artículo 102 TFUE (y del artículo 54 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo). A efectos de establecer su posición de dominio, distinguió cuatro mercados diferentes: el primero tenía por objeto la licencia de sistemas operativos para teléfonos móviles; el segundo, las tiendas de aplicaciones para dispositivos Android; el tercero, los servicios de búsquedas generales; y el último, los navegadores de internet distintos de los sistemas operativos para móviles. Todos ellos tenían una dimensión mundial (con excepción de China), salvo el tercero, que era nacional. La multinacional estadounidense disfrutaba de una posición de dominio en los tres primeros. La Comisión basó su decisión en su cuota de mercado, la existencia de barreras de acceso y expansión, así como en la ausencia de un contrapoder de negociación de los usuarios y clientes de Google. También tomó en consideración la popularidad y cantidad de aplicaciones disponibles en su tienda (Play Store), la poca frecuencia del multi-homing (es decir, la utilización de plataformas diferentes) y la reputación de la marca.

La Dirección presidida por Margrethe Vestager (DG COMP) falló que Google había abusado de su poder a través de cuatro prácticas. La primera consistió en vincular la Play Store a la aplicación de búsqueda general, de modo que los fabricantes de equipos originales no podían incluir en sus equipos la primera sin la segunda. La segunda era similar, pues Google condicionó el acceso a su tienda de aplicaciones y a su buscador general al navegador Chrome; es decir, los fabricantes que quisieran incluir el acceso a los dos primeros en sus productos debían incluir también el navegador referido. La finalidad de ambos acuerdos era permitir que Google continuara teniendo acceso a los datos de los propietarios de teléfonos de móviles a través de las dos fuentes principales de información: la aplicación de búsqueda y el navegador Chrome. El tercer abuso radicaba en prohibir a los fabricantes de equipos originales que desearan preinstalar aplicaciones de Google la venta de versiones del sistema operativo Android (Google forks) que no hubieran sido aprobadas por la dominante. La autoridad europea de la competencia subrayó que estas versiones competían con el sistema operativo de Google, por lo que la prohibición de su venta evitaba que terceros explotasen el sistema operativo Android en perjuicio de la dominante. La última práctica afectaba a los acuerdos de reparto de ingresos (“RSA” por sus siglas en inglés), en virtud de los cuales Google compartía parte de sus ingresos con los fabricantes originales de equipos y los operadores de redes móviles a condición de que no preinstalaran servicios de búsqueda general de la competencia. La DG COMP tachó esta práctica de “pagos por exclusidad” y le aplicó el régimen correspondiente. Falló que estas cuatro conductas otorgaban a Google una ventaja que sus competidores no podían compensar, lo que le permitía mantener, cuando no reforzar, su dominio. Igualmente, desincentivaban la innovación, dañaban a los consumidores y carecían de justificación objetiva. La Comisión exigió a Google que pusiera fin a estas prácticas en un plazo de 90 días, que no las repitiera en el futuro, ni otras semejantes, y le impuso una multa de 4.342.865.000,- euros, de los cuales 1.921.666.000,- solidariamente con Alphabet Inc., su matriz.

3. El 14 de septiembre de 2022 el Tribunal General se pronuncia sobre el recurso de Google contra la Decisión de la Comisión (T-04/18 – ECLI:EU:T:2022:541). Antes de analizar las alegaciones de la dominante, explica que su modelo de negocio se basa en los datos: ofrece múltiples servicios -la mayoría de forma gratuita (rectius, sin exigir pago en dinero)- con los que obtiene una ingente cantidad de datos que vende a anunciantes, a los que también ofrece servicios de publicidad en línea. En palabras de la primera instancia comunitaria: “Google’s business model is based first and foremost on increasing the numbers of users of its online search services so that it can sell its online advertising services (…)” (párrafo 57).

3.1. A continuación el Tribunal General examinó las seis alegaciones de Google, la primera de las cuales se dirigía contra la delimitación del mercado relevante y, consecuentemente, la existencia de una posición de dominio. La recurrente argumentó que el sistema operativo de Apple (iOS) debía incluirse dentro de la dimensión objetiva del mercado relevante. Aunque los fabricantes de equipos originales no los consideraran intercambiables, sí lo eran para los consumidores y los desarrolladores de aplicaciones. El Tribunal General rechazó el alegato porque iOS no ejercía suficiente presión competitiva. La razón era que Apple no permitía adquirir una licencia de su sistema operativo. Y la misma conclusión se extraía de la aplicación del principio de la elasticidad cruzada (Small but Significant and Non-Transitory Increase in Price). Igualmente rechazó que las inversiones de Google en el desarrollo de su sistema operativo vinieran marcadas por la presión de Apple o por las nuevas versiones del iOS.

