¿Qué relevancia tiene la delimitación del mercado geográfico relevante a efectos de determinar la existencia de un cártel? El Tribunal Supremo responde que mínima, en las sentencias 1776/2023, de 21 de diciembre; 1779/2023, de 22 de diciembre; 1781/2023, de 22 de diciembre y 10/2024, de 8 de enero. Sí que tiene trascendencia para establecer la competencia del órgano sancionador y cuantificar la multa; pero no para decidir si se han infringido los artículos 1 LDC y 101 TFUE, al constituir el cártel una infracción por el objeto.
La CNMC sancionó a treinta y seis empresas por restringir la competencia respecto de las licitaciones convocadas por el Gobierno de las Islas Baleares para resolver la concesión de servicios de transporte escolar en autobús prestado a transportes públicos (resolución de 9 de marzo de 2017, S/DC/0512/14). Consideró que los principales competidores del transporte público regular de viajeros en autobús en las Islas Baleares formaron un cartel que determinaba quién iba a ganar las licitaciones. Contaron con la colaboración de la Federación Empresarial Balear de Transportes, que realizaba una labor de seguimiento y control de los acuerdos.
La Audiencia Nacional estimó los recursos interpuestos por empresas sancionadas y anuló la resolución. Argumentó que no podía existir un cártel puesto las empresas prestaban sus servicios en islas distintas, por lo que operaban en mercados geográficos diversos y no competían entre sí. En la sentencia 2124/2022, de 9 de mayo, explicó que “…la CNMC incurre en una contradicción puesto que extiende el área geográfica a la Comunidad Autónoma, cuando por el tipo de servicio que se presta, por islas, no puede configurar un mercado global en los contornos de ese ente autonómico cuando los servicios y los competidores están circunscritos al marco territorial de cada isla.”
El Tribunal Supremo rechaza esa tesis por dos razones. La primera es un error en la delimitación del mercado relevante. La Audiencia Nacional había centrado su atención en los servicios de transporte público de escolares en autobús; pero el mercado afectado por el cártel era el de la licitación de estos servicios. La diferencia resultaba trascendental puesto que las empresas sancionadas no competían en el primer mercado, dada la insularidad de sus actividades; pero sí en el segundo, por lo que sí podía existir un cártel.
La segunda razón es la falta de trascendencia de la delimitación del mercado relevante para determinar si ha existido una infracción por el objeto. Recuerda que los arts. 1 LDC y 101 TFUE distinguen entre infracciones por el objeto y por el efecto. Se trata de un requisito alternativo, de modo que es suficiente con que el acuerdo tenga por objeto restringir la competencia o que esa sea su consecuencia. La ratio de la distinción reside en que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento de la competencia, por lo que se consideran por sí mismas ilícitas, sin necesidad de prestar atención a sus efectos -que por definición serán perniciosos para la competencia-. Por lo tanto, la comisión de la infracción no es algo que dependa del efecto concreto que la conducta colusoria haya producido, ni, por ende, del mercado geográfico relevante. Ahora bien, en el caso de que el objeto sea lícito, sí hay que valorar los efectos de la conducta para determinar si restringe la competencia, en cuyo caso será ilícita. Cita en su apoyo sobre todo las sentencias del Tribunal de Justicia de 20.11.2008, Beef Industry Development y Barry Brothers (C-209/07) y del Tribunal Supremo 1684/2022, de 19 de diciembre y 1403/2020, de 26 de octubre.
En el caso, se trataba de una infracción por el objeto, pues empresas prestadoras de servicios de transporte se pusieron de acuerdo para no competir en las licitaciones del Gobierno balear. Y ese acuerdo se realizó antes de la adjudicación de los diferentes lotes del concurso. Su ámbito territorial era equivalente al territorio al que se extendían las licitaciones y produjo efectos en todo el archipiélago, y no sólo en las islas aisladamente consideradas. “Dicho de otro modo, si aceptamos los hechos de la resolución sancionadora, existió un cártel de empresas de transporte y de la Federación empresarial de Baleares para repartirse el servicio de transporte escolar que iba a licitar la Administración, y no tantos cárteles como islas”. El cártel constituía una infracción por el objeto, por lo que devenía irrelevante el ámbito geográfico en el que las empresas implicadas prestaban sus servicios de transporte.
El TS responde a la cuestión que presenta interés casacional que la coincidencia de la zona o territorio donde las empresas prestan sus servicios no es un elemento objetivo autónomo del tipo de las infracciones por el objeto. La calificación de la conducta y la atribución de la autoría vienen determinadas por el contenido del acuerdo y la voluntad que persigue el mismo, que es lo que va a tener repercusión en el mercado. La definición del mercado geográfico es un elemento que ayuda a definir el ámbito en el que la conducta se lleva a cabo, pero no es determinante para la existencia del tipo sancionador.