A finales de diciembre los medios de comunicación se hicieron eco de una sentencia del Tribunal de Justicia que, según informaban, declaraba la falta de independencia de la CNMC. Las líneas que siguen tienen por objeto explicar esta decisión. Se trata de la sentencia 19.10.2016 (C-424/15), Xabier Ormaetxea Garai, Bernardo Lorendo Almendros y Administración del Estado.

Antes que nada, cabe destacar que el TJUE está respondiendo a una cuestión prejudicial del Tribunal Supremo. No se pronuncia sobre el fondo de la cuestión, sino que simplemente responde tres preguntas que le formula la alta autoridad judicial española respecto de la compatibilidad de dos normas nacionales con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (“Directiva marco”). Interesa añadir que esta norma ha sido modificada por la Directiva 2009/140/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009.

La sentencia tiene su origen en la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Como comenté en su día (aquí y aquí), este acto legislativo supuso la fusión de siete reguladores nacionales en uno nuevo y generó mucha polémica. Entre otras cuestiones, supuso el cese de los Sres. Xabier Ormaetxea Garai y Bernardo Lorenzo Almendros, que eran consejero y presidente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, antes de la expiración del mandato previsto. Impugnaron los Reales Decretos 795/2013, de 11 de octubre, y 800/2013, de 11 de octubre (aquí) en los que se plasmó el cese. Alegaron que se había infringido el art. 3.3bis de la Directiva marco, pues no existía causa legal para ello.

El Tribunal Supremo formula tres cuestiones prejudiciles que el TJUE reduce a dos. La primera es si la creación de un único órgano de supervisión y regulación de los mercados, que fusiona reguladores nacionales responsables de sectores diferentes y la autoridad de la competencia, es compatible con la llamada Directiva marco. La curia europea responde afirmativamente. La razón es que el Derecho de la UE no designa los organismos nacionales a los que se confían las misiones reguladoras. Los Estados miembros gozan de autonomía institucional respecto de la organización y estructuración de los reguladores. De ahí que la fusión de varios de ellos no sea contraria al Derecho europeo. Ahora bien, existe una exigencia indispensable. Las autoridades nacionales deben respetar plenamente los objetivos y las obligaciones establecidas en las Directivas. Por lo tanto, para que la refundición de los reguladores sea válida, el órgano resultante debe cumplir los requisitos de organización y funcionamiento que las normas europeas imponen a los reguladores y autoridades nacionales. En particular, debe cumplir con los requisitos de competencia, independencia, imparcialidad y transparencia. Asimismo, sus decisiones deben poder ser recurridas ante un organismo independiente de las partes implicadas. Aunque corresponde a los tribunales nacionales decidir si se cumplen estas exigencias, el TJUE afirma que la Ley 3/2013 parece cumplirlas:

“…   parece deducirse de la Ley 3/2013 que ésta contiene las disposiciones necesarias al objeto de garantizar que la CNMC ejerza las funciones atribuidas a las ANR por la Directiva marco y las Directivas específicas, que la CNMC está   estructurada de forma que se tienen en cuenta las diferentes funciones que se le atribuyen, que sus órganos directivos están compuestos de miembros cuya autoridad y competencia profesional están reconocidos en los sectores de los que la CNMC es responsable y que dispone de un patrimonio propio, independiente del de la Administración General del Estado, y de la autonomía suficiente y de la capacidad jurídica necesaria para la gestión de estos   recursos. También se deduce del tenor de la Ley 3/2013 que están previstos recursos contra las resoluciones de la CNMC.” (párrafo 37)

El TJUE reformula las cuestiones segunda y tercera. Entiende que se le está preguntado acerca de si el cese del presidente y del consejero de una autoridad nacional, a raíz de la extinción de ésta por la fusión de varios reguladores, es contrario al art. 3.3bis de la Directiva marco. La institución judicial europea subraya que este precepto sólo permite el cese cuando los miembros de las autoridades nacionales dejan de cumplir las condiciones requeridas para el ejercicio de sus funciones. Además, la resolución debe ser pública y la motivación comunicada al responsable. Recuerda que, en el caso concreto, el cese se debió a la supresión de la CMT y la asunción de sus funciones por la CNMC. Subraya que el art. 16 de la Ley 2/2011, de 4 de noviembre, de Economía Sostenible establece las causas de cese y no incluye la fusión de reguladores nacionales en una autoridad nueva. Por lo tanto, afirma que los ceses controvertidos no encajan dentro de las causas previstas por la Directiva marco ni por la normativa nacional que la transpone.

El TJUE trae a colación la Directiva 2009/140/CE, que modifica la Directiva marco y que se aprobó para reforzar la independencia de los reguladores nacionales. Su considerando 13 exige que se establezcan claramente las causas de cese de sus miembros para disipar las dudas sobre la neutralidad del organismo y su impermeabilidad frente a factores externos. En el apartado 47, el TJUE afirma que este objetivo

“…se vería comprometido si, por el mero hecho de una reforma institucional, como la controvertida en el litigio principal, estuviera permitido poner fin de forma anticipada e inmediata al mandato de uno o varios miembros de la instancia colegial que dirige la ANR en cuestión”.

Exige encontrar un balance entre la soberanía del Estado miembro respecto de la organización y estructura de sus reguladores y la preservación de su imparcialidad e independencia. De ahí que sea lícito fusionar varias autoridades nacionales en una sola entidad y cesar a sus miembros antes del término de sus mandatos. Pero el Estado debe adoptar las medidas para garantizar que no se menoscaba la independencia y la imparcialidad de las personas afectadas. En consecuencia, responde a las cuestiones segunda y tercera con las palabras siguientes:

“…el artículo 3, apartado 3 bis, de la Directiva marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, por el mero hecho de una reforma institucional consistente en fusionar una ANR, responsable de la regulación ex ante del mercado o de la resolución de litigios entre empresas, con otras autoridades nacionales de reglamentación para crear un organismo de reglamentación multisectorial responsable, en particular, de las funciones encomendadas a las ANR, en el sentido de dicha Directiva, el Presidente y un Consejero, miembros del órgano colegial que dirige la ANR fusionada, sean cesados antes de la finalización de sus mandatos, siempre que no estén previstas reglas que garanticen que tal cese no menoscaba su independencia e imparcialidad.”

Sobre la misma sentencia véase también la entrada: http://derechocompetencia.blogspot.com.es/2016/10/sobre-la-nulidad-del-cese-del.html