3.2. La segunda objeción se refería a los acuerdos de vinculación que hizo Google -esencialmente condicionar la obtención de la tienda de aplicaciones y de la Google Search app a la adquisición del navegador Chrome-. El Tribunal General explicó que la finalidad de estas prácticas era mantener intactas las fuentes de datos, que constituían la esencia del modelo de negocios de esta tecnológica. Estaba tipificada en la letra d) del artículo 102 TFUE por lo que, conforme a la jurisprudencia clásica del Tribunal de Justicia, para considerarla abusiva era necesario demostrar que: a) los bienes o servicios vinculados y vinculantes constituían productos separados, b) la empresa investigada detentaba una posición dominante en el mercado del producto vinculante (la tienda de aplicaciones y la aplicación de búsqueda general); c) no podían adquirirse los productos referidos de forma autónoma, es decir unos sin los otros; d) la vinculación eliminaba la competencia; y e) carecía de justificación objetiva.

Tras divagar sobre si era necesario probar que la vinculación había restringido la competencia o era suficiente con demostrar su capacidad para producir ese resultado, el Tribunal General analizó las cinco objeciones esgrimidas por la recurrente. Concedió que Google tenía razón en algunos de sus alegatos, mas falló que, en la práctica, la vinculación le había garantizado unas ventajas concurrenciales que sus rivales no pudieron compensar. Reforzó su argumentación explicando que esta práctica había permitido a la tecnológica reforzar su poder de mercado, había desincentivado la innovación y había dañado a los consumidores. A continuación pasó revista a las justificaciones objetivas esgrimidas por Google y las rechazó, al considerar que no había probado suficientemente su necesidad a la luz de los resultados perjudiciales que las prácticas habían tenido.

3.3. Google también arremetió contra la calificación de los acuerdos de reparto de ingresos (“portfolio-based RSAs”) como abusivos. La empresa propietaria del popular motor de búsqueda otorgaba a los fabricantes de equipos originales y los operadores de redes móviles una parte de sus ingresos por publicidad a condición de que no incluyeran servicios de búsqueda general de la competencia. La Comisión consideró que se trataba de una práctica abusiva por las mismas razones que antes: erigía barreras de acceso o expansión en el mercado, desincentivaba la innovación y perjudicaba a los consumidores al reducir la variedad de la oferta. Igualmente rechazó las justificaciones objetivas esgrimidas.

El Tribunal General estimó las objeciones de Google. La premisa de partida era la calificación de la práctica como excluyente (párrafos 649 ss.), lo que comportaba aplicar la doctrina del “competidor tan eficiente” (AEC test). Recordó que el Derecho de la Unión Europea no buscaba la existencia de una situación de competencia perfecta, sino que se compitiera en méritos; es decir, que triunfara la empresa más eficiente. Por lo tanto, no vulneraba el artículo 102 TFUE el hecho de que la actividad de la dominante comportara la expulsión del mercado de otras empresas menos atractivas para los consumidores. Sí existía abuso si el competidor perjudicado ofrecía sus productos a un precio similar y soportaba unos costes parecidos, pues era tan eficiente como la empresa dominante.

La primera instancia comunitaria afirmó que la DG COMP había errado en su análisis. No había estado suficientemente precisa al calcular la parte del mercado afectada por la práctica en cuestión. Y tampoco había valorado todas las circunstancias relevantes a fin de determinar la capacidad para restringir la competencia. Consecuentemente, falló que la Comisión no pudo afirmar que los acuerdos de reparto de ingresos eran abusivos y anuló la Decisión en este extremo (párrafos 800 ss.)

3.4. Mejor suerte corrió la valoración de la Comisión respecto de la prohibición de usar variantes no autorizadas del sistema operativo Android. En efecto, Google condicionaba la perfección de los contratos de licencia de sus productos a que los licenciatarios no utilizaran versiones de su sistema operativo que no superaran una prueba de compatibilidad. La Dirección presidido por Margrethe Vestager estimó que esa práctica estaba prohibida por la letra b) del artículo 102 TFUE pues limitaba la producción o el desarrollo tecnológico en contra de los consumidores. La filial de Alphabet Inc se defendió alegando que estos acuerdos eran necesarios para preservar el ecosistema Android y permitir que los usuarios se beneficiaran de él.

