1. El 12 de octubre el D.O.U.E. publica el Reglamento 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2022, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828, más conocido como Reglamento de Mercados Digitales (Digital Markets Act). Su gestación ha generado mucho ruido debido a que impone obligaciones importantes sobre las grandes tecnológicas para evitar que refuercen su posición de dominio e impidan la innovación, por una parte, y para conseguir que exista competencia leal en los mercados generados por sus servicios.
Se trata de una norma regulatoria que complementa las disposiciones comunitarias de defensa de la competencia. En efecto, el Reglamento de Mercados Digitales impone a los “guardianes de acceso” diversas obligaciones con el fin de conseguir que exista competencia leal en los mercados digitales. Estas obligaciones complementan los artículos 101 y 102 TFUE que establecen controles ex post: sancionan a las empresas que eliminan, restringen o distorsionan la competencia. Es decir, surten eficacia cuando ya se han producido los comportamientos y han desplegado efectos perniciosos. Aunque los remedios antitrust están pensados para restaurar las condiciones de competencia existentes antes que se produjeran las infracciones, no necesariamente consiguen ese objetivo. De un lado, las obligaciones de cesar en una conducta y no repetirla en el futuro no siempre revierten el deterioro de las condiciones de competencia. De otro, las multas impuestas no suelen ser disuasorias y no benefician a las víctimas.
Esta situación es todavía más acusada en el caso de las grandes tecnológicas, puesto que es difícil conocer y probar su modus operandi con el detalle necesario para proceder contra ellas. Además, su inmenso poder económico obliga a las autoridades de la competencia a emplear valiosos activos cada vez que quieren hacerles frente. Un buen ejemplo de ello es el caso Intel, a la que sancionó la Comisión en 2009 por abuso de posición de dominio. Trece años después, el 26 de enero de 2022, el Tribunal General anulaba la Decisión de la autoridad europea de la competencia (aquí). Por eso parece una buena idea instaurar un control ex ante de corte concurrencial o paraconcurrencial. Es decir, aprobar normas que impongan obligaciones a las grandes tecnológicas para evitar que eliminen o distorsiones la competencia existente en el mercado, o que impidan la innovación que puede constituir una amenaza.
2. El Reglamento de Mercados Digitales se estructura en cinco capítulos. El primero expone el objeto de la norma, delimita el ámbito de aplicación y contiene las definiciones esenciales. En particular, la Digital Markets Act persigue garantizar “… la equidad y la disputabilidad de los mercados en el sector digital donde haya guardianes de acceso, en beneficio de los usuarios profesionales y los usuarios finales”. En cuanto al radio de eficacia, se aplica esencialmente a los servicios básicos de plataforma prestados u ofrecidos por los guardianes de acceso. Interesa destacar que salva la eficacia de los artículos 101 y 102 TFUE, del Reglamento 139/2004 y de las normas nacionales que prohíben los acuerdos restrictivos de la competencia, el abuso de la posición de dominio y que controlan las operaciones de concentración.
El artículo 2 contiene treinta y tres definiciones, aunque en algunos casos se remite a otras normas. Por su importancia destaca la de “servicio básico de plataforma” basada en la enumeración de los “elementos” que merecen esa calificación: servicios de intermediación en línea, motores de búsqueda en línea, servicios de redes sociales en línea, servicios de plataforma de intercambio de vídeos, servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración, sistemas operativos, navegadores web, asistentes virtuales, servicios de computación en nube y servicios de publicidad en línea.
El Capítulo II tiene por objeto los llamados “guardianes de acceso” (gatekeepers). Se trata de empresas que prestan servicios básicos de plataforma y que tienen tanto poder económico que controlan el acceso a los mercados digitales y cómo se desarrolla la competencia en ellos. Para que tengan esta condición es necesario que la Comisión se la atribuya; es decir, así las designe. El artículo 3.1 los define en virtud de tres notas: i) tener una gran influencia en el mercado; ii) prestar un servicio básico de plataforma que constituya una puerta de acceso para que los usuarios profesionales lleguen a los finales; y iii) tener una posición afianzada y duradera. Para combatir los problemas que la abstracción de estas características genera, el apartado 2.º establece la presunción de que concurren cuando se superan determinados umbrales económicos. Se trata de una presunción relativa que la empresa designada como “guardián de acceso” puede combatir.
