Ha empezado el proceso de reestructuración de los supervisores sectoriales y concurrenciales en España. El primer acto ha sido la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) mediante la Ley 3/2013, de 4 de junio (BOE núm. 134, de 5.6.2013). Este organismo desarrollará las funciones que hasta ahora venían ejerciendo la autoridad española de la competencia (CNC) y siete reguladores sectoriales (Comisión Nacional de la Energía, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Comisión Nacional del Sector Postal, Comité de Regulación Ferroviaria, Comisión Nacional del Juego, Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y Consejo Estatal de Medios Audiovisuales). Todos ellos desaparecen (D.A. 2.ª).
El cambio ha concitado la crítica despiadada, pero merecida, de la academia, tanto jurídica como económica, de tres supervisores sectoriales (CNC, CMT y CNSP) y de la Comisión Europea (puede consultarse la carta que Neelie Kroes envió al Ministro de Industria aquí así como la noticia que publicaba El País). El principal reproche es que se socava la independencia del organismo que debe velar porque exista competencia en el mercado. Además existe el temor fundado de la politización del nombramiento de los miembros de la nueva institución (frente a la politización de los miembros de la CNMC (por ejemplo, Critilo) véase la propuesta de los profesores Alfaro y Marcos) y la posible falta de financiación suficiente. Así las cosas, conviene empezar por la justificación del cambio.
El Preámbulo de la Ley 3/2013 anuncia cinco argumentos que fundamentan la reestructuración de los reguladores españoles. El primero es la seguridad jurídica y la confianza institucional. Se afirma que, pese a desarrollar funciones análogas, los reguladores actuales actúan de forma divergente y que algunas de sus actuaciones se hallan duplicadas. La unificación posibilitará “…normas claras, una arquitectura institucional seria y unos criterios de actuación conocidos y predecibles por todos los agentes económicos”. Sin embargo, este argumento no sirve para la fusión de los reguladores sectoriales con la autoridad de la competencia pues, utilizando palabras más autorizadas (Ruiz Peris (2013), “La reforma institucional del Derecho de la competencia español”, en La Ley, 16.01.2013), tienen “funciones y culturas” diversas (también Costas, Brokelmann, Delgado/García Cobos/García Díaz y Llobet). Además, se ha denunciado que un supervisor multifunción tiene más riesgo de coordinación interna y de lucha por los recursos (Critilo). Por eso, será necesaria una gestión excelente. Y si es así, los consejeros de la CNMC deberán dedicar más esfuerzos a la gestión que a la supervisión de los mercados, represión de las conductas anticoncurrenciales y promoción de la competencia (advierten de las dificultades de gestionar el macroregulador Delgado, García Cobos y García Díaz). En relación al último extremo, el profesor Ruiz Peris comenta que no está claro el carácter de los miembros de la CNMC. Si se trata especialistas que analizan a fondo todas las cuestiones, el número de miembros resulta claramente insuficiente. Si se limitan a supervisar la labor de los directores hay un evidente problema de independencia.
La segunda razón es el ahorro de costes: la fusión de los ocho organismos permitirá “…aprovechar las economías de escasa derivadas de la existencia de funciones de supervisión idénticas o semejantes, metodologías y procedimientos de actuación similares y, sobre todo, conocimientos y experiencia cuya utilización en común resulta obligada”. Es una de las ideas que más ha calado en la sociedad. Así lo demuestra una noticia publicada en El País en la que se informaba de que la creación de la CNMC supondrá un ahorro de 28 millones de euros. No obstante, existen dudas acerca de la eficacia del organismo; es decir, si con menos medios la CNMC podrá desarrollar satisfactoriamente todas las funciones que venían ejerciendo hasta ahora la CNC y los siete supervisores que desaparecen. Téngase en cuenta que se pasará de 50 consejeros a 10, según la noticia anteriormente referida. Y si estos 10 pueden llevar a cabo exitosamente las mismas funciones que venían desarrollando sus antecesores, deberá reflexionarse acerca de la labor de los últimos. En segundo lugar, se ha afirmado (Llobet) que buena parte del ahorro que se anuncia proviene de la falta de creación de organismos previstos pero todavía no existentes (Comisión Nacional del Juego, Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y Consejo Estatal de Medios Audiovisuales). Ahora bien, el hecho de que no se creen no significa que no sea necesario disponer de los medios necesarios para llevar a cabo sus funciones. Con lo cual, o bien el nuevo organismo estará infradotado o bien una parte del ahorro anunciado no será cierto (Llobet). Igualmente se ha señalado que la eficiencia de las economías de escala en mercados diferentes es muy limitada y puede quedar neutralizadas por la dificultad de gestionar un organismo muy heterogéneo (Llobet). Así las cosas, se afirma que se podrían conseguir las mismas eficiencias con medidas menos agresivas; en particular, mediante un modelo dual en el que convivirían la autoridad de la competencia, por un lado, y un regulador multisectorial independiente, por otro (Ruiz Peris) o un modelo con tres reguladores sectoriales (Energía, Comunicaciones y Transporte) y una autoridad de defensa de la competencia (Delgado, García Cobos y García Díaz).