El punto de partida de la decisión judicial fue que las variantes de Android no compatibles competían con la versión oficial del sistema. Por lo tanto, cuando Google forzaba a los fabricantes de equipos a no utilizarlas, se producían los efectos perniciosos que la Comisión había denunciando (reforzamiento de la posición de dominio, creación de barreras de entrada o de expansión, desincentivación de la innovación y perjuicio a los consumidores); efectos que se veían incrementados por su negativa a diseñar APIs que pudieran funcionar con esas variantes.

3.5. Google también utilizó sus derechos de defensa contra la Decisión de 18 de julio de 2018; en particular, alegó que la autoridad europea de la competencia había violado sus derechos de acceso al expediente y a ser oído. El primero porque no le había facilitado acceso suficiente a diversas entrevistas que la DG COMP hizo durante la investigación; simplemente le había proporcionado unas notas confeccionadas varios años después y cuyo contenido era excesivamente breve. El Tribunal General le dio parcialmente la razón. Recordó que la Comisión debía proporcionar información suficiente sobre el contenido de las reuniones que hiciera en virtud del art. 19 del Reglamento 1/2003. Ahora bien, para que existiera una vulneración del derecho de defensa era necesario que la empresa investigada demostrara que hubiera podido utilizar esa información para mejorar su defensa. Así, en el caso de documentos que proporcionasen pruebas incriminatorias, debería haber demostrado que el procedimiento hubiera podido ser diferente. Si se trataba de pruebas exculpatorias, la dominante debería haber acreditado que podía haberlas utilizado en su defensa.

El Tribunal General subrayó que la autoridad europea de la competencia debía haber proporcionada información suficiente sobre el contenido de las treinta y cinco entrevistas que llevó a cabo, pues todas ellas merecían tal calificación a efectos del art. 19 del Reglamento 1/2003. Y le criticó por haber enviado notas vagas e insuficientemente detalladas. Pero no estimó la alegación de Google porque no había demostrado que hubiera podido utilizar la información para mejorar su defensa (párrafo 939).

La vulneración del derecho a ser oído guardaba relación con la doctrina del “competidor tan eficiente” (AEC test). Google reprochó a la Comisión que no le permitiera dar su opinión respecto de las nuevas pruebas aparecidas. Y el Tribunal le dio la razón, porque la Comisión simplemente envió dos cartas de exposición de hechos para informar sobre la existencia de nuevas evidencias. Según la primera instancia comunitaria, debía haber enviado un pliego de cargos complementario y escuchar el parecer de la empresa investigada. Esa actuación le habría permitido despejar algunas de las dudas existentes sobre la doctrina del competidor tan eficiente y decidir con fundamento acerca de la necesidad de reevaluar algunos aspectos para mejorar su análisis.

3.6. El ultimo embate de Google tenía por objeto el cálculo de la multa, respecto del que formuló tres objeciones: ausencia de intencionalidad o negligencia en la comisión del ilícito, infracción del principio de proporcionalidad y errores de cálculo. El Tribunal General rechazó el primero porque sí hubo intencionalidad, que significa que la empresa infractora era consciente que su conducta tendría efectos perniciosos para la competencia -no que quisiera infringir las normas antitrust-. Concurría ese requisito puesto que Google conocía que detentaba una posición de dominio en el mercado de los servicios de búsqueda general y había llevado a cabo una política de “palo y zanahoria”.

En relación con el principio de proporcionalidad, debía revisar la sanción al haber anulado la Decisión respecto de los acuerdos de reparto de ingresos. Pero afirmó que era correcta la opinión de la Comisión de que se trataba de una infracción única y continúa del artículo 102 TFUE ya que las tres prácticas ilícitas de Google formaban parte de una estrategia destinada a evitar que los competidores ofrecieran servicios de búsqueda general a los consumidores. Por lo tanto, la nulidad de la Decisión no era total sino parcial. Por otro lado, el Tribunal General rechazó que la conducta sancionada fuera nueva. Reconoció que era la primera vez que un procedimiento versaba sobre el sistema operativo Android, pero el análisis de la Comisión se basaba en principios y normas bien conocidos, que una empresa con el poder de Google debía conocer perfectamente (véase el párrafo 1105). Por último, merece destacarse que el Tribunal subrayó la necesidad de la sanción tuviera una eficacia disuasoria. De ahí que solo rebajara la multa de 4.342.865.000 a 4.125.000.000 euros.

