El presente artículo es un resumen de mi trabajo de final de máster, dirigido por Josep Maria De Dios, sobre el Derecho de la competencia en el deporte visto a través del caso Superliga, el cual versa sobre la ya lejana presentación del proyecto Superliga. Anunciado por Florentino Pérez en nombre de 12 de los más grandes y laureados clubes del fútbol europeo, la industria del deporte rey se vio trastocada por el que iba a ser el proyecto más disruptivo del status quo establecido. Ante tal amenaza, tanto FIFA como UEFA, los dos poderes hegemónicos del mundo del fútbol, reaccionan con toda su fuerza, en un intento de exhibición de músculo institucional, contra aquellos que forman el proyecto, ESLC (European SuperLeague Company) y A22 Sports Management SL (entidad asesora para la creación promoción del proyecto) y clubes y jugadores participantes. Sin embargo, sus actuaciones y amenazas de sanciones varias, prácticamente invitan a su recién descubierto némesis a enzarzarse en una batalla legal para finalmente cuestionar la cabida del régimen establecido con el Derecho europeo.

En afán de vislumbrar el encaje de ambos mundos, Derecho europeo y deporte, es preciso observar esta casuística dentro de un contexto cambiante de la industria, entendiendo que los nuevos modelos de producto plantean nuevos retos y que se requiere un alejamiento de la visión romántica (y posiblemente obsoleta y utópica) del fútbol. Así pues, sin situar la realidad ya conocida como una suerte de estándar de sostenibilidad e idoneidad, puesto que FIFA y UEFA no tienen ni mucho menos un historial impoluto, es imperativo observar la potencial anticompetitividad del sistema que tanto ha perdurado y que ha mantenido a estas entidades en una posición de máximo dominio del fútbol.

El acto de rebeldía de los clubes participantes, o muestra final de la deriva del modelo, dependiendo de cómo se quisiera ver, lleva a una confrontación que trae consigo el cuestionamiento de la validez de los estatutos de FIFA y UEFA con el Derecho comunitario, específicamente con los artículos 101 y 102 del TFUE, bastiones de la protección del preciado mercado interno. Pese a esto, se ha pretendido por varias partes (federaciones nacionales, gobiernos, entes diversos e incluso el Abogado General), hacer un uso amplio y atribuir un peso específico notable al artículo 165 TFUE sobre los valores del deporte europeo. Hecho que ha terminado siendo controvertido pues el TJUE no lo situó en la posición que se hubiera preferido por ciertos actores.

La situación actual surge del hecho que la relación entre derecho europeo y deporte nunca ha sido particularmente fácil de casar, y si bien hemos concedido que la aplicabilidad del Derecho al deporte es indiscutible pasando por 3 fases diferenciadas, a pesar de que se le atribuyan a este unas especificidades por razón de su naturaleza, no parece haber quedado claro cuál es el rol de los valores europeos y del modelo deportivo europeo como quedó establecido por el 165 TFUE tras el Tratado de Roma de 2009.

En un primer momento, la aplicabilidad del Derecho al deporte se subordinó a la condición de que la situación controvertida supusiera una actividad económica, abriendo así una primera fase con el caso de Walrave y Koch y el caso de Donà y Mantero en los 70 en que, como todo lo que a la Comunidad Europea respectaba, se posiciona la repercusión sobre el mercado interno como elemento determinante. Posteriormente, la evolución de dichos criterios, deriva en la necesidad de valorar el rol del Derecho de la competencia en el deporte con casos como Meca-Medina, donde el TJUE admite que federaciones, organizaciones, asociaciones y todos los actores participantes de un mercado, aunque este sea de índole deportiva, pueden ser considerados empresas a efectos del Derecho de la competencia. Así pues, la última fase, pretende atar todos los hilos que dotaban de dificultad interpretativa a las anteriores, pues la jurisprudencia, había atribuido, con ese trato especial que mencionamos, las entendidas como excepciones del deporte. Supuestos en que, por la naturaleza puramente no económica o deportiva de la norma, por la especial relevancia sociocultural de una situación o por la protección de un interés general, se eximía al deporte del trato habitual o la interpretación regular del ordenamiento jurídico europeo. Por lo tanto, el establecimiento del modelo deportivo europeo, confirmaba de alguna manera el reconocimiento desde los Tratados de la necesidad de proteger unos valores comunes que conforman el deporte y que le merecen cierta excepcionalidad o diferenciación de trato.

