1. La Comisión se ha posicionado recientemente sobre las principales cuestiones de la economía colaborativa. El 2 de junio de 2016 ha publicado un breve informe titulado A European agenda for the collaborative economy (COM(2016) 356 final) en el que aborda cinco problemas esenciales: el acceso al mercado, el régimen de responsabilidad, la protección de los consumidores, la condición de trabajador o autónomo y la tributación.

Antes que nada, interesa comentar que la institución europea se muestra favorable a la economía colaborativa. Los argumentos principales son que puede constituir un factor de crecimiento importante y contribuir a la creación de empleo. En particular, alude a un estudio del Servicio de Investigación del Parlamento Europeo que calcula que este nuevo fenómeno puede aportar entre 160 y 572 billones de euros (The cost of non-Europe in the sharing economy. Economic, social and legal challenges and opportunities, EPRS, Enero de 2016; puede consultarse aquí). Además, ofrece otras ventajas, como la posibilidad de reducir costes, incrementar la oferta disponible para los consumidores o reducir el impacto medioambiental.

No obstante, existen también riesgos que la Comisión no menciona en esta ocasión pero que son conocidos por todos. Por ejemplo, la deslealtad concurrencial cuando los prestados de servicios no cumplen los requisitos que la normativa exige a los competidores tradicionales; la posibilidad de evitar el pago de impuestos debido a la opacidad de la actividad; la dilución de la protección del consumidor y de los trabajadores; o perjudicar el medio ambiente al incrementar su exposición a la actividad empresarial

2. En el informe se define la economía colaborativa como aquellos modelos de negocio en que las actividades son facilitadas por plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de bienes o servicios prestado a menudo por particulares. En él actúan tres grupos de agentes: los proveedores de servicios, las plataformas colaborativas y los usuarios.

Resulta encomiable que la Comisión haya proporcionado una definición de economía colaborativa. Mas no por ello debe estar ausente de crítica. A bote pronto pueden hacerse dos objeciones. La primera es un cierto carácter tautológico al incluir las plataformas “colaborativas” dentro de la definición. Sería necesario que precisara el significado de esta expresión para salvar la crítica. En segundo lugar, la alusión al “modelo de negocio” y a la intermediación de las plataformas colaborativas genera la duda de si quedan excluidas las actividades que no tengan naturaleza empresarial. Es decir, cuando el “prestador de servicio” actúa de forma puntual, sin organización o ánimo de lucro.

Por otra parte, se plantea la cuestión de si sería necesario diferenciar el régimen jurídico de la economía colaborativa en función del uso que se dé a la tecnología, como han puesto de relieve opiniones autorizadas (Llobet, Gerard: “Qué no es economía colaborativa y por qué no nos debería importar que no lo sea”, en Nada es Gratis, 12.5.2016). La razón es que no se ve razón para aplicar normas diferentes –rectius, menos rigurosas- a las empresas de economía colaborativa frente a las que prestan sus servicios por los cánones tradicionales. La mera utilización de la tecnología digital no constituye justificación suficiente para proporcionar un trato de favor a las primeras. De ahí que, a mi modesto entender, resulte más acertado establecer normas diferentes en función del uso que se haga de ella. Y para superar las dificultades que puede plantear el trazar la línea divisoria, se podrían utilizar diversos umbrales como el volumen de negocios o los ingresos obtenidos (véase la entrada del profesor Llobet referida)

3. Tras la introducción, la publicación aborda los requisitos de acceso al mercado. Para ello diferencia los proveedores de servicios y las plataformas colaborativas; y respecto de los primeros, distingue entre los profesionales/empresarios y los particulares. La Comisión reconoce que el Derecho europeo carece de un criterio definido y que los utilizados por los Estados miembros varían. Sin embargo, propone utilizar límenes sectoriales basados en el nivel de ingresos generados o en su regularidad.

El ordenamiento comunitario se muestra muy crítico con las barreras de acceso al mercado. En el caso de los servicios, la Directiva 2006/123/CE establece unos requisitos severos: las condiciones de entrada no deben ser discriminatorias, deben estar justificadas por una razón imperiosa de interés general y no debe existir medidas menos restrictivas para conseguir los mismos objetivos (véase los arts. 9 a 15). De ahí que la Comisión invite a los Estados miembros a aprovechar la ocasión que ofrece la necesidad de regular la economía colaborativa para revisar los requisitos de acceso al mercado.

En cuanto a las plataformas colaborativas, no se le puede condicionar su entrada cuando ofrecen servicios de la sociedad de la información; es decir, servicios prestados a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios. La Comisión fundamenta su afirmación en el art. 4 de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico.

Artículo 4. Principio de no autorización previa.- 1. Los Estados miembros dispondrán que el acceso a la actividad de prestador de servicios de la sociedad de la información no pueda someterse a autorización previa ni a ningún otro requisito con efectos equivalentes.