En tercer lugar se alega la necesidad de adecuar los reguladores a las transformaciones de los sectores supervisados y se hace especial hincapié en el progreso tecnológico. Este argumento constituye un fundamento insuficiente para justificar la revolución que genera la Ley 3/2013. No se entiende bien por qué la necesidad de adecuar los supervisores a la evolución de la realidad práctica y al progreso tecnológico exige su desaparición y la creación de uno nuevo. Sería preferible mejorar la situación de los existentes y corregir los posibles defectos.
La cuarta razón es la tendencia internacional a fusionar autoridades relacionadas. Los críticos consideran que esta tendencia no es real: la mayor parte de los Estados mantienen reguladores separados; más aún, son excepción los Estados que unifican los reguladores sectoriales con la autoridad de la competencia (por ejemplo, Llobet y Costas).
Por último, el Preámbulo destaca que Holanda ha procedido a integrar algunos reguladores con la autoridad de la competencia para conseguir mayor eficiencia en la supervisión de los mercados. Tampoco este argumento resulta convincente: el modelo holandés es una singularidad, sólo se fusionaron tres organismos (la autoridad de consumo, el regulador de telecomunicaciones y la autoridad de la competencia) y está en proceso de implantación, por lo que no es posible afirmar, al menos de momento, su eficiencia (Llobet).
La Ley 3/2013 se compone de 39 artículos, agrupados en 5 capítulos, 18 Disposiciones Adicionales, 10 Transitorias, 1 Derogatoria y 11 Finales, además de un Anexo que establece las tasas y prestaciones patrimoniales relacionadas con las actividades y servicios regulados en la Ley. El Capítulo I hace honor a su rúbrica: “Naturaleza y régimen jurídico”. Caracteriza a la CNMC como un organismo público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada que actúa con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, pese a estar adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad. Su objeto es “…garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios” (art. 1.2). Tiene su sede en Madrid aunque su estatuto jurídico puede establecer otras sedes (art. 2.3 y DA 18.ª).
El artículo 2.2 somete la Comisión a “… lo dispuesto en esta Ley, en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y en la legislación especial de los mercados y sectores sometidos a su supervisión a que hacen referencia los artículos 6 a 11 de esta Ley y, supletoriamente, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, de acuerdo con lo previsto en su Disposición adicional décima, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y por el resto del ordenamiento jurídico”. Cabe añadir que el art. 26.1, ubicado en el Capítulo III, dispone que el Gobierno aprobará el estatuto de la CNMC mediante Real Decreto y que el Consejo de este organismo elaborará el Reglamento de funcionamiento interno.
Los artículos 5 a 12 (Capítulo II) desgranan las funciones de la Comisión. El Preámbulo las agrupa en dos categorías. De un parte, la defensa y promoción de la competencia en cualquier mercado. Estas funciones constituyen, esencialmente, el contenido del art. 5. Se trata de la labor que venía desarrollando la CNC. El segundo grupo abarca la supervisión, control y resolución de conflictos en los mercados en que la normativa antitrust resulta insuficiente para conseguir la existencia de una competencia efectiva. Es decir, debería agrupar las funciones que venían desarrollando los siete supervisores unificados (arts. 6 a 12, completados por las DDAA 7.ª a 12.ª y 16.ª). La escisión de las funciones en dos grupos se adecua a la posibilidad de actuación de la Comisión en dos Salas, una que abordaría los problemas de competencia y otra de supervisión de mercados determinados.
