En la sentencia 296/2016, de 5 de mayo el Tribunal Supremo fija su doctrina sobre la solicitud pública de representación. En particular, afirma que el 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) establece una presunción relativa que admite prueba en contario. Recordemos que el precepto en la actualidad (art. 186.3 LSC) reza: “Se entenderá que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas”.

La decisión trae causa de la junta general extraordinario de “Residencial CDV-16 SA” de 18 de junio de 2007. En ella, don Ceferino representó a 45 accionistas que habían formado un sindicato de acciones. Otro accionista impugna los acuerdos sociales y pide que se declare la nulidad de la junta al no haberse cumplido los requisitos del art. 107.3 LSA. La primera instancia desestimó la demanda y la Audiencia Provincial confirmó su decisión. El Tribunal Supremo decide admitir el recurso al considerar que tiene interés casacional. La razón es que existe una doctrina contradictoria respecto del régimen de la solicitud pública de representación. Existían dos posiciones encontradas encarnadas por las sentencias 543/2005, de 6 de julio y 772/2007, de 6 de julio.

En la primera de ellas el Tribunal Supremo había mantenido que la disposición comentada establecía una presunción absoluta. En caso de que una misma persona representara a más de tres accionistas en una junta general, el documento en el que conste el poder deberá contener  el orden del día, la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas. En palabras de la alta autoridad judicial: “En realidad, el apartado 3 del art. 107 LSA no puede haber sentado simplemente una presunción iuris tantum, pues impondría la carga de probar un hecho negativo (que no hubo solicitud de representación pública) de dificultades obvias. Es un mandato del legislador al destinatario de la norma, que establece un criterio absoluto de representación en el supuesto de hecho contemplado en la misma, y no es infrecuente el empleo del verbo ‘entender’ con esa significación … En suma, más de tres representaciones conferidas a una misma persona conlleva que su contenido deba atenerse a lo ordenado en el apartado 1 del art. 107 LSA.”

En la resolución de 2007 el TS cambió de criterio: el art. 107.3 LSA no establecía una presunción absoluta sino relativa y en el caso se había destruido. Dos eran los argumentos, amen de que la Audiencia Provincial había considerado que no existía solicitud pública de representación. El primero fue que los representantes no habían solicitado el apoderamiento. La iniciativa había correspondido a los accionistas. El segundo es que no se trataba de un grupo indeferenciado de accionistas, sino de personas concretas que, en su mayor parte, estaban agrupados en un sindicato.

El Tribunal Supremo sigue esta doctrina en la sentencia de 2016 que nos ocupa. Parte de la finalidad de la institución de la solicitud pública: proteger al accionista cuando la representación no es otorgada a iniciativa propia, sino que se la solicitan terceros “…que suelen tener una posición especialmente cualificada en la sociedad”. La tutela consiste en lograr que los representantes obren en interés del accionista y no en el suyo propio ni para controlar la sociedad. De ahí que su ámbito propio sea la gran sociedad anónima abierta que actúa en el mercado de capitales y tiene un gran número de socios abstencionistas. Por otra parte, el art. 107.3 debe contextualizarse; es decir, debe ponerse en relación con la institución de la representación en la sociedad anónima.

La conjunción de los dos criterios lleva a la conclusión de que el precepto aplicado no impone la solicitud pública de representación cuando hay más de tres representados; simplemente la presume iuris tantum. La alta autoridad judicial precisa que la norma no establece cuándo existe una solicitud pública. Si así fuera, no cabría destruir esa presunción pues debería acreditarse que no existió la solicitud. El art. 107.3 pone el acento en el adjetivo; es decir, en el carácter “público” de la solicitud. De ahí que sí pueda destruirse la presunción. Y es lo que sucede en el caso en cuestión. El Tribunal destaca de que la solicitud procedía de un sindicato de accionistas, lo que explicaba el recurso a la representación. Así las cosas, fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

“El art. 107.3 LSA (actual art. 186.3 LSC) debe considerarse como una presunción legal que admite prueba en contrario, aplicable únicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud pública de representación en los términos del art. 107.1 LSA (actual art. 186.1 LSC)”