4. La sentencia de 14 de septiembre de 2022 presenta diversas cuestiones de interés. En primer lugar, confirma la necesidad de repensar la política de la Comisión sobre la delimitación del mercado relevante; sobre todo, cuando se aplica a los mercados digitales. El Tribunal explica la razón en el párrafo 115: “…where traditional parameters such as the price of products or services or the market share of the undertaking concerned may be less important than in traditional markets, compared to other variables such as innovation, access to data, multi-sidedness, user behaviour or network effects”. Y no sólo eso, sino que utiliza el concepto de “ecosistema” para referirse a la vinculación existente entre los sistemas operativos, las tiendas de aplicaciones y los demás servicios ofrecidos por Google y Apple (por ejemplo, párrafos 126 y 128).

Interesa comentar que la Comisión ya se ha puesto manos a la obra y está trabajando en la revisión de la Comunicación relativa a la definición del mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. El 12 de julio de 2021 publicó un documento de trabajo en el que resumía los avances en la evaluación sobre la necesidad de actualizar la Comunicación citada (aquí).

En segundo término, el criterio del “competidor tan eficiente” se está convirtiendo en el talón de Aquiles de la Comisión en su lucha contra las grandes empresas. Cabe recordar que ha comportado la nulidad de las Decisiones de la Comisión en los casos Intel (STJUE de 6.9.2017 (C-413/14P) y STG de 22.1.2022 (T-286/09 RENV)) y Qualcomm (STG de 15.6.2022 (T-235/18), que resumí aquí). Y en el actual determina la nulidad de los artículos 1, 3 y 4 de la Decisión recurrida por lo que respecta a los acuerdos de reparto de ingresos.

Tercero, el Tribunal General vuelve a dar un tirón de orejas a la Comisión por su práctica sobre las entrevistas. Como ya hiciera en los casos Intel y Qualcomm, le recuerda que no existen dos clases, las del art. 19 del Reglamento 1/2003 y otras, sino que siempre que se reúne con terceros para obtener información relativa al asunto objeto de investigación deberá grabar o registrar de algún modo la entrevista y proporcionar a la empresa investigada información suficiente acerca de su contenido. En el caso, la Dirección presidida por Margrethe Vestager incumplió esta obligación, pero por suerte para ella no hubo infracción del derecho de defensa puesto que Google no demostró que hubiera podido utilizar esa información en su beneficio.

En cuarto lugar, sorprende el alcance de la fijación de la multa por el Tribunal General. Aunque rebaja doscientos millones de euros a Google, parecería que debería ser más si tenemos en cuenta que anula una de las cuatro prácticas que la Comisión consideró ilícitas, que reconoce que se ha violado el derecho de la tecnológica a ser oída y que no fue adecuada la información que se le proporcionó sobre varias entrevistas de la DGCOMP con terceros. Parecería que estuviera reprochando a la Comisión no haber impuesto una sanción suficientemente desincentivadora.

Por último, no sería de extrañar que el Tribunal de Justicia estimara el recurso de Google y anulara el fallo comentado o rebajase la multa y que el Tribunal General hiciera lo mismo con la Decisión de 18 de julio de 2018. Vale la pena recordar que fue lo que sucedió en el caso Intel, al que hemos hecho referencia. Existen varios motivos de sospecha en el caso actual. Primero, respecto de la delimitación del mercado relevante, el Tribunal General reconoce que los consumidores y los desarrolladores de aplicaciones consideran que los sistemas operativos Android e iOS son sustituibles (párrafo 161). Segundo, da la razón a Google respecto de diversas objeciones relativas a la vinculación de la Play Store y de la aplicación de búsqueda general con el navegador Chrome. La primera instancia comunitaria se decanta a favor de la autoridad de la competencia porque, en la práctica, los fabricantes de equipos originales no han preinstalado software de los competidores de Google; pero no está claro que tuvieran la misma calidad o funcionalidades. Tercero, no parece que la violación del derecho de defensa -al menos, del derecho a ser oído- haya tenido demasiada trascendencia en el caso. Por último, la explicación del Tribunal General sobre la delimitación de la multa sancionadora no es demasiado convincente.

Dr. Carlos Górriz López