El aspecto más interesante y controvertido es la redistribución de funciones entre el nuevo organismo y los departamentos ministeriales competentes que hacen el art. 5.3 y las DD.AA. 5.ª a 11.ª La razón es que constituye una de las crítica principales que se hacen al macrosupervisor pues puede condicionar su independencia y su eficacia (Critilo, Critilo y Llobet). Especialmente si se tiene en cuenta que la instrucción queda reserva a cuatro direcciones que, a nuestro modesto entender, quedarán integradas en los ministerios correspondientes. Resulta así paradigmática la llamada función 14 (resolución de las operaciones de concentración empresarial en el sector energético). Hasta ahora, su titularidad correspondía a la CNE. Tras la entrada en vigor de la Ley 3/2013, se ha afirmado que la competencia recaerá en el Ministerio de Economía y Competitividad (Navas).
El Preámbulo intenta justificar la redistribución de funciones. Por un lado, expresa la finalidad de descargar de trabajo a la CNMC para que pueda desarrollar de modo más eficientes sus funciones. Por eso se atribuye a los departamentos ministeriales “…todas aquellas tareas de índole administrativa que venían ejerciendo los organismos reguladores, para cuyo desempeño no se requiere una especial independencia, así como tareas que resultaban de escasa utilidad para la consecución de los objetivos de la Comisión”.
Por otro lado, afirma que la CNMC continuará desarrollando todas las funciones que la Unión Europea exigía a los supervisores sectoriales. Así, puede leerse: “…las competencias de las comisiones en España son más amplias que las requeridas por la normativa europea, en lo referente a la política sectorial, la concesión y revocación de títulos habilitantes para el ejercicio de determinadas actividades, el asesoramiento al Gobierno y el estudio e investigación de los sectores”.
La DA 5.ª contiene la norma de cierre del sistema: atribuye a la CNMC todas las competencias que tuvieran los organismos que se extinguen y no se hayan atribuido expresamente a los departamentos ministeriales. Esta previsión constituye la respuesta del Ejecutivo español a la críticas vertidas desde diferentes instancias preocupadas por la independencia del nuevo organismo, entre las que destaca la Comisión Europea. El borrador de Anteproyecto establecía la solución inversa: la DA 3.ª atribuía a los departamentos ministeriales correspondientes las competencia que la legislación venía atribuyendo a los organismos reguladores extinguidos y que no otorgaran a la CNMC.
El Capítulo III (“Organización y funcionamiento”) regula la estructura orgánica de la CNMC. El artículo 13 dispone que dos son los órganos de gobierno: el Consejo y el Presidente. El primero es el órgano colegiado de decisión. Ejerce las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia y de arbitraje y de resolución de conflictos (arts. 14.1 y 20). Está compuesto por diez miembros (art. 14.2), nombrados por el Gobierno, si bien el Congreso tiene derecho de veto (art. 15.1 y, en cuanto las incompatibilidades y prohibiciones, art. 22). Su mandato tiene una duración de seis años, sin posibilidad de reelección (téngase en cuenta la DA 3.ª). Actúa en pleno y en salas, existiendo dos de ellas, una dedicada a temas de competencia y otra para la supervisión regulatoria (art. 18). Sus funciones se hallan previstas en el art. 21. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos de los asistentes, disponiendo el presidente de la reunión de voto dirimente. El Presidente de la CNMC es esencialmente un órgano de representación. El art. 19 establece sus funciones.
La Ley 3/2013 prevé cuatro direcciones de instrucción que, como su nombre indica, se encargarán de tramitar los expedientes relacionados con las funciones de la CNMV. La primera es la Dirección de Competencia, a la que se le atribuyen todas las funciones de instrucción previstas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, como expresamente subraya el Preámbulo. La segunda es la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, a la que se encarga la tramitación de los expedientes relativos a las funciones previstas en los arts. 6, 9 y 12.1.a) y e). La Dirección de Energía instruirá los expedientes relativos a las funciones de los arts. 7 y 12.1.b). Por último, la Dirección de Transportes y del Sector Postal tiene por objeto la gestión de los expedientes relativos a las funciones de arts. 8, 10, 11 y 12.1.c), d) y f).
