1. En la sentencia 840/2013, de 20.1.2014 (ROJ 354/2014), el Tribunal Supremo ha anulado un contrato de permuta financiera, más conocido en la práctica como swap, al considerar que existió un error que vició el consentimiento del cliente. El interés de la decisión reside en que el Tribunal delimita el alcance del deber de información de la entidad de crédito en función de la prestación asumida y en que deriva del incumplimiento de realizar los test de adecuación la presunción relativa de falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos.
Antes que nada interesa señalar los preceptos claves en la materia: los arts. 79 bis LMV y 64, 72 y 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión. El primero de ellos supone la transposición al Derecho español de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (más conocida como Directiva MiFID por sus siglas en inglés), que se produjo a través de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. Los últimos completan y desarrollan la primera disposición.
2. El artículo 19 de la Directiva MiFID impone determinados deberes de información sobre las entidades de crédito que comercializan productos financieros. La razón es que las asimetrías informativas inherentes a estos bienes obliga a adoptar medidas para proteger a los inversores que carezcan de conocimientos suficientes (es decir, aquellos que no tengan la consideración de inversores profesionales, sin entrar a valorar si se trata de consumidores en el sentido de la LGDCU). El Tribunal Supremo resume estos deberes, previstos en los apartados 2.º y 3.º del art. 79 bis LMV, con las palabras siguientes: “Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, “de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión”, que “deberá́ incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias” (apartado 3)”. A continuación cita los apartados 1.º y 2.º del art. 64 RD 217/2008 que desarrollan el precepto anteriormente citado.
La entidad de crédito debe valorar el tipo de cliente, y en particular sus conocimientos, a la hora de proporcionarle información. Para ello, el art. 79 bis LMV obliga a realizar un test de conveniencia o un test de idoneidad en función de que la entidad de crédito preste o no servicios de asesoramiento. El TS recurre a la jurisprudencia comunitaria para determinar qué es un servicio de asesoramiento; en particular a la sentencia de 30.5.2013 (C-604/2011), Genil 49, SL. El TJUE pone el acento en la forma en que se ofrece el instrumento financiero al cliente en virtud de los arts. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE; por lo tanto, a que se trate de una recomendación personalizada.
En caso de que la entidad de crédito no preste servicios de asesoramiento procede el test de conveniencia. “Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.”
Si la entidad de crédito presta servicios de asesoramiento, debe realizar el test de idoneidad, que consiste en un examen más completo del cliente y de sus circunstancias. Además del test de conveniencia, debe averiguar la situación financiera del cliente y los objetivos de su inversión para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Es decir, debe investigar cuáles son los conocimientos y experiencia del cliente, sus ingresos, gastos y patrimonios, así como la duración prevista, el perfil de riesgo y la finalidad de su inversión.
El Tribunal Supremo considera que, en el caso, la entidad de crédito prestó un servicio de asesoramiento financiero, “… pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas”. Consecuentemente debía haber realizado el test de idoenidad.
3. En cuanto al error vicio que excluye el consentimiento, el TS empieza recordando los elementos esenciales que lo conforman: “El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -…- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones – respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa”.
A continuación subraya que no resulta suficiente con el incumplimiento de los deberes de información. Para que exista error vicio es necesario probar el desconocimiento de los riesgos asociados al producto financiero contratado, entre otros extremos: “…lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información”.
No obstante, el incumplimiento de los test de adecuación e idoneidad genera la presunción iuris tantum de que existió el error vicio: “En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo” (la negrita es nuestra).
4. En conclusión, el Tribunal Supremo declara la nulidad del contrato de swap porque existió un vicio del consentimiento. De ello no se desprende que este contrato no sea válido. En segundo lugar, la no realización de los test de idoneidad o de conveniencia no comporta la nulidad del contrato. Simplemente permitirá generar la presunción de que el cliente no conocía el contenido del contrato (o los riesgos inherentes) y de que su voluntad estaba viciada. Pero la entidad de crédito podrá desvirtuar esa presunción aportando la prueba contraria.