1. El Tribunal Supremo ha mantenido una interpretación amplia del conflicto de intereses al analizar si debían cesar los administradores de una sociedad limitada que realizaban actividades concurrenciales. En la sentencia de 26.12.2012 (Id Cendoj 28079110012012100756) aplica la prohibición de voto del art. 52.1 LSRL (actual art. 190.1 LSC) porque los intereses de los representantes de los socios, que eran además los administradores de la sociedad, colisionaban con los de ésta. Consecuentemente, estima la impugnación del acuerdo de la junta que dispensaba de la prohibición de competencia a los administradores y les cesa. En relación con esta obligación negativa prevista en el art. 65.2 LSRL (actual art. 230.2 LSC), afirma que cabe la autorización de la junta general, pero ha de ser expresa.
2. Para valorar correctamente la doctrina de esta decisión es necesario tener en cuenta que la sociedad pertenecía al tipo de responsabilidad limitada (Proyecto Alvargómez, SL) y que sus socios eran cinco sociedades (Lijer, S.A.; Algupenta, S.L.; José García Navas, S.A.; Aferal, S.L.; Ediges, S.L. y Emepa Treze, S.L.), cada una de las cuales era titular de participaciones que representaban el 16,66 % de su capital. Estaba gestionada por tres administradores mancomunados, cada uno de los cuales era a su vez administrador de uno de los socios (don Benedito de Aferal, S.L.; don Ernesto de José García Navas, S.L. y don Isaac de Algupenta, S.L. Interesa subrayar que, según informa la sentencia de apelación, los socios se dedicaban a la misma actividad que la sociedad constituida (“…ya desde la constitución de la sociedad demandada PROYECTO ALVARGÓMEZ, S.L. existía plena conciencia por parte de todas las sociedades partícipes de la demandada, incluidas las demandantes EMEPA TRECE, S.L. y EDIGES, S.L., de dedicarse a análogo o complementario género de actividad que la sociedad que estaban constituyendo…”).
Emepa Treze, S.L. y Ediges, S.L. ejercitaron tres acciones contra la sociedad. En primer lugar, impugnaron la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2004 por violación del derecho de información. Segundo, impugnaron el acuerdo de la junta general de 19.10.2005 por el que se autorizaba a los administradores a dedicarse al mismo, análogo o complementario género de actividad que el objeto social de Proyecto Alvargómez, S.L. Y tercero, solicitaron el cese de los tres administradores por infracción de la prohibición de competencia. El Juez de lo Mercantil núm. 3 de Madrid rechazó la primera acción pero estimó las otras dos en la sentencia de 15.10.2008. Las dos partes formularon recursos de apelación que resolvió la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28.ª, en la sentencia de 12.02.2010 (Id Cendoj 28079370282010100033) dando la razón a la sociedad demandada. Las dos entidades demandantes interpusieron recurso de casación alegando la infracción de los arts. 52.1, 53 y 65 LSRL y de la jurisprudencia que los interpreta.
3. La clave del litigio reside en si Aferal, SL, José García Navas SL y Algupenta, SL debían de haberse abstenido en la votación sobre la dispensa de la prohibición de concurrencia de los administradores de Proyecto Alvargómez, SL. La razón es que existía un conflicto de intereses entre esta sociedad y sus administradores, que a su vez gestionaban los tres socios en cuestión. Según informa la Audiencia, el Juez de lo Mercantil se pronunció afirmativamente en virtud de la doctrina del levantamiento del velo.
La corte de apelación rechazó esa solución. Se basó en tres razones. En primer lugar, rehusó la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo al caso. Segundo, todos los socios eran conscientes de que se dedicaban a la misma actividad que Proyecto Alvargómez, SL cuando la crearon y toleraron esa situación hasta que estalló el conflicto. Y tercero, rechazó una interpretación extensiva del conflicto de intereses pues podría distorsionar el funcionamiento de la sociedad al eliminar la voluntad de la mayoría para proteger la minoría.
4. El Tribunal Supremo rechaza la interpretación de la Audiencia y afirma que sí existía conflicto de intereses. Realiza una interpretación amplía del art. 52.1 LSRL en el sentido que el deber de abstención también rige cuando se contraponen los intereses de la sociedad con los de los representantes de los socios. Fundamenta su exégesis en la teleología de la norma y destaca que fuera el administrador de la sociedad quién estuviera representando a los socios: “Esta interpretación se extrae de la ratio de la norma ( art. 52.1 LSRL ), que pretende evitar el conflicto con el interés social que se ocasiona cuando en la votación que acuerda la dispensa al administrador de la prohibición de competencia, interviene el propio administrador afectado, ya sea porque es el socio que ejercita directamente el voto, ya sea porque actúa como representante del socio. Lo relevante es que no puede intervenir en una votación sobre un asunto (su dispensa como administrador de la prohibición de competencia), quien detenta el interés extrasocial en conflicto con el interés social.” (fto. 7.º)
5. En relación a la prohibición de competencia, el Tribunal Supremo afirma que no es absoluta sino relativa, pues puede ser objeto de dispensa por la junta general. Ahora bien, exige que la autorización sea expresa, no siendo suficiente la implícita: “…debe constar expresamente la voluntad de la junta que consiente en que el administrador desarrolle esta actividad que, en principio, acarrea los riesgos propios del conflicto de intereses” (fto. 8.º). Reitera así la doctrina mantenida en su sentencia de 05.12.2008 (Id Cendoj 28079110012008101116), a la que se remite. En ella puede leerse:
“La prohibición del artículo 65 LSRL, fundada en la existencia de una incompatibilidad, tiene su fundamento en el sustrato ético que debe presidir las relaciones económicas, por lo que se impone una interpretación rigurosa del precepto (STS 9 de septiembre de 1998, rec. 549/1994), pues la Ley ha querido revestir de un especial rigor a esta prohibición, de manera que su infracción autoriza la expulsión del socio-administrador (STS de 6 de marzo de 2000)” (ft. 3.º)
Aunque había existido esa autorización, pues la junta general de Proyecto Alvargómez SL había acordado la merced, era nula debido al conflicto de intereses existentes, que según el Tribunal Supremo exigía que los tres socios se hubieran abstenido en la votación. En palabras de la máxima autoridad judicial española: “Es por ello que si, finalmente, se estima la impugnación del acuerdo que dispensaba a los administradores de la prohibición de competencia, deja de existir una autorización expresa, lo que determina la apreciación de la prohibición de competencia, sin que pueda admitirse, por las razones antes expuestas, una autorización tácita derivada del conocimiento que los socios tenían de la actividad desarrollada por los administradores”.