1. Nuevo revés del Tribunal General a la Comisión Europea. La primera instancia comunitaria ha anulado la Decisión C(2018) 240 final, de 24 de enero de 2018, que sancionaba a Qualcomm por abuso de posición de dominio. Su sentencia de 15 de junio de 2022, Qualcomm Inc v European Commission (T-235/18), recuerda mucho la de 26 de enero de 2022, Intel v European Commission (T-286/09 RENV). En los dos casos los protagonistas son empresas estadounidenses que fabrican chips. A las dos se las acusa de abuso de posición de dominio y se les sanciona por ello. Y en las dos sentencias el Tribunal General considera que ha habido defectos de procedimiento -aunque en el caso de Intel no fueron tan graves como para anular el acto administrativo- y que no se ha probado suficientemente el abuso. El resultado en ambos casos ha sido la anulación de la resolución de la autoridad europea de la competencia.
2. Qualcomm es una empresa que fabrica chips y software para teléfonos inteligentes y dispositivos móviles. El 16 de julio de 2015 la autoridad europea de la competencia abrió contra ella dos procedimientos: uno relacionado con la financiación por exclusividad y otro por precios predatorios. Tras enviar el pliego de cargos el 8 de diciembre de 2015, adoptó dos decisiones en las que las que consideraba que había abusado de su posición de dominio. La primera en 2018, en la que le imponía una multa de 997.439.000 de euros, y la segunda en 2019, con una sanción de 242.042.000 euros.
La primera decisión, que es la que nos ocupa, hace referencia al suministro de chips conforme a estándares LTE, UMTS y GSM a Apple. El mercado relevante sería el de chips LTE, tanto integrados como independientes, de ámbito mundial. La Comisión considera que el fabricante estadounidense tiene una posición de dominio debido a su gran cuota de mercado, a la existencia de barreras de entrada y expansión y a que la fuerza comercial de los adquirentes de chips no afectaba negativamente a su posición en el mercado. El abuso consistió en ofrecer entre 2 y 3.000 millones de euros a Apple para que adquiriera sus productos en exclusiva; id est, un pago por exclusividad susceptible de tener efectos anticompetitivos.
3. El Tribunal General aborda tres cuestiones en la sentencia. La primera es la lesión de los derechos de defensa de Qualcomm al no habérsele proporcionado la documentación correspondiente a siete entrevistas que la institución europea tuvo con terceros. Solamente una vez adoptada la Decisión recurrida se le facilitó alguna información al respecto.
El TG explica que, para que se produzca la infracción, es necesario que la resolución de la Comisión pudiera haber sido diferente si no se hubiera cometido el error. Para ello el recurrente debe probar que hubiera podido defenderse mejor si no hubiera existido el desliz procesal. Recuerda que ya en la sentencia Intel afirmó que el artículo 19 del Reglamento 1/2003 se aplica a todas las entrevistas y reuniones de la Comisión dirigidas a obtener información para el expediente, resultando irrelevante la forma. Consecuentemente, “(t)he Commission must be in a position to provide an indication of the content of the discussions which took place during the interview, in particular the nature of the information provided during the interview on the subjects addressed” (apartado 190). En el caso que nos ocupa no lo hizo; solo entregó unos apuntes incompletos que no subsanaron el defecto. Por otro lado, Qualcomm demostró que le hubiera sido útil conocer el contenido de las reuniones, pues versaron sobre temas relacionados con la delimitación del mercado relevante, el poder de mercado, los efectos de su cierre y las eficiencias de su conducta.
“It follows from all the foregoing that, having regard to the specific factual and legal circumstances of the present case, in so far as (i) the Commission did not properly make a record of the interviews in question, and (ii) the applicant or its representatives received no information on the very existence of those interviews until after the contested decision had been adopted and before the present action was brought, the Commission infringed the applicant’s rights of defence. The evidence submitted by the applicant tends to demonstrate that the interviews with [confidential] and [confidential], namely two competitors of the applicant who were allegedly foreclosed, and with [confidential] and [confidential], namely two OEMs who obtained supplies of LTE chipsets, could have provided information essential to the further course of the proceedings which could have been relevant to the applicant, by making it better able to ensure its defence.” (párrafo 224).
4. El segundo tema abordado es la diferencia entre el pliego de cargos (statement of objections) y la decisión final, puesto que en el primero la Comisión consideraba que había existido abuso respecto de los mercados de chips LTE y UMTS, pero finalmente sólo sancionó a la dominante respecto de aquéllos. Qualcomm consideró que se había vulnerado su derecho a ser oído al no habérsele permitido pronunciarse sobre su conducta en el mercado de los chips LTE exclusivamente. Su defensa se había basado en un análisis de margen crítico relativo a los dos mercados.
El Tribunal General recuerda que el pliego de cargos es un acto preparatorio de la decisión final, que representa la culminación del procedimiento administrativo, pero que puede ser modificación hasta que se adopta la resolución. Sin embargo, la Comisión vulneró los derechos de Qualcomm puesto que la modificación afectó a la relevancia de los datos en los que ésta había basado su defensa. Por lo tanto, aunque el pliego de cargos es provisional y puede ser alterado, la Comisión infringió los derechos de defensa al no permitir a la recurrente pronunciarse sobre la retirada de las objeciones relativas al mercado de chips UMTS y demostrar por qué su conducta no podía producir efectos restrictivos respecto de los chips LTE.
