1. En la sentencia de 07.03.2013 (C-607/11), ITV Broadcasting Ltd et al. vs TVCatchup Ltd., el Tribunal de Justicia responde a una cuestión prejudicial sobre la interpretación del art. 3.1 de la Directiva 2001/29/CE. En particular, se pronuncia acerca de si la retransmisión por internet de programas comerciales de televisión constituye una comunicación pública que puede ser prohibida por los titulares de la propiedad intelectual. Trae causa de un litigio en que los demandantes son emisoras comerciales de televisión –ergo, titulares de derechos de autor sobre sus emisiones televisivas- que se financian con publicidad. La demandada ofrece en internet servicios de difusión de emisiones de televisión: permite a los usuarios recibir en directo por medio de internet flujos y emisiones televisivas en abierto. Comprueba que los usuarios sólo obtengan el acceso a un contenido si ya disponen legalmente del derecho a verlo gracias a su licencia de servicios de televisión. Los demandantes ejercitaron una acción por violación de sus derechos de autor sobre sus emisiones y sus películas, generada por la comunicación al público de los mismos.
2. La High Court of Justice plantea dos cuestiones prejudiciales sobre la exégesis del precepto en cuestión que el Tribunal reformula. En primer lugar, examina “si el concepto de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, debe interpretarse en el sentido de que comprende una retransmisión de las obras incluidas en una emisión de televisión terrestre
– realizada por un organismo distinto del emisor original,
– mediante un flujo de Internet puesto a disposición de los abonados de ese organismo que pueden recibir esa retransmisión conectándose al servidor de éste,
– cuando esos abonados se hallan en la zona de recepción de esa emisión de televisión terrestre y pueden recibirla legalmente en un receptor de televisión.”
El TJUE responde afirmativamente: la retransmisión por internet de una obra que se emite originalmente por televisión terrestre es una “comunicación”. Se basa en la finalidad de la norma (“…la instauración de un nivel elevado de protección a favor de los autores, que les permita recibir una compensación adecuada por la utilización de sus obras, en particular con motivo de su comunicación al público…”), en el considerando vigesimotercero y el artículo 3.3 de la Directiva 2001/29, así como en los artículos 2 y 8 de la Directiva 93/83. Subraya el hecho de que la empresa demandada haya tenido una intervención trascendental en la retransmisión de la obra, que no tuvo por finalidad sólo ampliar la cobertura o mejorar la calidad de la retransmisión. De ese modo, descarta la aplicación de la doctrina mantenida en las sentencias de 04.10.211 (C-403/08), Football Association Premier League y otros y 13.10.2011 (C-431/09 y C-432/09), Airfield y Canal Digitaal.
Por otra parte, afirma que es una comunicación “pública”, pues va dirigida a un número indeterminado pero considerable de destinatarios potenciales (STJUE 07.12.2006 (C-306/05), SGAE). Rechaza el argumento de la empresa demandada de que no concurría el requisito del público “nuevo”, que sí se había exigido en las decisiones SGAE, Football Association Premier League y Airfield y Canal Digitaal. La razón es que, a diferencia de esos casos, en el presente se trata de transmisiones y canales diferentes.
“…el asunto principal en este procedimiento se refiere a la transmisión de las obras incluidas en una emisión de televisión terrestre y a la puesta a disposición en Internet de tales obras. Según resulta de los apartados 24 a 26 de la presente sentencia, cada una de esas dos transmisiones debe ser autorizada individual y separadamente por los autores interesados, ya que cada una de ellas se realiza en condiciones técnicas específicas, utilizando un diferente modo de transmisión de las obras protegidas, y cada una de ellas está destinada a un público. En esas circunstancias, ya no es preciso examinar, en una fase posterior, el requisito del público nuevo, que sólo es pertinente en las situaciones sobre las que tuvo que pronunciarse el Tribunal de Justicia en los asuntos que dieron lugar a las sentencias antes citadas SGAE, Football Association Premier League y otros, y Airfield y Canal Digitaal.” (párrafo 39).
3. La segunda cuestión que reformula el Tribunal es si influye en la consideración de la actividad del demandado como “comunicación pública” el hecho de que la retransmisión se financie con publicidad. La razón es que en la sentencia Football Association Premier League y otros había otorgado relevancia a la finalidad lucrativa de la retransmisión. Sin embargo, en el fallo SGAE afirmó que esa finalidad no era una condición indispensable para determinar la existencia de una comunicación pública. El TJUE se apoya en la última decisión y responde que “…el carácter lucrativo no es determinante para calificar de «comunicación», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29…” (párrafo 43).
4. Por último, la corte europea también niega relevancia al hecho de que la empresa demandada compitiera con las que hacían las transmisiones originales. “Es suficiente observar al respecto que no se deduce de la Directiva 2001/29 ni de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que una relación de competencia entre los organismos que realizan transmisiones paralelas de obras protegidas por el derecho de autor, o retransmisiones sucesivas de éstas, sea pertinente para calificar una transmisión de «comunicación al público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.”