1. El caso de Pedro León ejemplifica la situación de fútbol español: crisis económica de los clubs de fútbol y respuesta inadecuada de los dirigentes. Entronca también con la polémica sobre si debe limitarse la libertad de endeudamiento de los clubs; tema que ya tuve ocasión de reflexionar (aquí) a raíz de las entradas del profesor Alfaro-Aguila Real en su blog (aquí y aquí) y de Pablo Ibáñez en la página web Chillin’ Competition.

Como es sabido la Liga Nacional de Fútbol Profesional (LNFP) -la asociación de los clubs de futbol que toman parte en la competición profesional española- no permitió al Getafe CF SAD alinear a su jugador Pedro León Sánchez Gil. La razón es que el club superaba el límite salarial fijado por la Comisión Delegada de la Liga en función de las previsiones y ratios de endeudamiento de los diversos equipos que toman parte en las competiciones organizadas por la LFP. El futbolista recurrió la decisión ante el Consejo Superior de Deportes y, además, demandó a la asociación en la jurisdicción mercantil porque, a su entender, las normas de control presupuestario constituyen una restricción de la competencia prohibida por los arts. 1 y 2 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC). Interpuso además una petición de medidas cautelares previas en las que solicitó la suspensión de la aplicación de las normas de las normas de elaboración de presupuestos que fijan límites al coste de la plantilla deportiva que le impedía ser alineado.

El 31 de octubre el Consejo Superior de Deportes confirmó la decisión de la LNFP. En cambio, el 17 de noviembre de 2014 el Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid estima las medidas cautelares anticipatorias y ordena a la LNFP que expida el visado previo de la licencia federativa de Pedro León a fin de que pueda ser alineado por el Getafe. El magistrado-juez Francisco de Borja Villena Cortés basa su decisión en las normas de defensa de la competencia, razón por la cual voy a referirme a esta decisión.

2. Antes que nada interesa subrayar que el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid no se pronuncia de forma definitiva sobre el fondo del asunto; sencillamente estima la petición medidas cautelares anticipatorias. Por lo tanto, es posible que la solución final diverja. No obstante, vista la argumentación del magistrado-juez, parece harto difícil. Más todavía si se considera que no se trata de unas medidas cautelares puras sino “anticipatorias” (art. 721 LEC). Como se explica en el Auto, su objeto no es garantizar la eficacia de la sentencia sino anticipar el resultado final: “…lo impuesto cautelarmente es ya el propio comportamiento que integra la futura condena, de modo que dicho comportamiento forzoso se anticipa en el tiempo al fallo definitivo, pero conservando su identidad. Es como si en procesos de reclamación de cantidad dineraria, la medida no consistiese en embargar, sino el la orden de pago inmediato al principio del proceso”.

No obstante, los presupuestos de los dos tipos de medidas previas son los mismos. En primer lugar, la pretensión del demandante debe estar revestida de una apariencia de prosperabilidad en Derecho. Segundo, debe existir un alto riesgo de frustración de la condena si se admite la demanda. Y tercero, el solicitante debe ofrecer caución para garantizar los perjuicios generados.

3. El magistrado-juez considera que concurre el primer requisito: la LNFP ha abusado de la posición de dominio que detenta en el mercado de entretenimiento deportivo en España. Afirma que la existencia de la posición dominante es un hecho incontrovertido y que ha abusado de ella al restringir la libertad económica de uno de los intervinientes en la competición. El titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid afirma que la libertad de endeudamiento es un elemento básico de la competencia pues permite aumentar la inversión de la empresa y mejorar la oferta a los consumidores. Si tuviera plena libertad el club podría fichar jugadores con sueldos mayores y, presumiblemente, mejores aptitudes deportivas, con lo que ofrecería un mejor espectáculo y haría su prestación más interesante para el consumidor. La LNFP limita esa libertad al establecer un tope salarial máximo: “…se produce un quebranto de la libre competencia, al restringir uno de los factores esenciales que deberían jugar la confrontación legítima entre los empresarios de dicho mercado…”. Subraya que ese perjuicio afecta a un interés tan legítimo que tiene rango constitucional: el derecho al trabajo de Pedro León Sánchez Gil

