En la sentencia de 4 de marzo de 2021 (C-362/19 P), Comisión Europea contra Fútbol Club  Barcelona, el Tribunal de Justicia perfila el concepto de ayuda pública a los efectos del art. 107 TFUE. Como es de sobras conocido, mantiene una concepción amplía en el sentido que comprende cualquier ventaja económica que no se otorgue en condiciones normales de mercado. En palabras suyas:

“…el concepto de «ayuda de Estado» es más amplio que el de «subvención», ya que comprende no solo prestaciones positivas, como subvenciones, préstamos o tomas de participación en el capital de las empresas, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos” (párr. 59).

La cuestión puede complicarse; como sucede en este caso en que la Comisión analiza el régimen de una ventaja fiscal. Además, cabe tener en cuenta que el Tribunal General anuló su Decisión SA.29769 (2013/C) al entender que la institución comunitaria no había probado suficientemente que la medida examinada confiriera una ventaja a sus destinatarios (sentencia de 26 de febrero de 2019 (T-865/16), Fútbol Club Barcelona contra Comisión Europea). En cambio, el Tribunal de Justicia avala la interpretación de la Comisión y anula el fallo recurrido. Y para más inri, el caso afecta al club de mis amores: el FC Barcelona. No obstante, las consideraciones son también aplicables al Real Madrid Club de Fútbol, al Athletic Club y al Club Atlético Osasuna, pues todos ellos se beneficiaron de la excepción prevista en la DA 7.ª de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, que les permitía seguir funcionando como clubes deportivos en lugar de transformarse en sociedades anónimas deportivas.

El principal problema que se planteaba era la prueba de la existencia de la ayuda, que cgravaba sobre la Comisión. En particular, si debía tener en cuenta las deducciones fiscales por reinversión de beneficios extraordinarios. La razón era que el tipo impositivo que pagaban los clubes deportivos era inferior al de las sociedades anónimas deportivas, pero los recurrentes (el Fútbol Club Barcelona y el Reino de España) alegaron que se beneficiaban de menos deducciones, con lo cual no existía ventaja económica alguna.

El Tribunal de Justicia recuerda que la Comisión debe considerar todos los elementos de hecho y de Derecho que acompañan una ventaja económica, y tanto los beneficios como las cargas, al valorar si constituye una “ayuda”. Ahora bien, distingue el supuesto en que el objeto de examen es el régimen (general) de una determinada medida de su aplicación singular en una hipótesis individual. El caso objeto de examen caía dentro de la primera categoría:

“…en el caso de autos, la medida controvertida se refiere a un «régimen de ayudas», en el sentido de ese precepto [art. 1.d) del Reglamento 2015/1589], dado que las disposiciones fiscales específicas aplicables a las entidades sin ánimo de lucro [clubes deportivos], en particular el tipo de gravamen reducido, pueden beneficiar, en virtud de esta sola medida, a cada uno de los clubes de fútbol que pueden acogerse a ella, definidos de forma genérica y abstracta, por un período indefinido y un importe ilimitado, sin necesidad de medidas de aplicación adicionales y sin que esas disposiciones estén vinculadas a la realización de un proyecto específico.” (párr. 69)

Por lo tanto, la Comisión debía examinar el establecimiento del régimen de las ayudas y no las medidas individuales en aplicación suya. De ahí que el TJUE reprochara al TG haber afirmado que también debían tomarse en consideración las ayudas singulares concedidas (párr. 77). Al analizar el régimen general, la institución europea debía analizar todos los elementos que configuran el régimen objeto de estudio, incluyendo tanto los favorables como los desfavorables para los beneficiarios. Sin embargo, no quedaban comprendidos aquellos elementos que dependían de la situación financiera de los beneficiarios en el momento de concesión de la ventaja económica.

“Así pues, cuando el régimen fiscal de ayudas se aplica con carácter anual o periódico, la Comisión únicamente debe demostrar … que ese régimen de ayudas puede favorecer a sus beneficiarios, comprobando que dicho régimen, considerado globalmente y habida cuenta de sus características propias, puede dar lugar, en el momento de su adopción, a una tributación menor que la resultante de la aplicación del régimen tributario general, sin que importe que, a la luz de esas características, esta institución no esté en condiciones de determinar, por adelantado y para cada ejercicio fiscal, el nivel específico de tributación correspondiente a este” (párr. 87)

Sólo deberá valorar esos elementos singulares en la fase de la eventual recuperación de las ayudas concedidas:

“…es en la fase de la eventual recuperación de las ayudas otorgadas con arreglo a ese régimen de ayudas cuando la Comisión tiene la obligación de determinar si este ha conferido efectivamente una ventaja a sus beneficiarios considerados de modo individual, puesto que tal recuperación exige que se determine el importe exacto de la ayuda de la que dichos beneficiarios han disfrutado de manera efectiva en cada ejercicio fiscal.” (párr. 88)

Consecuentemente, el Tribunal de Justicia afirma que la Comisión actuó correctamente al valorar el régimen general y acordar que el tipo de gravamen reducido constituía una ayuda pública. No necesitaba valorar el impacto del tipo de deducción por reinversión de beneficios extraordinarios ni el de las posibilidades de traslado a ejercicios futuros de las deducciones en forma de crédito fiscal ya que se aplicaban con periodicidad anual para cada medida singular.

“(E)s precisamente en la fase de la eventual recuperación de la ayuda concedida con arreglo a ese régimen cuando la Comisión debe tener en cuenta dichos impactos, al proceder a determinar el importe exacto de la ayuda de que efectivamente disfrutó el beneficiario.” (párr. 101)