Bajo la rúbrica “prácticas de los guardianes de acceso que limitan la disputabilidad o son desleales”, el Capítulo III impone obligaciones (en ocasiones negativas) a los guardianes de acceso en relación con cada uno de los servicios básicos de plataforma que presan. Los artículos 5 a 7 constituyen la esencia de la norma, pues tienen por finalidad conseguir que exista competencia leal en los mercados. Así, por ejemplo, el 7 impone deberes para conseguir la interoperabilidad. Los artículos 8 y 12 los complementan. El primero prevé la posibilidad de la Comisión establezca medidas para garantizar que una empresa determinada cumple sus obligaciones y que éstas son eficaces para preservar la competencia en el mercado. Y el último faculta al ejecutivo comunitario para actualizar el listado de obligaciones. Cabe añadir que el artículo 14 exige a los guardianes de acceso que proporcionen información sobre las concentraciones que deseen llevar a cabo y el 15 de las técnicas utilizadas para elaborar los perfiles de los consumidores que apliquen a sus servicios básicos de plataforma. Cabe añadir que el Reglamento prevé la posibilidad de suspender la obligación de llevar a cabo las obligaciones de los artículos 5 a 7 así como su exención por razones de salud pública y seguridad pública.
A continuación se regulan tres posibles investigaciones que la Comisión puede llevar a cabo para conseguir la eficacia del Reglamento (Capítulo IV). La primera está al servicio de la designación de una empresa como guardián de acceso. La segunda sirve para valorar si ha incumplido sistemáticamente las obligaciones que debería llevar a cabo. Y la tercera tiene por finalidad la necesidad de añadir nuevos elementos a los servicios básicos de plataforma o nuevas prácticas perniciosas que combatir.
El Capítulo V (“Competencias de investigación, ejecución y supervisión”) contiene las medidas para conseguir que la Comisión pueda llevar a cabo su cometido con éxito. En primer lugar, se le otorgan grandes poderes y facultades de investigación, que recuerdan las previstas en los Reglamentos 1/2003 y 139/2004. Merece comentarse la posibilidad de que imponga “agentes de verificación” que comprueben que una empresa cumple las obligaciones que le corresponden. Segundo, se prevé la posibilidad de fijar multas sancionadoras y coercitivas y las condiciones o finalidades para determinarlas. Tercero, se reconocen determinados derechos procesales a los guardianes de acceso, como el de ser oído y el de acceso al expediente. Igualmente, se prevé un deber de secreto. Por último, se contempla la cooperación de la Comisión con las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales, así como la creación de un Grupo de Alto Nivel.
El Reglamento termina con un Capítulo de “Disposiciones finales” en el que se prevé, entre otros extremos, la competencia del Tribunal de Justicia para revisar las decisiones de la Comisión en materia de multas sancionadoras y coercitivas, la atribución a la Comisión de la potestad de elaborar normas de desarrollo, de publicar directrices sobre los diversos extremos del Reglamento y de adoptar actos delegados, la revisión periódica de la norma, así como su entrada en vigor y plazos de aplicación.
3. Ni es el momento oportuno ni el lugar adecuado para llevar a cabo una valoración del Reglamento de Mercados Digitales. Pero si merece destacarse su complejidad. De un lado, es una norma extensa (66 páginas) -aunque menos que el Reglamento de Servicios Digitales (102 páginas)- con unos artículos también muy largos. De otro, la inteligencia es difícil, y no sólo por la temática, sino también por la redacción de los preceptos -el apartado 1.º del artículo 7 recuerda el célebre diálogo entre Groucho y Harpo Marx en “Una noche en la ópera”-.
Podría considerarse que este dato no es preocupante sino fruto de la novedad del Reglamento y que, una vez acostumbrados a él, su interpretación y aplicación no será tan ardua como parece. Además, sus destinatarios son sobre todo multinacionales estadounidenses que cuentan con recursos económicos y jurídicos suficientes para entender el contenido de la norma e influir en su exégesis y eficacia. No obstante, cabe recordar que los Reglamentos comunitarios tienen eficacia directa, por lo que deben ser aplicados por los tribunales nacionales, además de las autoridades nacionales de la competencia. Y como repercuten en los usuarios profesionales y finales de los servicios básicos de plataforma, no es inconcebible que se produzcan litigios al respecto.
Dr. Carlos Górriz López