1. Introducción

“Legítima Defensa” (The Rainmaker) es una película de tribunales basada en la novela de John Grisham. Matt Damon encarna a un abogado recién licenciado que, con la ayuda de Danny de Vito, demanda a una gran compañía de seguros que no quiere honrar el contrato que ha hecho con una familia pobre, cuyo hijo enfermo de leucemia se halla en estado terminal. Como era de esperar, ganan y el juez condena a la aseguradora a pagar una indemnización multimillonaria. Pero al final la película da un giro extraordinario: la compañía se declara en bancarrota con lo que se desvanecen las posibilidades de cobrar. Pues bien, una cosa similar puede pasar en el caso Marsans.

Como todos recordaran, Viajes Marsans, SA era una sociedad que se dedicaba a vender paquetes turísticos. Formaba parte de un grupo de empresas dirigido por Gerardo Díaz Ferrán, antiguo propietario de la patronal CEOE, entre otros. A mediados de 2010, el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid la declaró en concurso necesario de acreedores y pocos meses después ordenaba su liquidación. A mediados de junio del presente año, el juez ha condenado a Gerardo Díaz Ferrán, a la herencia yacente de Gonzalo Pascual Arias y a Posibilitum Business, SL a cubrir el déficit patrimonial de Viajes Marsans, SA al calificar el concurso como culpable y considerarles responsables. Pero esta condena puede quedar en agua de borrajas pues, aparentemente, los condenados carecen de bienes.

2. Calificación del concurso

El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid califica el concurso como culpable. Considera que concurren los requisitos esenciales al efecto; es decir, un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes, un carga de antijuridicidad elevada y la relación causal de los dos primeros con la generación o agravación del estado de insolvencia. Explica que recurre a las presunciones de los arts. 164.2 y 165 para fundamentar la calificación. Respecto de las primeras cabe recordar que tienen carácter absoluto, en el sentido que no admiten prueba en contrario, y que su prueba determina que el concurso sea considerado culpable.

En primer lugar afirma que concurre la primera presunción del art. 164.2: irregularidad contable. Considera que no se han respetado tres principios básicos en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008/2009: prudencia valorativa, contabilidad ordenada e imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados. La consecuencia es la desinformación sobre la contabilidad de la sociedad, que es el aspecto recriminable. El juez pone el acento en dos circunstancias. De un lado, la falta de aprovisionamiento adecuado de las deudas de Teinver, SL y Air Comet, SA respecto de Viajes Marsans, SA. De otro, la ocultación de información a los auditores, quienes denegaron su opinión al estimar que no podían asegurar que hubieran cotejado toda la información relevante de las cuentas anuales de 2008/09.

También concurre la segunda presunción del art. 164.2: inexactitud grave o falsificación de los documentos que el deudor presentó durante la tramitación del procedimiento. El juez se refiere específicamente a un activo artificialmente hinchado: “…ya que el inventario aportado lo valora en 40.872.435,27 euros, mientras que en la solicitud de liquidación anticipada presentada por la propia concursada éste se valoró en 12.133.810,51 euros, sólo cuatro meses después”. A nuestro modesto entender esa inexactitud cumple los dos presupuestos que el precepto requiere. Por un lado, no permite conocer la realidad de la situación patrimonial y financiera del deudor. Por otro, es suficientemente grave pues distorsiona la imagen leal de la coyuntura económica del concursado.

En tercer lugar, imputa a los responsables un alzamiento parcial de bienes. Considera acreditado que hubo una salida fraudulenta de elementos del activo del concursado durante los dos años anteriores a la declaración de concurso. Subraya dos hechos. El primero es la salida de fondos de Viajes Marsans, SA en dirección a otras entidades del grupo (Teinver, SL y Air Comet, SA) sin que existieran garantías suficientes de su devolución. El segundo es la alta de Díaz Ferrán y Pascual Arias como trabajadores de la sociedad con unos salarios elevados (20.555,21 euros/mensuales), a los que acompañaban anticipos (360.000,- euros) que no se concedían a los demás empleados de la compañía. Y lo mismo sucedió con Posibilitum Business, SL (salarios de 1,5 millones de euros). En cuarto lugar, el juez del concurso considera acreditado que se realizaron actos para simular una situación patrimonial ficticia. Es decir, concurre la presunción prevista en el número 6.1 del art. 164.2