5. La tercera cuestión afectaba a la cualificación de los pagos por exclusiva de Qualcomm a Apple como abuso de su posición de dominio. Dado que el fabricante de chips había alegado -y proporcionado un mínimo de prueba- que su conducta no tenía efectos excluyentes, la Comisión debía examinar todos los elementos de hecho y demostrar que se había restringido la actividad concurrencial de rivales tan eficientes como la recurrente. El Tribunal General considera que no ha satisfecho estas exigencias. En primer lugar, no ha probado suficientemente que los pagos de Qualcomm redujeran los incentivos de Apple para cambiar de proveedor. Subraya que existían otras circunstancias que podían explicar la decisión de la firma dirigida por Tim Cook y que no fueron suficientemente tenidos en cuenta por el ejecutivo europeo.
“It follows from all of the foregoing that the Commission’s conclusion regarding the capability of the payments concerned to have foreclosure effects on the ground that they had reduced Apple’s incentives to switch to the applicant’s competitors in order to source LTE chipsets for all its demand is based on an analysis which was not carried out in the light of all the relevant factual circumstances and which is, on that ground, unlawful.” (párrafo 417)
Segundo, la Comisión no ha especificado suficientemente los dispositivos objeto de su análisis. El Tribunal General da la razón a la compañía sancionada acerca de que la autoridad europea de la competencia estuvo imprecisa sobre a qué dispositivos iban dirigidos los pagos por exclusividad. Y algo parecido sucede con las especificaciones técnicas y cronológicas de los productos de Apple. La autoridad judicial europea afirma que la Comisión debía haber tomado en consideración que los chips de Intel no cumplían esas exigencias al alegar que los pagos de Qualcomm determinaron que Apple decidiera no cambiar de suministrador durante el periodo objeto de examen. Concluye así que no llevó a cabo un examen completo de todos los elementos que debía tomar en consideración.
6. A la luz de las consideraciones anteriores, el Tribunal General falla que la Decisión C(2018) 240 final de 24 de enero de 2018 recurrida es ilegal porque i) infringió los derechos de defensa de la demandante, ii) la Comisión no tomó en consideración todos los hechos relevantes, y iii) no se fundamentó en pruebas que apoyaran sus conclusiones.
7. La sentencia de 15.6.2022 deja un mal sabor de boca porque da la sensación de que la Unión Europea está perdiendo la lucha contra las grandes tecnológicas y se han desperdiciado tiempo y recursos preciosos. Es la segunda vez este año que el Tribunal General anula una resolución de la Comisión sobre abuso de posición de dominio y que deja al descubierto tanto fallos de procedimiento como problemas sustanciales. En cuanto a aquéllos, ya sacó los colores al ejecutivo comunitario en la sentencia Intel respecto de la documentación de las reuniones de la Comisión. Pero el caso actual es más grave pues, como subrayan James Killick, Assimakis Komninos, Jérémie Jourdan y Iakovos Sarmas aquí, no se trata de una única entrevista sino de siete. Surge la duda acerca de las razones de este error grave; si se trata de un problema de desidia por parte de los funcionarios de la autoridad de la competencia o de insuficiencia de medios. Se nos plantea el interrogante si habría que cambiar la estructura o el procedimiento de la Dirección General de Competencia y diferenciar la instrucción de la resolución de los expedientes.
Respecto de los aspectos sustantivos, resulta evidente que no basta con afirmar que los precios de una empresa o su política comercial son excluyentes para que merezca la consideración de abuso de posición de dominio. Si aporta un mínimo de pruebas de que su conducta no restringe la competencia o de que tiene efectos positivos, la Comisión debe analizar todos los hechos relevantes y todos los argumentos de la dominante, y demostrar que sus actos y omisiones fueron perjudiciales para competidores al menos tan eficientes como ella. Según el Tribunal General, no lo hizo en el caso Intel ni tampoco en Qualcomm, con lo que de nuevo se plantea el interrogante de si fue sencillamente un error de cálculo, si la autoridad europea de la competencia no dispone de recursos suficientes para pelearse con las grandes empresas -al menos, contra varias a la vez-, o si el Tribunal General se está mostrando excesivamente quisquilloso. Es posible que la autoridad europea de la competencia no examinara con extremo detalle todos los hechos y alegaciones de Qualcomm, pero ¿qué sentido tiene que un proveedor pague a la empresa a la que suministra sus productos?
Por último, vale la pena comentar que la guerra no está perdida, pues la Comisión ha recurrido la sentencia Intel y es posible que haga lo mismo con Qualcomm. Recordar también que hay un segundo caso contra esta última empresa relacionado con precios predatorios y que el Tribunal General dio la razón al ejecutivo comunitario en el caso Google Search (Shopping), pues su sentencia de 10.11.2021 (T-612/17) confirmó la Decisión C(2017) 4444 final. Pero no es menos cierto que la filial de Alphabet ha formulado el recurso pertinente.