La restricción de la competencia no está justificada (art. 4.1 LDC). En su defensa, la LNFP alegó que existía una habilitación legal: los arts. 30 y 41 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte y el RD 1835/1991, de 20 de diciembre, de Federaciones Deportivas Españolas. El magistrado-juez rechaza ese argumento. En cuanto al art. 30 de la Ley del Deporte, afirma que si pudiera existir algún control público sobre los clubs de fútbol, correspondería ejercerlo a los poderes públicos y no a la Liga, que es meramente una asociación privada. El art. 41 tampoco legitima la limitación de la competencia al tener una eficacia meramente interna (“…esto es, para establecer el funcionamiento y organización de la asociación que es la liga profesional, sin que dicha potestad, en este apartado normativo, irradie a un control interno a los clubs afiliados a la misma”). Por su parte, el RD 1835/1991 carece de la fuerza jurídica necesaria para autorizar una restricción concurrencial. El art. 4.1 LDC “…exige una cláusula normativa de rango legal y de contenido claro, en cuyo seno mismo se establezca el comportamiento anticompetitivo…”

La LNFP también arguyó que su actuación tenía por finalidad proteger el fútbol profesional, evitando el riesgo de colapso económico que existía. De nuevo el magistrado-juez rechaza el argumento. En primer lugar, afirma que el mercado de comercialización del entretenimiento deportivo no se puede situar al margen del Derecho de la competencia. Y en segundo término, explica que la medida adoptada es desproporcionada respecto del fin perseguido. A su entender no existe el riesgo sistémico señalado, pues no está acreditado que la quiebra de uno de los clubs implicados deteriorara gravemente la oferta de entretenimiento deportivo y tampoco que no existan medidas menos ingerentes en la libertad de empresa.

4. El magistrado-juez también estima que existe el peligro de mora procesal. Toma en consideración la actividad del peticionario: un futbolista profesional tiene una carrera muy limitada, de 13 o 14 temporadas como máximo. Además, para rendir a su nivel óptimo necesita desarrollar normalmente su actividad. Privarle de ello perjudica su promoción deportiva, sus expectativas profesionales y su progresión, amén de sus resultados económicos.

5. En cuanto a la caución, el jugador propuso una fianza de 1.000 euros, que parece muy baja, sobre todo si se compara con el 1.000.000 € que estaba dispuesta a prestar la LNFP como contragarantía. El magistrado-juez fija la cantidad de 30.000 euros, alegando las siguientes circunstancias. En primer lugar, subraya que la apariencia de buen derecho de la petición es muy alta. Segundo, la decisión va a afectar a una situación jurídica individual, la del jugador en cuestión, y no a las demás. Y tercero, el perjuicio para la LNFP sería limitado pues los demás competidores “… se han aquietado con su situación, y siempre cuenta con el proceso que puedan instar para combatir dicha regla”.

6. A nuestro modesto entender, es discutible que la LNFP tenga una posición de dominio en el mercado del entretenimiento deportivo. Encaja mejor en la categoría de una asociación de empresas, por lo que su decisión de no dejar alinear a Pedro León debería enjuiciarse conforme al art. 1 LDC.

La interpretación de la sentencia cuenta con un solido respaldo. El magistrado-juez se apoya en la doctrina del Tribunal de Primera Instancia que, en la sentencia de 26.1.2005 (T-193/02) Piau/Comisión, mantuvo que la FIFA detentaba una posición de dominio aunque no operara directamente en el mercado afectado. Mantuvo que sí lo hacía a través de sus miembros, tanto las federaciones nacionales como los clubs de fútbol, por lo que en verdad constituía una posición de dominio colectivo (párrs. 111 ss.