Además el titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid añade el retraso negligente en la solicitud de concurso. Recuerda que Viajes Marsans, SA sólo presentó la petición el 9.6.2010, después de que diversos acreedores hubieran formulado la solicitud de concurso necesario. A su entender ya existía una situación de insolvencia en 2009 pues “… a fecha de 28 de febrero de 2009, el grueso del activo de VIAJES MARSANS, S.A. lo constituyera los 189.578.911,50 euros adeudados por TEINVER, S.L. y los 1.725.484,98 euros adeudados por AIR COMET, S.A.” Por lo tanto, se debía haber detectado la situación de crisis al formular las cuentas anuales en el ejercicio 2008/09 o incluso a finales de 2008 cuando Teinver, SL debía haberlas elaborado. Otorga un especial significado a la decisión de la IATA de retirar los documentos de tráfico aéreo estándar y las placas de identificación de transportistas a Air Comet a principios de 2010, además de cortar la posibilidad de emitir billetes. Y también presta atención al gran número de procedimientos entablados contra Viajes Marsans por consumidores.

Interesa señalar que el art. 164.2 no establece presunción alguna relacionada con el retraso en la solicitud del concurso. Por lo tanto, hay que interpretar que lo que está haciendo el juez en este caso es aplicar la norma general del art. 164.1 LC. Considera que la demora del deudor evidencia el dolo o culpa grave de sus administradores en la agravación del concurso.

Por último, el juez del concurso aplica la presunción del segundo número del art. 165 puesto que los administradores de Viajes Marsans, SA no colaboraron con él ni con la administración concursal como es preceptivo. Al respecto se plantea el problema de la naturaleza jurídica de la presunción. Caben dos posibilidades. La primera es que la prueba de los hechos del art. 165 constituye una presunción relativa de culpabilidad del concurso. En la sentencia se afirma que es la interpretación que ha mantenido la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en las sentencias de 29.11.2007, 21.2.2008, 16.9.2008 y 6.4.2011. La segunda posibilidad es ceñir la presunción al dolo o culpa de los responsables, de modo que sería necesario demostrar además los restantes elementos de la calificación -en particular, la relación de causalidad con la generación o agravamiento de la insolvencia-. Es la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en las sentencias de 17.11.2011, 20.5.2012 y 21.6.2012 y también la que acoge el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid en la sentencia comentada.

3. Atribución de responsabilidad

Calificado el concurso como culpable, el juez imputa la responsabilidad esencialmente a los administradores de la sociedad concursada; es decir, a Gerardo Díaz Ferrán, Gonzalo Pascual Arias y Posibilitum Business SL.  La razón es que fueron ellos los que determinaron la voluntad del deudor y su dolo o culpa lata agravó el concurso. Se trata de la cuestión más delicada pues los dos primeros sólo accedieron a la gestión en diciembre de 2009, fecha en la que según el juez ya existía situación de insolvencia. En cuanto al último condenado, nunca fue nombrado formalmente administrador de Viajes Marsans, SA.

La sentencia fundamenta la imputación de la responsabilidad de Gerardo Díaz Ferrán y Gonzalo Pascual Arias en que eran los administradores de la concursada en el momento en que se formularon las cuentas anuales que debía haber evidenciado la situación de insolvencia (el 28.10.2009) y, consecuentemente, a ellos es debida la demora en la presentación de la solicitud de concurso.

Sin embargo, la sucesión de cambios en la gestión de Viajes Marsans, SA que la sentencia relata genera dudas sobre la imputación de la responsabilidad. En efecto, hasta el 16.11.2009 el consejo de administración estaba formado por Don Emilio Novela Berlín, Don José  Félix de la Rivera García, Don Juan Carlos de Borbón Dos Sicilias y de Borbón-Infante de España. En una junta general extraordinaria y universal de accionistas celebrada en esa fecha se aceptó su dimisión y se nombró a Gonzalo Pascual Arias, como presidente, a Inversiones Gurdisan, SL (representada por Gerardo Díaz Ferrán), como vicepresidente, y Gerardo Díaz Santamaría e Ignacio Pascual de la Riva como vocales. Un mes y una semana más tarde se produce un nuevo cambio en la gestión. En otra junta general extraordinaria y universal de 21.12.2009 se acepta la dimisión de los administradores, se modifica la estructura del órgano de dirección y representación, sustituyendo el consejo por dos administradores solidarios, y se nombra a Gerardo Díaz Ferrán y Gonzalo Pascual Arias.