Las cuatro direcciones no forman parte de la CNMC. Así se desprende del artículo 13 que establece que los dos órganos de gobierno son el Consejo y el Presidente. Por lo tanto, se vuelve a la situación anterior a la creación de la CNC, en que la instrucción de los expedientes de defensa de la competencia estaba en manos del Servicio de Defensa de la Competencia que era un órgano integrado en el Ministerio de Economía y Hacienda (art. 30 de la LDC 1989).
El Capítulo IV contiene los regímenes de actuación, económico-financiero, patrimonial y presupuestario de la CNMC. El art. 27 establece las facultades de inspección. Reproduce mutatis mutandi las funciones que la LDC 2007 atribuía a la CNC. La atribución actual resulta encomiable pues la nueva autoridad no sólo podrá desarrollar estas facultades en los procedimientos antitrust sino también en los demás ámbitos de su competencia, como la supervisión de los mercados de la energía, telecomunicaciones o postal (González-Páramo). El 28 pone el acento en los deberes de colaboración y secreto. El 29 regula la potestad sancionatoria. El 31 contiene el régimen jurídico del personal, funcional y laboral, que resulta complementado por la DA 6.ª Los arts. 33 y 34 regulan el régimen económico, financiero y patrimonial de la CNMC, que constituye uno de los extremos más polémicos de la Ley.
Tras declarar que la CNMC tendrá un patrimonio propio e independiente, el art. 33 establece que la CNMC dispone de los siguientes medios económicos para cumplir sus fines: a) las asignaciones que se establezcan anualmente con cargo a los Presupuestos Generales del Estado; b) los bienes y derechos que constituyan su patrimonio así como los productos y rentas del mismo; y c) cualesquiera otros que legalmente puedan serle atribuidos. El art. 34 prevé que la Comisión elaborará un anteproyecto de presupuesto que remitirá al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través del Ministerio de Economía y Competitividad, para su tramitación de acuerdo con la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
Entre los medios económicos de que dispone la CNMC se echan en faltan las tasas que genera su actividad. A diferencia de lo que venía sucediendo hasta ahora (art. 22 LDC), la Ley 3/2013 prevé que se ingresen en el Tesoro Público (DA 14.3). Se trata de una decisión harto discutible pues puede limitar en gran medida la eficacia del nuevo supervisor.
Por último, el art. 36 dispone el régimen de los recursos contra los actos, decisiones y resolución de la CNMC. El apartado 3.º dispone que los del Presidente y del Consejo ponen fin a la vía administrativa y sólo son susceptibles de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Bajo el título de “Transparencia y responsabilidad”, el Capítulo V comprende tres artículos. El 37 rige la publicidad de todas las disposiciones, resoluciones, acuerdos e informes que se dicten en aplicación de las leyes, una vez notificadas a las partes y tras resolver sobre los aspectos confidenciales. El 38 prevé la creación de un órgano de control interno para mejorar la eficiencia, eficacia y calidad de los procedimientos de supervisión. Por último, el art. 39 somete la CNMC al control parlamentario.
De las 18 Disposiciones Adicionales existentes merecen destacarse dos. La 1.ª regula la puesta en funcionamiento de la CNMC y fija un plazo máximo de 4 meses, desde la entrada en vigor de la Ley, para ello. Por lo tanto, la Comisión deberá estar en marcha a más tardar el 6 de octubre de 2013 (respecto del periodo de transición véase el artículo del profesor Marcos en Expansión). La DA 2.ª ordena la extinción de los ocho organismos cuyas funciones asume la CNMC y añade que las referencias a los mismos en las leyes deberán entenderse hechas al nuevo organismo. Tras 10 Disposiciones Transitorias y 1 Derogatoria, las 11 Disposiciones Finales modifican diversas leyes, fijan el título competencia de la norma, habilitan al Gobierno para dictar las disposiciones reglamentarias necesarias y disponen que la entrada en vigor tuvo lugar el día siguiente a la publicación de la Ley; es decir, el 6 de junio de 2013.