Pero y a todo esto, ¿qué pasa cuando, ante la creación de una tercera competición de clubes europeos, FIFA y UEFA usan sus estatutos para imposibilitar su existencia a efectos prácticos y, consecuentemente, eliminan de raíz el único destello de competencia en alzar la cabeza? Muy brevemente, según el TJUE, la conducta de estos dos organismos y los estatutos en base a los cuales se les otorga tal potestad de actuación son claramente un abuso de dominio ex artículo 102 TFUE así como un acuerdo colusorio ex 101 TFUE. Es así ya que, teniendo por obviada la posición de dominio de éstas, incluso siendo considerable monopolística, el requisito de autorización previa para el establecimiento de terceras competiciones, sin el acompañamiento de criterios objetivos y transparentes para ello, implica un comportamiento injustificado y discrecional con una afectación sustancial sobre el mercado y tanto competidores como consumidores. La falta de criterios imposibilita cualquier parecido a proporcionalidad o no discriminación, imposibilitan la creación debida de terceras competiciones y refuerzan la posición de dominio de FIFA y de UEFA. Asimismo, entendiendo estos entes pueden también reputarse empresas formadas por otras empresas (los nombrados stakeholders o participantes por las organizaciones), en tanto que tal consideración hemos visto también se les hace a clubes y federaciones nacionales entre otros, es correcto afirmar que, en sus actuaciones, actúan como una asociación de empresas. Sus decisiones serán considerables acuerdos entre empresas, los cuales, en el caso de tener un objeto o efecto de restricción del mercado serán un acuerdo colusorio. Queda evidenciado pues que, teniendo en cuenta que los estatutos no presentan ningún criterio objetivo, y por lo tanto eliminan cualquier semblanza de seguridad jurídica, el objetivo de estas normas es restrictivo por objeto, pues su función real es imposibilitar la aparición de competidor alguno.

El mismo TJUE se encarga de aclarar que, no solo no se puede argumentar ninguna de las excepciones del deporte pues se están juzgando exclusivamente los estatutos de FIFA y UEFA y no el formato de la Superliga, y estos queda evidenciado por la jurisprudencia que no se pueden acoger a las circunstancias de excepción, sino que tampoco pueden eximirse en base a la excepción del mantenimiento noble, íntegro y de la competición deportiva (criterio de los valores éticos del deporte del caso Meca Medina). En cuyo caso solo se podría justificar el comportamiento en base al régimen general del 101.3, pero con la gigante traba que uno de los criterios cumulativos para su aplicación es la no eliminación de la competencia. Así pues, FIFA y UEFA no se podían salvar de ninguna manera por las vías habituales, y sospecho que, tanto estas como las partes que tanto énfasis hicieron en el uso del 165 TFUE, podían verlo venir y de ahí que hicieran tal hincapié con el papel de este artículo.

El Tribunal, muy a pesar de la voluntad de estas partes, difiere de la interpretación del abogado general, cuya comprensión del abasto del 165 es demasiado amplia incluso para académicos algo más cercanos a su postura (Stephen Weatherill). El TJUE primeramente aclara que el fondo de la cuestión prejudicial que se le presenta, así como el elemento controvertido que lleva al caso, no es el estudio del modelo de la Superliga y su cabida en el modelo deportivo europeo, sino exclusivamente el carácter anticompetitivo de los estatutos de FIFA y UEFA. Asimismo, considera el 165 como una herramienta para que la UE lleve a cabo acciones de apoyo a los objetivos y valores que en este se plasman y por lo tanto, de cara a la aplicación de derecho de competencia, debe ser considerado pero no integrado en la aplicación. Es decir, reducirlo a un papel de contextualización sin atribuirle una transversalidad que permitiera su uso para excepcionar una conducta anticompetitiva en base a un razonamiento sobre el valor social, educacional y cultural del deporte.

Si bien el Tribunal no se explica en mucha profundidad, para apoyar esta aplicación limitada del 165, se puede entender como una regulación especial subordinada al derecho de competencia cuyo rol conllevase la relegación a regulación de situaciones no cubiertas por este. De hecho, indirectamente, esto mismo hace el TJUE y la propia jurisprudencia, entendiendo que el criterio justificativo de ciertas conductas anticompetitivas, permite normas de tipo profesional o deportivo enfocadas al cumplimiento de objetivos éticos o deontológicos aunque sean acuerdos entre empresas cuando sean justificables desde una visión puramente de Derecho de la competencia (101.3). A partir de aquí, no tiene por qué suponer la inutilización del 165, sino hacerlo parte de regulación sectorial regulador de ámbitos y conductas distintas y corrector de estructuras de mercado insatisfactorias sin entrar en comportamientos específicos de actores en un mercado.