2. Lo dispuesto en el apartado 1 no irá en perjuicio de los regímenes de autorización que no tengan por objeto específico y exclusivo los servicios de la sociedad de la información, ni de los regímenes cubiertos por la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones”

Sin embargo, la situación cambia cuando ofrecen otro tipo de servicios; es decir, cuando no se limitan a poner en contacto a los proveedores de servicios con los usuarios. La Comisión está pensando en el caso en que la plataforma colaborativa tiene el control o ejerce una influencia decisiva sobre la prestación subyacente que se ofrece a través suyo. Si detenta el control, pueden imponérsele requisitos de acceso al mercado; en particular, los mismos que al resto de los oferentes. Para dilucidar cuándo se produce esta situación, la Comisión ofrece tres criterios: quién fija el precio a pagar, quién fija las condiciones contractuales esenciales y quién detenta la propiedad de los activos básicos para la prestación del servicio.

La conclusión que la Comisión extrae es la siguiente:

Yet, generally speaking, the more collaborative platforms manage and organise the selection of the providers of the underlying services and the manner in which those underlying services are carried out — for example, by directly verifying and managing the quality of such services — the more apparent it becomes that the collaborative platform may have to be considered as also providing the underlying services itself.

4. El segundo extremo es la responsabilidad de las plataformas colaborativas. La Comisión trae a colación la Directiva 2000/31/CE que exonera a los prestadores de servicios de la sociedad de la información. Para ello es necesario que actúen de forma técnica, automática y pasiva (artículo 12 a 14). Ahora bien, como la propia Comisión subraya, la excepción se aplica exclusivamente al ámbito de la transmisión de datos; no a otro tipo de servicios. De ahí que les recomiende que luchen contra el contenido ilegal e incrementen la confianza en el comercio electrónico.

5. Uno de los principales problemas que genera la economía colaborativa es la dilución de la distinción entre profesional/empresario y consumidor. Es relevante porque de ella depende la aplicación de la normativa tuitiva de los usuarios y consumidores. El órgano presidido por Jean-Claude Juncker explica que, en el marco de la economía colaborativa, los Estados miembros han adoptado criterios diferentes para calificar al prestador de servicios como profesional/empresario o consumidor. Propone tres, ninguno de los cuales es decisivo: la frecuencia de los servicios, el ánimo de lucro y el volumen de negocios.

Con independencia de la aplicación de las leyes de defensa de los consumidores, en el informe se encarece a los prestadores de servicios y a las plataformas colaborativas a incrementar la confianza de los usuarios. Se alude a los sistemas de calificación en línea, a los distintivos de calidad y a la necesidad de proteger los datos personales. Ahora bien, también se advierte la necesidad de evitar cargas excesivas a las empresas; de ahí que se pida un especial esfuerzo para lograr un equilibrio entre los diversos intereses en juego.

6. La economía colaborativa puede ser una fuente de empleo vital para la Unión Europea. El problema que se plantea es su calidad: existe el temor de que convierta el trabajo estable en precario. El informe aborda esta cuestión por medio de la distinción entre el empleo dependiente y autónomo, pues el primero disfruta de determinados derechos y libertades de los que carece el segundo. Eufemísticamente se alude a la flexibilización del mercado laboral, a la dilución de las fronteras entre trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, así como al incremento de la temporalidad y de la parcialidad.

La Comisión se niega a posicionarse sobre la relación entre las plataformas colaborativas y las personas que prestan los servicios. Considera que hay que proceder casuísticamente y prestar atención a las circunstancias de cada situación. No obstante, extrae tres criterios de la doctrina del TJUE sobre la definición de trabajador. El primero es la existencia de una relación de subordinación. Así ocurre cuando el prestador del servicio actúa bajo la dirección de la plataforma, en el sentido de que ésta fija la actividad, la remuneración y las condiciones laborales. El segundo criterio es la naturaleza del trabajo: el prestador del servicio debe realizar una actividad con valor económico sustancial. No existe relación laboral si los servicios presentan carácter marginal y accesorio. Y tercero, la prestación del trabajador es remunerada; no puede consistir simplemente en la compensación o restitución de los costes de su actividad.

A modo de conclusión, la Comisión pide a los Estados Miembros que valoren la adecuación de su Derecho laboral respecto de las necesidades de los trabajadores y de los autónomos en el ámbito digital y del carácter innovador de la economía colaborativa. Igualmente les ruega que proporcionen información sobre la aplicación de sus normas laborales a esta nueva realidad.

7. La última cuestión que analiza el informe es la tributación de los servicios de la economía colaborativa. Acertadamente, la Comisión se hace eco de los principales problemas que se plantean: la identificación del sujeto pasivo y de la base imponible, la ausencia de información sobre los servicios prestados, la aplicación de esquemas de ingeniería financiera y corporativa para eludir el pago de tributos, la existencia de diferencias sustanciales entre los ordenamientos nacionales y la insuficiencia de intercambio de información. Invita a los Estados miembros a regular estas cuestiones de forma coherente, imponiendo obligaciones similares a actividades análogas y, sobre todo, reduciendo las cargas administrativas en general. Subraya la necesidad de proporcionar información a todos los interesados. Igualmente, considera imperativo incrementar la transparencia y la claridad de las obligaciones tributarias. Por último, recomienda a las administraciones tributarias que aprovechen las oportunidades que la economía colaborativa les ofrece; sobre todo la trazabilidad de los servicios y la posibilidad de colaboración de las plataformas digitales.