Sin embargo, resulta difícil encontrar los requisitos que caracterizan la figura de la posición de dominio. En particular, el poder económico que permite a una empresa impedir que exista competencia efectiva en el mercado y actuar con independencia de la conducta de sus competidores, clientes y consumidores (por ejemplo, STJUE 13.2.1979, C-85/76, Hoffmann-La Roche/Comisión). No parece que la LNFP detente ese poder. En el caso, el titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid delimita el ámbito material en función de los intereses económicos implicados en la oferta de entretenimiento deportivo prestada por los clubs de futbol. Tres elementos principales generan el tráfico económico: la comercialización de los derechos de imagen de la competición, el precio de acceso a los estadios y la venta de productos promocionales. En relación al primero, cabe significar que son los clubs los que negocian individualmente los derechos para la retransmisión audiovisual de los partidos de fútbol. Así lo explicó la CNC en el Informe sobre la competencia en los mercados de adquisición y explotación de derechos audiovisuales de fútbol en España (2008, págs. 29 ss. Véase un análisis económico del modelo aquí). Lo mismo sucede con los dos restantes elementos: son los clubs los que fijan el precio de las entradas a los estadios y de los productos que comercializan. Por lo tanto, no parece que la LNFP tenga un poder determinante en ese mercado.

En cambio, sí puede calificársele como una asociación de empresas, pues los clubs de fútbol merecen esta calificación al realizar una actividad económica; id est, al ofertar bienes en el mercado del entretenimiento deportivo (al respecto véase la STJUE 19.2.2014 (C-309/99), Wouters y otros, párrs. 46 y s. Por lo tanto, parece lógico que la LNFP tenga la consideración de una asociación de empresas. Y si su decisión sobre el caso Pedro León restringió la libertad concurrencial del Getafe, debe considerarse prohibida por el art. 1.1 LDC. Ahora bien, no cabe olvidar que las decisiones de las asociaciones de empresas están autorizadas si concurren los requisitos del apartado 3.º del art. 1 y que en la sentencia Piau/Comisión el TPI estimó que la obligatoriedad de una licencia FIFA para ser agente de futbolistas reunía los requisitos del art. 101.3 TFUE y no constituía abuso.

7. Estrecha relación con la cuestión anterior guarda otro aspecto que merece atención: la sumisión del mercado del entretenimiento deportivo a las normas de defensa de la competencia. El magistrado-juez así lo afirma basándose sobre todo en la sentencia del Tribunal de Justicia de 18.7.2006 (C-519/04 P), David Meca Medina e Igor Majcen contra Comisión. Y es cierto que en ella la corte europea afirmó que la vertiente económica de las actividades deportivas queda sometida al Derecho de la Unión Europea, tanto a los principios de libertad de prestación de servicios y de libre circulación de trabajadores como a las normas antitrust. Pero también es verdad que afirmó que decisiones de asociaciones de empresas que restringían la competencia no resultaban prohibidas por el art. 81 TCE (actual 101 TFUE) si perseguían objetivos lícitos y eran proporcionales (párr. 42). Y a esos efectos debía tomarse en consideración “…el contexto global en que se adoptó la decisión de la asociación de empresas de que se trate o en que produce sus efectos…” (pár. 43). En el caso en cuestión concluyó que las restricciones impuestas eran necesarias para garantizar la prohibición de dopaje y se limitaban a lo necesario para asegurar el buen funcionamiento de las competiciones deportivas.

Creemos que el contexto global del mercado del entretenimiento futbolístico exige que se adopten medidas tuitivas. La razón principal es que el fútbol -pero no sólo él- se halla inmerso en una crisis económica que acarreará graves consecuencias si no se toman las medidas necesarias. Basta recordar que desde 2004 diecinueve de los cuarenta y dos clubs de primera y segunda división han sido declarados en concurso de acreedores (fuente). Y que la Comisión Europea ha abierto un expediente para determinar si siete clubs españoles han recibido ayudas públicas contrarias al art. 107 TFUE (puede consultarse la nota de prensa aquí). Por si faltan datos, las deudas de los clubs de fútbol con la Agencia Tributaria superan los 700 millones de euros.

Cuestión diferente es qué autoridad tiene competencia para poner remedio a esa situación. Y en este aspecto consideramos que no le falta razón al titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid. No parece que corresponda a la LNFP sino a la Real Federación Española de Fútbol.

8. En conclusión, el juez debería tener en cuenta la penosa situación económica en que se encuentra el fútbol español al valorar la licitud de las medidas adoptadas así como la legitimación que pueda tener la autoridad correspondiente.