A nuestro modesto entender, el juez del concurso debería haber determinado qué administradores, liquidadores o apoderados de Viajes Marsans realizaron actos u omisiones que generaron o agravaron la situación de insolvencia. No creemos suficiente el mero dato formal de ocupar la administración en el momento de formulación de las cuentas anuales o de la presentación del concurso. La Ley exige ir más allá, pues ordena al juez identificar a las personas afectadas por la calificación de culpabilidad así como a sus cómplices (art. 172). En el caso del concursado persona jurídica se refiere específicamente a los administradores, liquidadores y apoderados generales dentro de los daños anteriores a la fecha de declaración de concurso.

La atribución de responsabilidad a Posibilitum Business, SL se basa en su condición administración de hecho de Viajes Marsans, SA. El juez subraya que desde que adquirió la totalidad de las acciones de la concursada (9.6.2010) la sociedad de Ángel de Cabo pasó a gestionarla. Destaca que Posibilitum Business, SL era el titular de la totalidad de acciones de Teinver, SL, que a su vez era el propietario de las acciones de Viajes Marsans, SA. Considera igualmente relevante el hecho de que se modificó la dirección de esta última desde que Posibilitum Business, SL devino el accionista de Teinver, SL. Y, por último, argumenta que desde el primer momento los interlocutores de la administración concursal fueran personas contratadas por ella. Por esa razón le califica como administrador de hecho y le considera responsable.

4. Condena

El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid recuerda que la Ley Concursal no prevé criterio alguno para la cuantificación de la condena, así que decide prestar atención a la conducta individual de los responsables al considerarla como uno de los criterios más razonables. Este criterio es acorde con la tesis mayoritaria de nuestra doctrina que atribuye carácter punitivo a la responsabilidad concursal. Su aplicación conduce al juez a afirmar la responsabilidad integral de Gerardo Díaz Ferrán y Gonzalo Pascual Arias al serles predicables la totalidad de las causas que llevan a la calificación del concurso como culpable. En cambio, la de Posibilitum Business, SL es parcial pues sólo participó en algunas de esas conductas. No obstante, su actuación reviste especial gravedad tanto por las circunstancias como por el volumen de afectados.

Consecuentemente, condena a los tres a hacerse cargo del déficit patrimonial de Viajes Marsans, SA, si bien en el caso de Posibilitum Business, SL en un 40%. Según un informe provisional de diciembre de 2010, la deuda sería de 307.893,632,13 euros. En segundo lugar, los tres pierden cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa. Por último, inhabilita a Gerardo Díaz Ferrán durante un periodo de 15 años; el máximo que la ley permite. No establece ninguna medida similar para Gonzalo Pascual Arias debido a su fallecimiento ni tampoco para Posibilitum Business, SL.

5. ¿Eficacia de la condena?

La efectividad de la condena suscita dudas; en particular, parece improbable que los acreedores puedan recuperar alguna parte de las cantidades que se les deben y que no han sido satisfechas. La razón es que será muy difícil encontrar bienes y dinero suficiente en el patrimonio de los responsables. Gonzalo Pascual Arias falleció a finales de junio de 2012 y sus herederos no han aceptado la herencia, por lo que es probable que los activos que formalmente contiene sean demasiado cuantiosos o, al menos, que cubran las deudas existentes. Tampoco parece que el antiguo presidente de la CEOE disponga de gran patrimonio. El 22 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid lo declaró en concurso de acreedores y en el Auto explicó que, aparentemente, sólo aparecía un bien en su patrimonio. Se trataba de su vivienda habitual, sobre la cual gravaba una hipoteca y diversas anotaciones preventivas de embargo. En cuanto a Posibilitum Business, SL, no tenemos noticia de su patrimonio, pero la información que se ha publicado de ella no es que permita albergar demasiadas expectativas. Así sucede con su tipo societario. Segundo, su objeto social es el comercio al por menor de flores, plantas, semillas, fertilizantes y animales exóticos. Y tercero, durante el desarrollo de la pieza de calificación la abogada de esta sociedad afirmó que carecía de trabajadores, según la prensa. La única esperanza que queda es confiar en el buen hacer de los jueces que buscan bienes de Gerardo Díaz Ferrán, Gonzalo Pascual Arias y Ángel de Cabo, el “propietario” de Posibilitum Business, SL en el extranjero, según informaba El País el 28 de junio pasado. Esperemos que tengan suerte, por el bien de los acreedores y de la imagen de la Justicia.