La línea argumentativa contraria, parte de la idea de que esta relegación del artículo 165 lo inutiliza, cuando en realidad tiene un papel que cumplir en el caso. Según argumenta Giorgio Monti, la falta de transversalidad del artículo lo reduce a una simple consideración en la aplicación de 101 y 102 cuando en realidad las características específicas del deporte contempladas en el artículo 165 son necesarias para determinar si ha habido una restricción de la competencia, ya que forman parte del contexto legal y económico del mercado. La interpretación del Tribunal, al no dar una aplicación general a una disposición no transversal, puede resultar en la no consideración plena del artículo 165, lo que entra en conflicto con la obligación de integrar provisiones de aplicación general. Monti argumenta que la reducción de los principios y objetivos del artículo deja indefinida su capacidad de integración con otras disposiciones aplicables al deporte europeo, resultando en una subordinación completa que lo inutiliza de facto, y para evitar dicha consecuencia, de no integrarse en su plenitud, defiende un mayor papel de la regulación especial por sectores, permitiendo que el Derecho de la competencia dé margen para una mayor eficiencia regulatoria y para perseguir otros objetivos de políticas no económicas, ya que la competencia a menudo invade tareas mejor manejadas por los reguladores.

Este dilema es, a mi parecer, una falsa dicotomía. Si bien las funciones del artículo pueden ser difusas, ambos razonamientos pueden convivir si le atribuímos al 165 un rol de complementación, que no se debe interpretar como una reducción sino como una aplicación conjunta. Es decir, en efecto, es necesaria la toma en consideración del 165 para la contextualización del mercado y el deporte en la aplicación del 101, pero más específicamente, hace falta utilizarlo para adaptar el 101.3 sobre posibles justificaciones sin invadir ni estrechar su abasto. Por lo tanto, tomándolo como un elemento a considerar sin ser una disposición transversal a integrar, su rol puede coexistir con el derecho de competencia como elemento contextualizador y como complemento de regulación sectorial. Consiguiendo así no tener que condicionar los importantísimos 101 y 102, pero cediendo un espacio al 165 para, por ejemplo, si bien no modificar la consideración de un abuso de dominio de FIFA y UEFA, contextualizar el abasto de una prohibición de modelos de competición contrarios a los valores del deporte (cuando esta prohibición no sea anticompetitiva).

Desde un aspecto más personal y pragmático, la situación refleja una lucha de valores y voluntades utópicas en la que el fútbol ha llegado tarde. La defensa de FIFA y UEFA con el artículo 165 TFUE está algo manchada de hipocresía, ya que han permitido competiciones que no siguen el modelo piramidal, de competición abierta y solidaridad financiera, como la MLS. Si el problema es situar la Superliga en Europa, basta mirar a la Euroliga de baloncesto, que sigue un modelo casi idéntico al primero propuesto, y si aún así, el argumento es que sería en el fútbol, no hace falta ser demasiado pesimista para ver las tendencias de elitismo financiero de ciertas ligas europeas.

La transición del deporte a modelos menos meritocráticos es una tendencia conocida y FIFA y UEFA solo han reaccionado al verse amenazados. Si los equipos no pueden organizar una competición independiente pero sí pueden formar grupos de multipropiedad, con restricciones que, en la práctica, les resultan insignificantes respecto de su viabilidad o capacidad operativa, hay que cuestionar si el problema es la Superliga o la tardía reacción para evitar que los clubes consideren esta opción. Pese a todo ello, la falta de actuación en algunos casos y la desmedida reacción en otros muestran el dominio monopolístico y la discrecionalidad de estas asociaciones.

El siguiente, y puede que igualmente interesante desarrollo de esta historia, será ver si finalmente prospera el nuevo proyecto, si los cambios en los estatutos FIFA y UEFA así como el cambio de formato de la Superliga tienen algún efecto, y si ESLC y A22 deciden reclamar compensaciones con una acción de indemnización de los daños derivados de la conducta. En todo caso, el futuro sigue siendo espeluznantemente incierto para aquellos que, con vista nostálgica, echamos de menos nuestro “Beautiful Game” y encaramos la nueva y cruel realidad con la máxima entereza posible.

Arnau Abarca Basté

Alumno del Máster Universitario en Integración Europea, 2024 (UAB)